第二编　犯罪总论

第四章　犯罪概说

一、犯罪的形式概念

犯罪的形式概念是指从犯罪的法律特征上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是将犯罪表述为是触犯刑律、具有刑事违法性而应受刑罚处罚的行为。例如1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称为违警罪；法律以惩治刑所处罚之犯罪，称为轻罪；法律以身体刑所处罚之犯罪，称为重罪。”这就是犯罪的形式概念的立法例。犯罪的形式概念源于罪刑法定原则，可以说是从罪刑法定原则引申出来的犯罪概念。犯罪的形式概念注重的是行为的刑事违法性，将刑事违法性作为区分罪与非罪的唯一标准。犯罪的形式概念之所谓形式，是指从法律规范的意义上界定犯罪。因此，犯罪的形式概念，又可以称为犯罪的法律概念。法律相对于社会来说，是一种形式的东西，是对某种社会关系或者社会事实的认可。但法律这种形式又具有对于社会关系或者社会事实的规范作用，从而使这种社会关系或者社会事实法定化。在犯罪问题上，犯罪是一种客观存在的社会事实，是社会根据一定的价值标准予以否定评价的行为。但在经刑法规定以前，这种行为尚不具有刑事违法性，不能成为刑法意义上的犯罪。正是通过刑法的规定，一定的行为才由社会否定评价的行为转换为刑法上的犯罪行为。由此可见，犯罪的形式概念具有实体的法律内容。更为重要的是，犯罪的形式概念赋予犯罪以刑事违法性，从而为认定犯罪提供了法律标准，这对于保障人权具有极为重要的意义，可以保证刑法的正确实施。

二、犯罪的实质概念

犯罪的实质概念是从犯罪的社会内容上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是将犯罪表述为具有社会危害性的行为。例如1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”这就是犯罪的实质概念的立法例。犯罪的实质概念不满足于对犯罪的法律界定，而力图揭示隐藏在法律背后的社会政治内容。犯罪的实质概念不是把犯罪当做一种单纯的法律现象，而是首先把它视为一种社会现象，在与社会的关联上揭示犯罪的性质。犯罪的实质概念突破法律形式理解犯罪，因而它在一定程度上回答了一种行为为什么会被刑法规定为犯罪这一具有实质意义的问题。犯罪的实质概念的确立，将犯罪置于社会的视野中进行考察，分析了犯罪与社会的关联性，揭示了犯罪之所以应当受到刑罚处罚的根据，对于加深对犯罪这种社会现象的理解显然具有重要意义。

三、犯罪的混合概念

犯罪的混合概念，是指形式与实质相统一的犯罪概念，即在犯罪概念的规定中，既揭示犯罪的实质社会内容，又强调犯罪的法律形式特征，使犯罪的实质社会内容和法律形式特征统一在同一个犯罪概念之中。1960年《苏俄刑法典》第7条被认为是犯罪混合概念的典型立法例：“凡刑事法律所规定的侵害苏维埃的社会制度、政治和经济体系，侵害社会主义所有制，侵害公民的人身权利和自由、政治权利和自由、劳动权利和自由、财产权利和自由及其他权利和自由的危害行为，都认为是犯罪。”在这个犯罪概念中，指出了犯罪的形式特征，犯罪限于刑法所规定的范围，从而明确了犯罪的刑事违法性。更为重要的是，这个犯罪概念揭示了犯罪的实质内容，尤其是揭示了犯罪的法益侵害性。因此，犯罪混合概念既不同于犯罪的形式概念，又不同于犯罪的实质概念。当然，在犯罪的混合概念中，当形式与实质相一致的时候，犯罪的认定问题是容易得到解决的。但是，当形式与实质相冲突时，例如在行为有刑事违法性而无法益侵害性或者有法益侵害性而无刑事违法性的情况下，究竟是形式特征服从实质内容还是实质内容服从形式特征，就会使人陷入两难境地。在这种情况下，我认为，根据罪刑法定原则，都不应认定为犯罪。

我国刑法中的犯罪概念，是形式与实质相统一的犯罪的混合概念。我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一犯罪概念是对各种犯罪现象的理论概括，它不仅揭示了犯罪的法律特征，而且阐明了犯罪的社会政治内容，从而为区分罪与非罪的界限提供了原则标准。

