第一节　人性假设

刑事古典学派的人性假设是理性人。理性人是对人性的这样一种假设：任何一个人，都具有意志自由的理性能力。由此出发，刑事古典学派建构了近代第一个刑法学理论体系。

一、犯罪的人性分析

刑事古典学派从人性的理性假设出发，认为犯罪人在本质上是意志自由的，基于这种意识自由而选择了犯罪行为，因而应当对其行为的后果承担刑事责任。

刑事古典学派的代表人物是贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德和黑格尔，他们在某些观点上虽然存在着分歧，但在对犯罪人的意志自由的理性假设这一点上是共同的，这也正是刑事古典学派的人性基础。

康德把刑法视为对人的理性的一种绝对命令，认为一个人能够按照自己的表述去行动的能力，就构成这个人的生命。而人按照自己的表述去行动的能力本身，包含着人的理性选择，这种理性选择的能力便构成意志。^[1]康德的理性人的假设来自于意志自律，所谓意志自律就是每个有理性的存在着的意志当做普遍立法的意志。康德指出：现在自然的结论就是，在目的国度中，人（连同每一种有理性的存在者）就是目的本身。那就是说，没有人（甚至于神）可以把他单单用作手段，他自己永远是一个目的。因而那种以我们自己为化身的人的本质对我们自身来说，一定是神圣的。之所以得出这个结论，乃是因为人是道德律令的主体，而这个律令本身就是神圣的……这个道德律令就建立在他的意志自律上。这个意志作为自由意志，同时就依照他的普遍法则必然符合于他原当服从的那种东西。^[2]在康德看来，人之所以为人，就在于人的理性使意志自由、道德自律，这是人对自身的感性存在的超越。因此，康德认为，之所以应当对一个人处以刑罚，就在于他在意志自由的支配下实施了犯罪行为，这是对犯罪人处刑唯一正当的根据。黑格尔认为，人是理性的动物，犯人也是意志自由而实施犯罪行为的，由此得出结论：刑罚既包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。^[3]由此可见，黑格尔的刑法理论是建立在对人的本性的理性假设基础上的，在黑格尔看来，没有意志自由就不存在犯罪。例如，黑格尔在考察责任能力时指出：小孩、白痴、疯子等等，其自身行为完全没有或仅有限定的责任能力。这种责任能力的主观的定在也包含着不确定性，而其不确定性的程度与自我意志和思虑的力量之强弱有关。可是，这个不确定性只能就痴呆、疯癫以及童年加以考虑。因为，唯有这种决定性的状态才消灭思维和意志自由的特质，而容许把行为人作为缺乏能思维的人的尊严、意志的尊严那样的人来看待。^[4]由此可见，黑格尔把意志自由作为责任能力的基础，没有意志自由，也就没有责任能力，因而不应对自己的行为承担刑事责任。贝卡里亚认为，人具有趋利避害的本能，刑法不可能改变这种本性，而只能利用这种本性，因势利导，阻止犯罪的发生。因此，贝卡里亚指出：促使我们追求安乐的力量类似重心力，它仅仅受限于它所遇到的阻力。这种力量的结果就是各种各样的人类行为的混合，如果它们互相冲突、互相侵犯，那么称之为“政治约束”的刑罚就出来阻止恶果的产生，但它并不消灭冲突的原因，因为它是人的不可分割的感觉。^[5]费尔巴哈同样把人设想为具有趋利避害的本性，根据功利原则选择并决定自己的行为，由此提出心理强制说。心理强制说意在通过刑法的颁布对公民起到威吓作用，而这种威吓作用之所以能够奏效，就是因为犯罪人具有理性判断能力。

应当指出，康德、黑格尔所主张的意志自由论与贝卡里亚、费尔巴哈所主张的意志自由论是存在区别的：前者可以称之为先验的意志自由论，后者可以称之为感性的意志自由论。康德是在意志自律的意义上论述意志自由的，在康德看来，作为理性存在者的人，有意志自由，能够为自己立法并能执法，因此应该对自己的行为负责。康德认为，一个有理性存在着的意志，只有在他受自由的观念支配下而行动时，才能是他自己的意志，因而在实践的范围内，必须把这个观念归之于一切有理性的存在者。这就是说，只有承认意志自由，道德才是有意义的。^[6]黑格尔同样把意志自由视为一个先验命题，并且否定了从经验的意义上论证意志自由的做法，他指出：谈到意志自由，令人想起从前的认识方法，那就是把意志的表象作为前提，试图从这表象得出意志的定义并把它确定下来。然后依照以前经验心理学的方法，从寻常意识的种种感觉和现象，如忏悔、罪过等等，导出所谓证明，证实意志是自由的，并主张以上这些东西只有根据自由的意志才能说明。但是与其采用这种方法，还不如直截了当地把自由当作现成的意识事实而对它不能不相信，来得更方便些。意志是自由的这一命题以及意志和自由的性质，只有在与整体的联系中才能演绎出来。这一前提的基本特征是：精神首先是理智；理智在从感情经过表象以达于思维这一发展中所经历的种种规定，就是它作为意志而产生自己的途径，而这种意志作为一般的实践精神是最靠近于理智的真理。^[7]贝卡里亚、费尔巴哈所主张的感性的意志自由论，则是像黑格尔所说的那样，通过经验的方法论证人的意志自由。贝卡里亚和费尔巴哈都从人的趋利避害这一功利原则出发，认为人的行为受到利害关系的引导，外在的客观必然性支配着人的意志自由。因而这里的意志自由不是先验的自律，而是他律。但是，这里的他律又并不意味着否定人的意志自由，只不过这种意志自由是可以引导与支配着，因而是现实可利用的，通过利害的设置，奖惩的实施，可以规范人们的行为，达到一定的功利目的。这两种不同的意志自由论，来自对理性含义的不同理解。在康德和黑格尔那里，理性和感性是对立的，前者根本不依赖于后者，它有着超感性的渊源和目标。而在贝卡里亚等人看来，理性的根据在于感性，在于客观存在的自然规律，是自然的就是合理的，反之亦然。理性就是使人们的自然本性得到最充分的满足，就是人们对自己切身利益的清醒认识；它的作用在于克服人们在追求物质利益时表现出的盲目性，使人通过比较有效的方法和捷径获得最大的利益。^[8]

在刑法理论上，对于贝卡里亚是否属于意志自由论者存在争论。例如，美国犯罪学家沃尔德认为，近代犯罪学的发展可分为三大参照系，第一个参照系是古典犯罪学，主张意志自由论，认为犯罪行为是自由选择行为；第二个参照系是实证犯罪学，主张决定论，认为犯罪是由个人不能控制的力量造成的；第三个参照系是刑法的行为理论，主张互动论，这一理论关注的是刑法运作行为，而不是犯罪行为。一切犯罪学的观点都可以纳入这三大参照系之中。沃尔德将贝卡里亚的犯罪学观点归入古典犯罪学，认为它对犯罪的基本解释是意志自由论。^[9]美国犯罪学家昆尼和威尔德曼也指出：犯罪学古典学派代表了18世纪人道的理性主义所达到的最高顶点。在研究人的行为方面，这种人道的理性主义方法比科学方法的应用更早。以人具有理性和控制命运的能力这样的假设为指导，古典学派作家们把注意力集中在人民与国家法律结构的联系上。他们对当时法律实践的反应，是抗议刑法及其实施之间的不一致和不公正，设想对其进行改革，从而使它与他们所说的人性观念相符合。贝卡里亚《论犯罪与刑罚》一书的出版，创建了那个时代的犯罪学古典学派思想。^[10]而即使是作为刑事实证学派的菲利，也同样肯定了贝卡里亚是一个意志自由论者，菲利指出：如果你们仔细观察贝卡里亚的思想对于中世纪刑事司法的重大改革，就会发现这一伟大的古典派的改革步伐甚小，因为其刑事司法的理论和实践基础仍然停留在中世纪和古代的个人道德责任的观念之上。^[11]这里所谓个人道德责任的观念就是指建立在意志自由基础之上的刑事责任论。但我国学者黄风认为，贝卡里亚并非一个意志自由论者而是一个机械决定论者。根据这种观点，意志自由是指人的意志可以不受客观因果规律的支配，人可以按照一种超自然的或先验的善恶观念来决定自己的行为。但是我们在《论犯罪与刑罚》一书中找不到这样的论述。黄风认为，贝卡里亚并不是简单地以意志自由论来回避对犯罪原因的探讨，相反，他从机械唯物论的立场出发竭力说明各种政治的、经济的和社会的因素和条件与犯罪之间的必然性联系。虽然《论犯罪与刑罚》一书没有设专章探讨这一问题，但如果把分散在各章中的论述集中起来，人们可以发现贝卡里亚的解释贯穿着统一的机械决定论的观点。^[12]

显然，在这里黄风是用先验的意志自由来分析贝卡里亚，因而得出了贝卡里亚否定意志自由的结论，这种观点我不能苟同。确实，贝卡里亚没有简单地把犯罪原因归结为意志自由。这一点与康德、黑格尔是有所不同的。马克思在评价黑格尔的意志自由论时说，黑格尔不是把罪犯看成是单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的人的地位，因而有其可取性。但同时，它荒谬地用人的“自由意志”这一特性，代替了特定人的行为的现实动机和受着各种社会条件影响而形成的全部特性，因而又有其不科学性。^[13]与康德、黑格尔不同，贝卡里亚没有用简单地意志自由来概括犯罪原因，而是从人的趋利避害的本性说明犯罪原因。例如贝卡里亚指出：采用循规蹈矩的几何规则，限定人的躁动行为是不可能的；就像恒定的、极为简单的自然规律阻止不了行星在运动中相互干扰一样，在欢乐和痛苦这些无限的和极为对立的引力的作用下，人类的法律是不可能阻止出现纠葛和越轨行为的，这只是个别人发号施令时的臆想。贝卡里亚还指出，如果必须禁止有可能引导我们犯罪的一切，那么我们的境况将会怎样呢？那就非得让人们不要去使用自己的感官了。有一种动力促使人们去进行一次真正的犯罪，就有一千种动力促使人们去采取被坏法律称为犯罪的那些无关紧要的行为。^[14]此外，贝卡里亚论述了人的愿望、性格、风俗、气候、人口及地理条件等对犯罪的影响。黄风引用马克思和恩格斯关于18世纪法国唯物主义的一段论述说明贝卡里亚这些观点的底蕴：“并不需要多大的聪明就可以看出，关于人性本善和人们智力平等，关于经验、习惯、教育的万能，关于外部环境对人的影响，关于工业的重大意义，关于享乐的合理性等等的唯物主义学说，同共产主义和社会主义之间有着必然的联系……既然从唯物主义意义上来说人是不自由的，就是说，既然人不是由于有逃避某种事物的消极力量，而是由于有表现本身的真正个性的积极力量才得到自由，那就不应当惩罚个别人的犯罪行为，而应当消灭犯罪行为的反社会的根源，并使每个人都有必要的社会活动场所来显露他的重要的生命力。既然人的性格是由环境造成的，那就必须使环境成为合乎人性的环境。”^[15]正如马克思、恩格斯所说，如果人是不自由的，那就不应当惩罚个别人的犯罪行为。但贝卡里亚并没有得出这一结论，贝卡里亚的刑法理论恰恰是建立在个人的道义责任论基础之上的。从这个意义上来说，不能否认贝卡里亚是一个意志自由论者，只不过贝卡里亚主张的是感性的意志自由论。我国学者谢勇在论及之所以存在肯定与否定贝卡里亚是一个意志自由论者这种理解上的分歧时指出：关键是混淆了两个虽有联系但是不同的问题。一个问题是人犯罪的原因是什么，另一个问题是个人承担刑事责任的根据是什么，或刑罚的根据是什么。深受爱尔维修的唯物主义感觉论影响的贝卡里亚显然列举了许多导致人们犯罪的环境刺激，以此来回答犯罪原因问题。但是，他并没有由此导引出对个人实施惩罚的根据。我相信谁也做不到这一点，因为机械的环境决定论与个人刑事责任论是难以调和在一起的。事实上，对于贝卡里亚来说，个人刑事责任是难以以不经说明的公理的形式预先存在于理论之中的。贝卡里亚本人也许没有明确地借用过任何一种自由意志论，但他的主要理论，尤其是罪刑对称原则需要自由意志充当逻辑前提。^[16]