一、刑事违法性

刑事违法性是指触犯刑律，即某一个人的行为符合刑法分则所规定的犯罪构成要件。刑事违法性是犯罪的法律特征，是对犯罪行为否定的法律评价。在罪刑法定原则下，没有刑事违法性，也就没有犯罪。因此，刑事违法性是犯罪的基本特征。

刑事违法性之违法具有不同于其他违法行为的特殊性。在法理上，违法行为可以分为民事违法行为、行政违法行为和刑事违法行为，此外还存在诉讼违法行为。违法行为的共同特征是违反法律规定，因此，法律规定是违法行为产生的法律原因。而法律规定是各种各样的，由此形成一个国家的法律体系。在这一法律体系中，法是其他部门法的制裁力量，其规范主要由假定与处理两部分构成。例如，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”这一刑法规定中，“故意杀人的”是罪状，“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”是法定刑。罪状就是刑法规范的假定部分，法定刑是刑法规范的处理部分。当行为符合刑法所规定的故意杀人这一假定性条件时，就应当处以死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑这一法定刑。在刑法理论上，刑法规范的假定部分规定的是犯罪构成要件。只有当行为人的行为符合这一犯罪构成要件时，其行为才构成犯罪并被处以刑罚。因此，刑事违法性之违法并非是指对刑法规范中的假定性条件的违反，而恰恰是符合。显然，刑事违法性之违法是指违反作为刑法规范前提的禁止性规定。例如，刑法关于故意杀人罪的规定，表明刑法禁止杀人。当行为符合故意杀人罪的构成要件时，就是违反了刑法禁止杀人的规定。由此可见，刑法的禁止性规定是内在于刑法规范的，一个人的行为是否具有刑事违法性，应以其行为是否符合刑法所规定的犯罪构成要件为根据。

刑事违法性尽管在其性质上不同于其他违法性，但这并不意味着刑事违法性与其他违法性毫无关系。恰恰相反，在某些情况下，刑事违法性是以其他违法性为前提的，因而存在所谓双重违法的问题。在我国刑法分则中，某些犯罪是以违反国家规定（《刑法》第137条规定的工程重大安全事故罪）或违反法律、行政法规规定（《刑法》第186条规定的违法发放贷款罪）、违反规定（《刑法》第188条规定的非法出具金融票证罪）为前提条件的。尤其是《刑法》第96条对于违反国家规定的含义作出了解释：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”关于如何理解这里的“国家规定”，2011年4月8日最高人民法院曾经发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》）。根据《通知》的规定，《刑法》第96条规定中的“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。《通知》还规定，各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。因此，在认定这些犯罪的时候，其行为是否具有上述行政违法性，就成为确认其行为的刑事违法性的标准。

二、法益侵害性

法益侵害性是指对于刑法所保护的利益的侵害。这里所谓刑法所保护的利益，就是法益。刑法法益是关涉社会生活的重要利益，对此，我国《刑法》第13条关于犯罪概念的规定中作了明文列举，这就是国家主权、领土完整和安全、人民民主专政的政权和社会主义制度、社会秩序和经济秩序、国有财产或者劳动群众集体所有的财产，以及公民私人所有的财产，以及公民的人身权利、民主权利和其他权利。上述法益可以分为国家法益、社会法益和个人法益，这些法益被犯罪所侵害而为刑法所保护。因此，法益侵害性揭示了犯罪的实质社会内容。

法益侵害行为是刑法明文规定的，因此行为是否具有法益侵害性，应以刑法规定为根据。在这个意义上说，刑事违法性是法益侵害性的前提。一个行为如果不具有刑事违法性，就不可能具有法益侵害性。因此，超越刑事违法性的法益侵害性是不被承认的，这也是罪刑法定原则的必然要求。由此可见，法益侵害性虽然是对犯罪的实质社会内容的阐述，但它仍然受到犯罪的刑事违法性的限制。在这个意义上说，法益侵害性是刑事违法范围内的法益侵害性。