应该说，以上评论是十分精辟的。但是，我所不能苟同的是机械的环境决定论与个人刑事责任论难以调和的观点，在贝卡里亚那里，环境决定论与个人刑事责任论恰恰冶于一炉。在犯罪原因问题上，犯罪被贝卡里亚视为是在一定环境下趋利避害的必然性结果。在刑罚根据问题上，意志自由是必不可少的前提。正如美国犯罪学家汉斯·托奇指出：“古典犯罪学都是以意志心理学为坚实基础的。它们都认为，每一种犯罪行为都是经不起引诱而由自由意志决定的结果。”^[17]贝卡里亚这种环境决定论与个人刑事责任论的调和，来自18世纪法国唯物主义者爱尔维修、霍尔巴赫的一个著名论断：环境决定人，人又决定环境。例如，爱尔维修强调环境决定人的道德面貌。人们之所以在道德品性上虚伪、阴险、狭隘，与人们所在的社会制度有着密切的关系。社会经济和政治因素，在人们的道德品性形成中起着重要的作用。那么，怎样才能改变人们的道德品性和社会的道德面貌呢？按照爱尔维修的理论前提，合乎逻辑地可以得出必须改变社会制度的结论。但是，怎样才能改变社会制度呢？他认为就是要改变立法。而改变立法要靠好的立法者的意见。这样，爱尔维修同其他法国唯物主义者一样，陷入了不可解决的二律背反：环境决定意见，意见决定环境；环境决定道德，道德决定环境。霍尔巴赫也一样，在他看来，舆论、政治、法律、特别是教育，可以决定人的思想，决定人的道德品质。这是他从唯物主义认识论的前提得出的一个重要结论。但是，由于他不懂得环境与教育、政治、法律的辩证关系，因而进一步思考使他又陷入了意见决定环境的唯心主义。^[18]在贝卡里亚看来，人之所以犯罪，是趋利避害本能作用的结果，但也恰恰是利用人的这一本性可以预防犯罪。贝卡里亚指出：预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。从全面计量生活的幸福和灾难来讲，立法是一门艺术，它引导人们去享受最大限度的幸福，或者说最大限度地减少人们可能遭遇的不幸。^[19]惩罚犯罪，就是利用趋利避害这种人的本性，预防犯罪的发生。因而，这里蕴含着一个不言自明的逻辑前提：在利与害面前，人是具有意志自由的选择能力的。在“利”的诱惑下去犯罪，这是必然的，因为它是经过犯罪人感官的，所以是自由的；在“害”——刑罚的威慑下不去犯罪，这也是意志自由的结果。应该说，必然与自由都是相对的，正是在这一点上，贝卡里亚发现了环境决定论与个人刑事责任论的调和点。但是，调和毕竟不是辩证的统一，正如18世纪法国唯物主义哲学家陷入了环境决定人、人又决定环境的二律背反境地，贝卡里亚也未能科学地揭示行为决定论与意志自由论的辩证关系。总之，贝卡里亚在刑法上是一个意志自由论者，具体而言，犯罪人是具有意志自由的，这是一个不容否定的事实。

正是从犯罪人的意志自由出发，刑事古典学派构造了客观主义的犯罪构成理论。因为无论是康德、黑格尔先验的意志自由还是贝卡里亚、费尔巴哈感性的意志自由，在理性的法庭上，都是一个抽象的人，在理性面前是人人平等的，所以在意志自由的前提下，构成犯罪的唯一根据就是行为的客观危害，而没有必要再考虑犯罪人的主观因素与主体因素。贝卡里亚指出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”^[20]为了论证这一观点，贝卡里亚批驳了在认定犯罪标准上的以下两种观点：一是意图说，认为犯罪人的意图是衡量犯罪的真正标准；二是罪孽说，认为罪孽的轻重是衡量犯罪的真正标准。贝卡里亚认为，意图是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意念，而这些东西随着思想、欲望和环境的迅速发展，在大家和每个人身上都各不相同。如果那样的话，就不仅需要为每个公民制定一部特殊的法典，而且需要为每次犯罪制定一条新的法律。有时候会出现这样的情况，最好的意图却对社会造成了最坏的恶果，或者，最坏的意图却给社会带来了最大的好处。^[21]从以上论断看，贝卡里亚似乎是一个效果论者，不考虑人的思想动机。因此，意图不足以成为认定犯罪的标准。至于罪孽说，贝卡里亚指出，只要冷静地研究一下人与人之间以及人与上帝之间的关系，就将清楚地发现这种看法的荒谬。罪孽的轻重取决于叵测的内心堕落的程度，除了借助启迪之外，凡胎俗人是不可能了解它的，因而，怎么能以此作为惩罚犯罪的依据呢？如若这样做，就可能出现这种情况：当上帝宽恕的时候，人却予以惩罚；当上帝惩罚的时候，人却宽恕。如果说人们的侵害行为可能触犯上帝的无上权威的话，那么，人们的惩罚活动同样可能触犯这一权威。^[22]应该说，贝卡里亚对意图说与罪孽说的批驳是有道理的。因为这两种观点十分容易导致司法擅断。但从这里，也反映出贝卡里亚的客观主义犯罪构成论。

康德是一个伦理上的动机论者，但在法律上却是一个十足的效果论者。康德的这一法律上的效果论是从他的报应主义中引申出来的，但更进一步地考察康德伦理上的动机论与法律上的效果论的矛盾，却发现这源于他的一个十分深刻的思想：“道德的主观性，法律的客观性。”^[23]也就是说，康德把道德与法严加区分。康德把社会行为的动力基础区分为外在的、实证的和内在的、主观的两类。前一类是法律的，借助强制而实现。后一类来自对内在义务的意识，来自事情的内在本质，是道德的。这种区分在康德生前未发表的材料中明显地表现出来：法仅仅涉及行为，道德仅仅涉及信念，合法性涉及举动，即使所有这些举动都应当产生于强力，伦理学涉及的原则是，假如这些举动不是由于任何强制，而只是按照道德信念而产生，那么它们应当是什么样子。康德认为，为了全人类及其幸福（这种幸福被认为是最高幸福）的举动是道德的。法律关系则是针对个人的终极意志和他们外在的、冷漠无情的联系。^[24]显然，康德关于道德与法相区分的这一思想对于理解康德的刑法思想是十分重要的。由此出发，康德阐述了谋杀人者必须被处死的报应刑论，并且认为这是根据建立在理性的普遍法律之上的司法权力的观念，公正决意如此处理。康德还对贝卡里亚关于废除死刑的观点作了批评，指出：贝卡里亚出于人类感情的同情心，坚持所有的极刑本身都是不对的和不公正的。贝卡里亚提出了自己的看法，死刑不可能包括在最早的公民契约中，如果有此规定，人民中每一个人就必须同意，当他谋杀任何一个他的公民伙伴时，他就得偿命。可是，贝卡里亚认为这种同意是不可能的，因为没有人会这样来处理自己的生命。康德认为，贝卡里亚的说法完全是诡辩的和对权利的颠倒。没有人忍受刑罚是由于他愿意受刑罚，而是由于他曾经决心肯定一种应受刑罚的行为，因为事实上，任何人愿意去体验的东西将绝对不是刑罚，也不可能有什么人愿意去受刑。“如果我谋杀任何人，我将受刑”这句话没有别的含义，它只是说：“我自己和所有其他公民同样遵守法律”。如果在人中间有什么罪犯，他所违反的法律当然也包括刑法。一个人，作为共同立法者之一，制定了刑法，他不一定就是根据这项法律而受到惩罚的同一个人（作为臣民）。因为作为犯人，他不可能被认为在立法机关中有他的一票，立法者在理性上被看作是公正的和高尚的。如果有人制定一项刑法，把他自己作为罪犯来制裁，必然是那纯粹司法性的立法的理性所决定的，这种理性使他自己把自己也作为一个可能犯罪的人，所以他把自己作为另一个人来看待，他和这个公民联合体的其他人都要遵守这项刑法。换言之，这并不是由人民单个个别地去判决的，而是由公共的正义法庭（犯人除外）来判处极刑。对此不能认为，社会契约包含了每一个人的同意，允许他们自己将要受到惩罚，同样这样处理他们自己和他们的生命。如果惩罚的权利必须基于犯错误的人的允诺，那么，他就要被认为是愿意受到惩罚，而且还有必要让他们认识到他自己应该受到惩罚。这样，这个犯人便成为他自己的法官。这种诡辩的最大谬误在于，认为对犯人的判决必须由他自己的理性去决定，即他有责任去忍受失去自己生命的痛苦。作为一项判决，它必须建立在他决心结束自己生命的决定上。这样一来，我们所说的权利的执行者，同样也是这个权利的审判者，即这两种人结合成为一个人了。^[25]根据康德的推理，贝卡里亚认为死刑只有建立在一个人决心结束自己生命的决定上，这实际上等于自杀，贝卡里亚正是从一个人无权自杀证明死刑的不正当性。其实，在死刑存废问题上，贝卡里亚与康德之争是功利主义与报应主义之争。贝卡里亚认为，滥施极刑从来没有使人改恶从善，因而死刑不是法律的一种权利，而在死刑是防止社会动乱和预防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段的两种情况下，贝卡里亚毫不犹豫地坚持死刑。^[26]而康德则认为，死刑是报复的权利^[27]，但在根据客观行为造成的危害定罪并处刑这一点上，康德与贝卡里亚并无根本区别。黑格尔则将康德与贝卡里亚完全统一起来了：贝卡里亚要求，对人处刑必须得到他的同意，这是完全正确的。但是犯人早已通过他的行为给予了这种同意。不仅犯罪的本性，而且犯人自己的意志都要求自己所实施的侵害应予扬弃。^[28]黑格尔以其独特的哲学语言晦涩地表达了其法律报应，也就是根据人的理性所外化的客观行为定罪的思想，指出：加于犯人的侵害不但是自在地正义的，因为这种侵害同时是他自在地存在的意志，是他的自由的定在，是他的法，所以是正义的；不仅如此，而且它是在犯人自身中立定的法，也就是说，在他的达到了定在的意志中、在他的行为中立定的法。其实，他的行为，作为具有理性的人的行为，所包含着的是：它是某种普遍物，同时通过这种行为犯人定下了一条法律，他在他的行为中自为地承认它，因此他应该从属于它、像从属于自己的法一样。^[29]在刑事古典学派中，是费尔巴哈具体论述了罪刑法定原则，并创立了以行为为中心的客观主义的犯罪构成理论，指出：“犯罪构成乃是违法的（从法律上看来）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。”^[30]费尔巴哈虽然十分肯定地认为行为人的主观因素——故意或者过失是刑事责任的条件，但却不将其列入犯罪构成要件。正如苏联著名刑法学家特拉伊宁所指出的：“古典学派的刑法学家们认为罪过是刑事责任——行为的质，而不是主体的质。古典学派的代表们的犯罪构成学说，就是在这种客观根据上建立起来的。”^[31]因此，特拉伊宁称之为犯罪构成的客观结构。这种犯罪构成的客观结构的人性基础，就是建立在对犯罪人的理性假设之上的意志自由论。