法益侵害具有两种情形：一是实害，二是危险。实害是指行为对法益造成的现实侵害，例如故意杀人，已经将人杀死，造成对他人生命法益的侵害。危险是指行为对法益具有侵害的可能，在这种情况下，实际损害并未发生，但法益处于遭受侵害的危险状态，因而同样被认为具有法益侵害性，并具有刑事违法性。在我国刑法中，大多数行为是因为具有法益侵害的实害性而被规定为犯罪，例如以发生一定的法益侵害结果为法定犯罪构成要件的结果犯就是如此。也有少数行为是因为具有法益侵害的危险性而被规定为犯罪，这种危险包括抽象危险与具体危险。其中抽象危险是指立法推定的危险，在司法活动中无须认定，只要具有法律规定的行为就可构成犯罪。具体危险是指司法认定的危险，如果不具有这种危险，即使存在法律规定的行为也不构成犯罪。此外，犯罪的预备行为、未遂行为和中止行为，都没有造成法益侵害的实害结果，也是因其具有法益侵害的危险而被处罚。

三、应受惩罚性

应受惩罚性是犯罪的重要特征，是国家对于具有刑事违法性和法益侵害性的行为赋予的刑罚后果。犯罪是适用刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。如果一个行为不应受刑罚惩罚，也就意味着它不是犯罪。应受惩罚性并不是刑事违法性和法益侵害性的消极的法律后果，它对于犯罪的立法规定与司法认定具有重要意义。在立法上，应受惩罚性对于立法机关将何种行为规定为犯罪具有制约作用。对于某种行为，只有当立法机关认为需要动用刑罚加以制裁的时候，才会在刑法上将其规定为犯罪，给予这种行为以否定的法律评价。在司法上，应受惩罚性对于司法机关划分罪与非罪的界限也具有指导意义。根据《刑法》第13条关于犯罪概念的但书规定，某种行为情节显著轻微的不认为是犯罪。这些不认为是犯罪的行为，也是没有必要予以刑罚惩罚的行为。因此，是否具有应受惩罚性也是犯罪的重要特征。

这里应当指出，应受刑罚惩罚与实际受到刑罚惩罚，是两个不同的概念。某一行为如果缺乏应受刑罚惩罚性，就不构成犯罪。当然，行为即使构成犯罪也不一定实际受到刑罚惩罚。我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”在我国刑法中，免予刑事处罚是以行为构成犯罪为前提的。这种情节轻微的犯罪行为虽然具有应受惩罚性，但因其不需要被判处刑罚而免予刑事处罚。

一、重罪与轻罪

在所有犯罪分类中，重罪与轻罪是最经典的一种分类法。这种分类法不仅盛行于大陆法系国家，而且也为英美法系国家所认可。在大陆法系国家，重罪与轻罪的区分来自于1810年《法国刑法典》，除重罪与轻罪外，还有违警罪。在英美法系国家，重罪（felony）作为一类特殊的犯罪，具有特定的含义，指某种残酷、凶暴、邪恶或卑鄙的东西。因此，同是重罪与轻罪的分类，在两大法系具有不同的蕴涵。

重罪与轻罪，主要是根据犯罪的轻重程度划分的，其划分的意义在于实体与程序两个方面：从实体上来说，重罪与轻罪的划分在犯罪的认定与刑罚的适用上具有一定的意义。例如，未遂犯的处罚范围就与重罪和轻罪有关，重罪的未遂一般都要处罚，而轻罪的未遂只是在法律有规定的场合才予以处罚。刑罚的适用与重罪和轻罪的划分更具有直接关联。例如缓刑，一般来说只能适用于轻罪。从程序上来说，重罪与犯罪的划分在诉讼程序的选择和管辖级别的确定上都具有一定的意义。例如，在诉讼程序分为普通程序与简易程序的情况下，对于轻罪一般只能适用简易程序。此外，在确定管辖级别的时候，重罪由较高级别的法院管辖，轻罪由较低级别的法院管辖，这也是一般的原则。

我国刑法没有重罪与轻罪的明文规定，但在刑法中存在“犯罪较轻的”和“处刑较轻的”规定，相对于“犯罪较轻的”和“处刑较轻的”情形，当然就有“犯罪较重的”和“处刑较重的”情形。这里的犯罪较轻与犯罪较重，并非指不同种犯罪之间的轻重之分，而是指同一种犯罪中的轻重之别。例如，我国刑法中的故意杀人罪，分为两种情形：一是基本构成，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；二是减轻构成，处3年以上10年以下有期徒刑。这里的情节较轻的故意杀人罪，就是故意杀人罪中的轻罪。