二、刑罚的人性分析

刑事古典学派对犯罪人的理性的假设，也成为其刑罚的人性基础。只不过，贝卡里亚、费尔巴哈从感性的意志自由论出发，引出的是以一般预防为内容的功利主义刑罚理论。而康德、黑格尔从先验的意志自由论出发，引出的是以公正为内容的报应主义刑罚理论。尽管在功利主义与报应主义之间存在着刑罚价值选择上的重大差别，但在刑罚的人性基础上却是共同的，其差别只是刑事古典学派内部的观点分歧。

从犯罪人的理性假设出发，贝卡里亚赋予刑罚以一般预防的功利目的，这种理论也被称为威慑论，与报应论相对应。关于贝卡里亚的刑法思想中是否存在报应论的因素，美国学者戴维有不同看法，他认为在贝卡里亚主张罪刑阶梯这一点上与黑格尔的报应论是一致的，因为他们都认为，对各种具体犯罪可能施以不同的刑罚，是因为在社会条件不同的情况下，各种犯罪给社会造成的危害后果不同。^[32]戴维还指出：贝卡里亚始终将功利主义和报应主义冶于一炉，而且他一般更强调前者。^[33]我国学者黄风同意戴维的上述观点，认为贝卡里亚在刑罚理由问题上遇到矛盾，一方面认为刑罚是国家手中的威慑工具，是为了维护社会的正常秩序而存在的，另一方面又指出正义的刑罚是每个社会成员自由权的体现，是作为社会契约的复仇者而存在的。虽然贝卡里亚出于一种善良的愿望，极力在理论上把秩序和正义这两个理由统一起来，认为对于维护秩序来说是“必需的”刑罚，对于每个社会成员的个人利益来说也就是“正义的”，并且在他的书中把“必需的”和“正义的”当做可以互相通用的同义词使用。但是，他解释不了为什么一些从维护社会秩序的观点看是“必需的”刑罚（如死刑），从维护个人权利的角度看却是无充足的存在理由的。因此，黄风认为，贝卡里亚是把绝对论的正义标准作为防卫的限制条件，把资产阶级个人主义作为他的刑罚功利主义的基础。^[34]我国学者谢勇也认为，无论就贝卡里亚个人的思想来看，还是就整个古典犯罪学的主导倾向去论，报复刑主义都是其刑罚理论的基础。^[35]我认为，上述说法似乎有一定道理，其实不然。根据黄风的看法，必需的刑罚是指功利主义所主张的刑罚限度，而正义的刑罚是指报应主义所主张的刑罚限度。但在贝卡里亚那里，必需的与正义的并非完全在上述意见上使用，如同黄风所言，经常通用。这里的关键问题在于，正义的标准在功利主义与报应主义是完全不同的：功利主义的正义标准是最大多数人的最大幸福，而报应主义的正义标准是各得其所。在刑罚公正标准问题上，贝卡里亚是一个十足的功利主义者。例如贝卡里亚在论及刑罚权起源时指出：正是这种需要（指结束自然社会的战争状态，通过社会契约建立公民社会——引者注）迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利，如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。^[36]这是清楚地表明，在贝卡里亚看来，公正的标准只能是公共利益的需要。公正的标准除此之外，还有一个人道的标准。毫无疑问，贝卡里亚是一个充满同情心的人道主义者，在《论犯罪与刑罚》一书中，贝卡里亚猛烈地抨击了刑罚的残酷性，而这种酷刑又往往是在报应—赎罪的名义下实施的。贝卡里亚指出：刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。一个并不为所欲为的政治实体平稳地控制着私人欲望，难道它能够容忍无益的酷政为野蛮和狂热、为虚弱的暴君充当工具吗？难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的行为吗？^[37]由此可见，贝卡里亚对以赎罪方式出现的报应主义是否定而不是容纳甚至将其作为刑罚理论的基础。贝卡里亚对残酷的刑罚与预防犯罪的功利目的之间的关系也作了论述，认为即使严酷的刑罚的确不是在直接与公共福利及预防犯罪的宗旨相对抗，而只是徒劳无功而已，在这种情况下，它也不但违背了开明理性所萌发的善良美德——这种理性往往支配着幸福的人们，而不是一群陷于怯懦的残忍循环之中的奴隶——同时，严酷的刑罚也违背了公正和社会契约的本质。^[38]更何况，贝卡里亚认为刑罚的残酷性还造成两个同预防犯罪的宗旨相违背的有害结果：第一，不容易使犯罪与刑罚之间保持实质的对应关系。因为，无论暴政多么殚精竭虑地翻新刑罚的花样，但刑罚终究超越不了人类器官和感觉的限度。一旦达到这个极点，对于更有害和更凶残的犯罪，人们就找不出更重的刑罚以作为相应的预防手段。第二，严酷的刑罚会造成犯罪不受处罚的情况。人们无论是享受好处还是忍受恶果，都超越不了一定的限度。一种对于人性来说是过分凶残的场面，只能是一种暂时的狂暴，绝不会成为稳定的法律体系。如果法律真的很残酷，那么它或者必须改变，或者导致犯罪不受处罚。^[39]从人道主义出发，贝卡里亚主张刑罚的宽和，甚至提出了废除死刑的观点。那么，功利与人道都是正义的标准，两者冲突应当服从功利还是服从人道？我国学者黄风认为贝卡里亚没有解决这个问题，认为这是贝卡里亚的刑罚思想中本来就存在着的难以协调的矛盾。^[40]其实，对于这个问题，贝卡里亚是从功利主义的角度加以解决的。换言之，人道应当服从于功利。人道对于功利的限制只是表现在刑罚不得超过预防犯罪的必要限度，要使刑罚成为公正的刑罚，就不应超过足以制止人们犯罪的严厉程度。刑罚凡是不必要的，就是专制的，也是残酷的。正如贝卡里亚指出：只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。^[41]贝卡里亚十分巧妙地将有限度的功利作为衡量刑罚残酷性的尺度；对于预防犯罪是不必要的刑罚是残酷的，也是不公正的。这一点，在贝卡里亚对死刑的态度上反映得更为鲜明。众所周知，贝卡里亚是西方历史上首次提出死刑废止论的人，他主要是基于人道主义提出这一观点的，但这绝不意味着对功利因素的排斥，而恰恰是在功利与公正的名义下提出这个问题的，贝卡里亚的正式提法是：在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正。显然，死刑是否必要是贝卡里亚需要优先加以考虑的。死刑的不公正仅仅在于死刑不可能是国家的一种权利，因为公民最早在订立社会契约的时候不会愿意把对自己的生死予夺大权奉予别人操使。而死刑的不必要性与可替代性则是贝卡里亚废除死刑的主要理由。贝卡里亚认为，死刑从来没有使人改恶从善，因而是不必要的。更为重要的是，贝卡里亚认为死刑可以用终身苦役来替代，这是因为：对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂时的，如果把罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段。这种行之有效的约束经常提醒我们：如果我犯了这样的罪恶，也将陷入这漫长的苦难之中。因而，同人们总感到扑朔迷离的死亡观念相比，它更具有力量。犯罪人作为理性人，经过权衡之后不会选择那条使自己彻底地、永久地丧失自由的道路，不管犯罪能给他带来多少好处。因而，贝卡里亚认为取代死刑的终身苦役的强度足以改变任何决意的心灵。^[42]但是，一旦从功利角度出发，死刑确属必要，贝卡里亚毫不犹豫地选择功利，因而贝卡里亚并不是一个彻底的死刑废止论者。贝卡里亚指出：只有根据两个理由，才可以把处死一个公民看作是必要的。第一个理由：某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全；或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱。再者，当一个国家正在恢复自由的时候，当一个国家的自由已经消失或者陷入无政府状态的时候，这时混乱取代了法律，因而处死某些公民就变得必要了。如果一个举国拥戴的政府，无论对内还是对外，都拥有力量和比力量更有效的舆论作保护，如果在那里发号施令的只是真正的君主，财富买来的只是享受而不是权势，那么，我看不出这个安宁的法律王国有什么必要去消灭一个公民，除非处死他是预防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段。这是死刑据以被视为正义和必要刑罚的第二个理由。^[43]由此可见，贝卡里亚是一个十足的功利主义的威慑论者。

费尔巴哈继承了贝卡里亚的威慑论，从犯罪人的理性假设出发，提出“用法律进行威吓”这样一个充满功利意蕴的口号，并以心理强制说作为理论支撑。费尔巴哈认为，所有违法行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向、动机形成源，它驱使人们违背法律。因此，国家制止犯罪的第一道防线便应该是道德教育。然而，教育远非万能，总会有人不服教育而产生违法的精神动向，这就决定了国家还必须建立以消除违法精神动向为目的的第二道防线，即求助于心理强制。费尔巴哈认为，人之违法精神动向并非无中生有，而是受了潜在于违法行为中的快乐，以及不能得到该快乐所带来的不快诱惑与驱使。这样，费尔巴哈就来向功利主义的趋利避害原则寻找理论根据了。费尔巴哈指出：使违法行为中蕴涵着某种痛苦，已具有违法精神动向的人就不得不在违法行为可能带来的乐与苦之间进行细致的权衡，当违法行为所蕴涵的苦大于其中的乐时，主体便会基于舍小求大的本能，回避大于不违法之苦的苦，而追求大于违法之乐的乐，自我抑制违法的精神动向，使之不发展成为犯罪行为，这就是费尔巴哈的心理强制说的全部内涵。那么，怎么才能实现心理强制呢？费尔巴哈认为，刑罚与违法的精神动向相联系必须借助于一定的中介，这就是市民对痛苦与犯罪不可分的确信，即确信一定的违法行为必将招致一定的刑罚制裁。没有这种确信，市民就不可能认识到违法行为中包含有痛苦，更不可能会出于回避这种苦的动机而放弃违法的精神动向。而建立痛苦与犯罪不可分的确信的唯一途径就是用法律进行威吓。费尔巴哈认为，法律明确规定各种犯罪应受的刑罚，同时也就宣布了任何犯罪都必须受到惩罚。这样，试图犯罪的人不管他具有何种犯罪动向，都面临着刑罚的威吓，就会因该种威吓而不致实施任何犯罪，从而达到国家预防犯罪发生的目的。

康德从犯罪人的理性假设出发，得出了道义报应论的观点。康德指出：“公共的正义可以作为它的原则，在公正的天平上，指针就不会偏向一边的，换句话说，任何一个人对人民当中的某个个别人所作的恶行，可以看做他对自己作恶。因此，也可以这样说：‘如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。’这就是报复的权利。”^[44]康德甚至认为这是支配公共法庭的唯一原则，据此原则可以明确地决定在质和量两个方面都公正的刑罚。康德由此而引申出等量报应的原则，实际上就是同态复仇的理性表现形态。因此，在康德看来，公正的标准只能是同态的报应。从等量报应的观点出发，康德指出：谋杀人者必须被处死。在这种情况下，没有什么法律的替换品或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。因此，在谋杀罪与谋杀的报复之间没有平等问题，只有依法对犯人执行死刑。康德还举例说，假定一个公民社会，经过它所有成员的同意，决定解散这个社会，并假定这些人是住在一个海岛上，决定彼此分开散居世界各地，如果监狱里还有最后一个谋杀犯，也应该处死他以后，才执行他们解散的决议。应该这样做的原因是每一个人都可以认识到自己言行有应得的报应，也认识到有血债的人不应留下给他人；如果不这样做，他们将被认为参与了这次谋杀，是对正义的公开违犯。^[45]