二、自然犯与法定犯

自然犯与法定犯，是学理上的一种犯罪分类。这种分类涉及对犯罪性质的基本认识，因而十分重要。

自然犯与法定犯的区分可以追溯到古罗马法。古罗马法将古希腊伦理学中的恶性理论适用于对犯罪的理解，确立了自体恶（mala in se）与禁止恶（mala prohibi-ta）两种不同的犯罪类型。及至近代，加罗法洛在其自然犯罪的概念中，明显包含古罗马法中自体恶的内容，在此基础上形成自然犯与法定犯的两分法。在现代大陆法系刑法理论中，自然犯与法定犯的分类被广泛承认，但在两类犯罪区分的标准上则莫衷一是。在英美法系刑法理论中同样存在类似自然犯与法定犯的分类，但由于分类标准的模糊性，理论上不乏对此否认的观点。我认为，自然犯与法定犯的区分涉及伦理与法律的关系问题。在一般情况下，伦理与法律是统一的：凡是违反法律的，均是违反伦理的，反之则不然。但在违反伦理的程度上，有些重一些，有些轻一些，这也是一个不可否认的事实。尤其是在附属刑法日益发达的情况下，某些单纯由于违反法律规则而与伦理无涉的犯罪逐渐增加。在这种情况下，自然犯与法定犯的区分具有一定意义。当然，自然犯与法定犯的区分是相对的，相互之间是可以转化的。在社会伦理道德演变过程中，环境犯罪等法定犯越来越具有自然犯的色彩，这就是所谓法定犯的自然犯化。自然犯与法定犯的分类在刑法上具有一定的意义。例如，在违法性认识问题上，关于故意犯罪的成立是否要求具有违法性认识，存在各种不同的见解，其中自然犯与法定犯区别论，就是着眼于自然犯与法定犯在犯罪性质上的区分，主张自然犯的故意不需要违法性认识，法定犯的故意则要求具有违法性认识。尽管这种见解未必完全正确，但还是说明自然犯与法定犯在性质上的差别，可能影响其构成要件的内容。

三、侵害私法益的犯罪与侵害公法益的犯罪

在大陆法系刑法理论中，根据犯罪侵害的法益的性质，可以把犯罪分为侵害私法益的犯罪与侵害公法益的犯罪。由于公法益又可以分为社会法益与国家法益，因而又可以把犯罪分为以下三类：侵害个人法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害国家法益的犯罪。这是大陆法系刑法理论中最为通行的犯罪分类法。

侵害个人法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害国家法益的犯罪三分法，最初的历史渊源可以追溯到古罗马法。在古罗马法中，犯罪被分为公罪和私罪或称公犯和私犯两大类。公罪是指侵害国家法益和社会法益的犯罪，其法律后果是刑罚；私罪是指侵害个人法益的行为，最初被看成是个人之间的纠纷，只发生债的关系，被害人只能依据普通程序要求损害赔偿。后来，被害人才可以对私罪提起刑事自诉，不过因此而丧失要求损害赔偿的权利。及至中世纪，公罪与私罪的分类被世俗犯罪与宗教犯罪所取代：世俗犯罪是指世俗当局管辖的犯罪，包括叛逆罪、犯上罪等。宗教犯罪是指由教会审判处理的犯罪，包括亵渎神灵罪、异端罪等。贝卡里亚将犯罪分为三大类：第一类是直接地毁伤社会或社会的代表的犯罪，即危害国家法益的犯罪。第二类是侵犯私人安全的犯罪，即危害个人法益的犯罪。第三类犯罪属于同公共利益要求每个公民应做和不应做的事情相违背的行为，即危害社会法益的犯罪。在上述三类犯罪中，第一类和第三类实质上是侵害公法益的犯罪，类似于罗马法中的公罪，而第二类实质上是侵害私法益的犯罪，类似于罗马法中的私罪。这一犯罪分类经过刑事古典学派其他刑法学家的发扬光大，成为大陆法系刑法理论中犯罪分类的通说，并且为大陆法系国家刑法分则体系的建构奠定了基础。例如，1810年《法国刑法典》就是以侵害公法益的犯罪与侵害私法益的犯罪作为其刑法分则的基本框架的。它将犯罪分为两大类，即妨害公法益之重罪及轻罪和妨害私法益之重罪及轻罪，以妨害公法益之重罪及轻罪为刑法分则第一编，以妨害私法益之重罪及轻罪为刑法分则第二编，由此形成刑法分则体系。又如，1871年《德国刑法典》，虽然未将犯罪分为侵害公法益的犯罪与侵害私法益的犯罪，但是根据侵害国家法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪与侵害个人法益的犯罪这样一种概括，建立刑法分则体系。由此可见，侵害公法益的犯罪与侵害私法益的犯罪的分类对于刑法分则体系的建立具有重要意义。