黑格尔也主张报应主义，这种报应主义的根据是对犯罪人的理性假设。因为犯人行动中所包含的不仅是犯罪的概念，即犯罪自在自为的理性方面——这一方面国家应主张其有效，不问个人有没有表示同意——而且是形式的合理性，即单个人的希求。认为刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在，如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。^[46]正因为刑罚是从犯罪人的理性中引申出来的，因而这种刑罚就具有报应的意蕴。黑格尔指出：报应就是具有不同现象和互不相同的外在实存的两个规定之间的内在联系和同一性。对犯罪进行报应时，这一报应具有原来不属他的、并异己的规定的外观。可是如我们已经看到的，刑罚毕竟只是犯罪的显示，这就是说，它是必然以前一半为其前提的后一半。报应首先会遭到这种非难，即它显得是某种不道德的东西，是复仇，因而它可能被看做某种个人的东西。但是实行报应的不是某种个人的东西，而是概念。在圣经中上帝说：“复仇在我。”如果我们从报应这个词中得出主观意志的特殊偏好那种观念，那就不得不指出，报应只是指犯罪所采取的形态回头来反对它自己。欧美尼德斯^[47]们睡着，但是犯罪把她们唤醒了，所以犯罪行为是自食其果。^[48]黑格尔的报应主义以法律报应为特征，这是一种局限在法律形式之内的有节制的报应，是一种等价报应，因而不同于康德的等量报应。黑格尔认为，根据康德等量报应的观点很容易得出刑罚上同态复仇的荒诞不经的结论，例如以眼还眼，以牙还牙，同样我们可以设想行为人是个独眼龙或者全口牙齿都已脱落等情况。当然，唯一的例外是对杀人罪必须判处死刑。黑格尔指出：现在，报应虽然不能讲究种的等同，但在杀人的场合则不同，必须要处死刑，其理由是：因为生命是人的定在的整个范围，所以刑罚不能仅仅存在于一种价值中——生命是无价之宝——而只能在于剥夺杀人者的生命中。^[49]更为重要的是，黑格尔强调刑罚的报应意义在于对法秩序的肯定，指出：犯罪总要引起某种变化，事物便在这种变化中获得实存，但是这种实存是它本身的对立物，因而在本身中乃是虚无的。其虚无性在于作为法的法被扬弃了，但是作为绝对的东西的法是不可能被扬弃的，所以实施犯罪其本身是虚无的，而这种虚无性便是犯罪所起作用的本质。虚无的东西必然要作为虚无的东西而显现出来，即显现自己是易遭破坏的。犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反的，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。现在现实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。^[50]应该指出，黑格尔的这种法律报应主义，虽然摆脱了康德等量报应的粗俗形式，但正如马克思所指出的：这种把刑罚看成是犯罪个人意志的结果的理论只不过是古代“报复刑”——以眼还眼、以牙还牙、以血还血——的思辨表现罢了。^[51]

贝卡里亚、费尔巴哈的威慑论与康德、黑格尔的报应论，在对刑罚规则设计的外形上似乎给人以一致性的印象。

在刑种问题上，贝卡里亚从预防犯罪的功利目的出发，认为刑罚应尽量符合犯罪的本性，这条原则惊人地进一步密切了犯罪与刑之间的重要连接，这种相似性特别有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行对比，当诱人侵犯法律的观念竭力追逐某一目标时，这种相似性能改变人的心灵，并把它引向相反的目标。^[52]这种要求犯罪与刑罚的相似性观点，是建立在当时流行的联想主义心理学基础之上的。联想主义心理学把人的一切心理现象都归结为观念的联想，例如休谟认为，这些性质在观念之间产生一种联结，并在一个观念出现时自然而然地引起另一个观念。显然，在我们的思维过程中，在我们观念的经常的转变中，我们的想象很容易从一个观念转到另一个和它类似的观念，而且单是这种性质就足以成为想象的充分的联系和联结的原则，这就是休谟的相似律。^[53]根据这种相似律，贝卡里亚认为，如果刑罚所造成的恶果同犯罪可能取得的好处相互抵消，如果刑罚所剥夺的利益正是犯罪人所追求的利益，那么就会使人感到犯罪无利可图。在要求刑罚与犯罪性质相似这一点上，报应主义更是孜孜以求，康德的等量报应不用说，黑格尔主张等价报应也同样探求刑罚与犯罪在其价值上的等同与外观上的相似。黑格尔首先把报应界定为价值的等同而非性状的等同，指出：犯罪的扬弃是报应，因为从概念说，报应是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同。^[54]黑格尔还着重分析了等同这一概念，根据报应的一般观念，应该是以其人之道还治其人之身。只有这样，才能满足民族和个人对犯罪的一般感情。但这种性状的等同事实上是不可能的。黑格尔认为，报应观念反映的内在规定是犯罪和刑罚的必然联系，即应对犯罪处以刑罚，这是内在的等同性。至于犯罪与刑罚的质和量的性状的等同，只是一种外在的等同性。这种性状的外在等同性只是永远接近满足而已。^[55]这里的接近指的就是犯罪与刑罚在外在性状上的相似而非完全等同。