我国刑法没有采用关于侵害私法益的犯罪与侵害公法益的犯罪的划分法，我国刑法分则体系主要是根据犯罪所侵害的社会关系的性质而建构的。但社会关系的性质，其内容同样也可以从侵犯国家利益的犯罪、侵犯社会利益的犯罪与侵犯个人利益的犯罪的角度进行划分。例如，危害国家安全罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪具有侵害国家法益的犯罪的性质。危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪具有侵害社会法益的犯罪的性质。侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪具有侵害个人法益的犯罪的性质。由此可见，侵害私法益的犯罪与侵害公法益的犯罪之区分，对于正确地理解我国刑法分则体系具有一定的意义。

四、国内犯罪与国际犯罪

从刑法的一般意义上说，犯罪指的就是国内犯罪。当涉及国际刑法的时候，才产生国际犯罪的问题，国内犯罪与国际犯罪的区分才具有理论意义。

国内犯罪是指违反国内刑法的行为，因而，根据各国刑法可以确定其犯罪行为。国际犯罪是指违反国际刑法的行为，由于对国际刑法理解上的差别，国际刑法的范围与种类并不像国内刑法那样具有确定性。通常认为，犯罪最初都是国内刑法上的犯罪，国际犯罪是从涉外犯罪、跨国犯罪中发展起来的。因而国际犯罪与国内犯罪有着密切联系。涉外犯罪是指具有涉外因素的犯罪，包括主体涉外，例如犯罪主体是外国人；客体涉外，例如被害人是外国人或者危害的是外国财物；犯罪地涉外，例如域外犯罪，等等。涉外犯罪虽然具有涉外因素，但由于这种犯罪认定的标准是国内刑法，因而它与国际犯罪仍然是有所不同的，两者不可混淆。至于跨国犯罪是指犯罪跨越两个或两个以上国度的犯罪。与此相类似的，还有跨境犯罪，指犯罪跨越两个或两个以上地区的犯罪。跨国犯罪的跨国性，使之具有涉外犯罪的性质，但跨国犯罪又具有不同于一般涉外犯罪的特点，即犯罪行为跨越不同的国度。这种跨国犯的最狭义的表现是隔地犯，即行为实施地与结果发生地分别在两个不同国度，其中一项在本国领域内而形成的跨国犯罪。从广义上说，犯罪行为本身在不同国家实施，例如跨国贩运毒品，或者同一犯罪分别在不同国家实施等。

上述涉外犯罪与跨国犯罪现象的存在表明：犯罪并非局限在一个国家的领域内，随着国际社会交往的增加，必然会出现与各国相关的犯罪。正是为了维护国际公共秩序，有必要把某些侵犯国际社会共同利益的犯罪视为国际犯罪。相对于国内犯罪而言，国际犯罪具有独立性与依从性。国际犯罪的独立性，是指国际犯罪作为一种危害国际社会的犯罪，其所违反的不仅是有关国家的国内刑法，而且违反国际社会通过缔结国际公约的形式而制定的国际刑法规范。国际犯罪也需要在国内刑法中得以确认，这就是所谓国际犯罪国内化。因此，国际犯罪又具有对国内犯罪的依从性。在这个意义上，一个国家刑法中确认的国际犯罪，同时必然是其国内犯罪。由此可见，国内犯罪与国际犯罪的区分是相对的，应当看到两者之间的密切联系。