不仅在刑种上，而且在罪刑之间的关系上，刑事古典学派中的威慑论与报应论都主张两者之间存在因果必然联系。在威慑论中，贝卡里亚坚持刑罚的确定性与及时性，以此增强刑罚的威慑效果。关于刑罚的确定性，贝卡里亚指出，对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。这种刑罚的不可避免性可以使刑罚宽缓而不失其效。正如贝卡里亚所指出的：即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。^[56]关于刑罚的及时性，贝卡里亚指出，惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。因为犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，所以，人们就很自然地把犯罪看做起因，把刑罚看做不可缺少的必然结果。^[57]费尔巴哈也强调建立市民对刑罚不可避免的确信，把犯罪与刑罚的关系用法律明文规定下来（罪刑法定），也就是为了起到一般威吓的心理强制作用。^[58]刑事古典学派中的报应论同样强调罪刑之间的必然性即刑罚的不可避免性，但这不是出于功利目的，而是正义的要求。康德认为刑法是绝对命令，有罪必罚、罪有应得是正义的必然要求。康德指出：不能根据法利赛人的格言“一个人的死总比整个民族被毁灭来得好”，要求犯罪者爬过功利主义的毒蛇般弯弯曲曲的道路，在发现有些什么有利于他的事，可以使他免受公正的惩罚，甚至免受应得的处分。如果公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这个世界上生活了。康德从绝对主义出发，认为刑罚不可被替代，因为如果正义竟然可以和某种代价交换，那么正义就不成其为正义了。^[59]黑格尔也论述了犯罪与刑罚之间的必然因果关系，这是一种因果报应关系，这种关系是从犯罪人的理性中自然地引申出来的，因而具有公正性。在这一点上，黑格尔反对贝卡里亚、费尔巴哈等人的威慑理论的心理学根据。贝卡里亚等人借用休谟联想心理学的因果律与时空接近侓作为威慑论的心理根据。休谟指出：由于感官在变更它们的对象时必须作有规律的变更，根据对象的互相接近的次序加以接受，所以想象也必然因长期习惯之力获得同样的思想方法，并在想象它的对象时依次经过空间和时间的各个部分。至于因果关系所造成的联系，可以说没有任何关系能够比因果关系在想象中产生更强的联系于观念的对象之间，并使一个观念更为迅速地唤起另一个观念。^[60]黑格尔认为，按照威吓论等肤浅的观点，就会把对正义的客观考察搁置一边，然而这正是在考察犯罪时首要和实体性的观点。这就自然而然地产生了下面的结果：道德观点即犯罪的主观方面变成了本质的东西，而这种犯罪的主观方面是跟一些庸俗的心理学上的观念相混杂的，认为刺激和感性冲动与理性相对比是太强烈了，此外，又是跟一些强制和影响人们观念的心理上因素相混杂的（似乎自由没有同样的可能把人们这种观念贬低为某种单纯偶然的东西）。黑格尔还直接地批评了费尔巴哈的心理强制说，指出：威吓固然终于会激发人们，表明他们的自由以对抗威吓，然而威吓毕竟把正义摔在一旁。心理的强制仅仅跟犯罪在质和量上的差别有关，而与犯罪本身的本性无关，所以根据这种学说所制定的法典，就缺乏真正的基础。^[61]应当说，黑格尔对威慑论的这种批评是言之有理的，但报应论把刑罚建立在空洞的正义概念之上，也很难说是持之有据的。

刑事古典学派对刑罚的设计，最精致地表现在罪刑阶梯上。刑事古典学派主张罪刑相均衡，贝卡里亚指出：公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。^[62]这种罪刑均衡主要还是从威慑角度考虑的，贝卡里亚指出：如果说欢乐和痛苦是支配感知物的两种动机，如果说无形的立法者在推动人们从事最卓越事业的动力中安排了奖赏和刑罚，那么，赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人忽略的矛盾，即：刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。无论谁一旦看到，对打死一只山鸡、杀死一个人或者伪造一份重要文件的行为同样适用死刑，将不再对这些罪行作任何区分，道德情感就这样遭到破坏。在此基础上，贝卡里亚提出了罪刑阶梯的思想，指出：既然存在着人们联合起来的必要性，既然存在着作为私人利益相互斗争的必然产物的契约，人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间，包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。^[63]确立了罪刑阶梯，就可以使之互相对称：轻罪轻刑，重罪重刑。它不仅为人们提供了一张确定某一行为是否构成犯罪的清单，而且给公民提供了一张犯罪价目表，起到威吓作用。贝卡里亚提出的罪刑阶梯思想，表现出罪刑之间的一种计量关系。贝卡里亚甚至认为，采用多大量的刑罚阻力才能抵消犯罪的引力，这是一个可以应用几何学的精确度来解决的问题。贝卡里亚还把立法者比喻为一位灵巧的建筑师，他的责任就在于纠正有害的偏重方向，使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致。正如我国学者黄风所评价的那样，贝卡里亚不像以往一些刑法学家那样只满足于对刑罚的本质、目的和作用的抽象论理，而是力图找到精确运用刑罚、发挥其最佳效益的规则。贝卡里亚的数学和物理学的素养使他从政治算术和刑罚力学的角度来探索这些规则。在贝卡里亚的思想上，刑罚不应当是随意估堆的，任何一个多一点或少一点都会对等号后面的结果产生积极的或消极的影响。刑罚的效果还在很大程度上取决于它的适用程序和方式，就像一种力在不同的条件下会产生不同的作用一样。刑罚不应当依靠一些令人毛骨悚然的恐怖形象威吓人的心灵，而应当依靠自身的层次性、精确性、适时性和肯定性，去影响人们对利弊得失的计算，从而制止他们去实施于人于己均无益的犯罪。^[64]应该说，贝卡里亚关于罪刑阶梯的思想已经达到了其所处时代所能达到的最高水平，是人类刑法观念上的一个质的飞跃，至今为人们所推崇。从功利角度提出罪刑相称并为之设计规则的另一位学者是边沁。边沁指出：孟德斯鸠意识到了罪刑相称的必要性，贝卡里亚则强调它的重要性。然而，他们仅仅做了推荐，并未进行解释，他们未告诉我们相称性由什么构成。^[65]边沁提出了确定罪刑相称性的主要规则，这些规则是：第一个规则——刑罚之苦必须超过犯罪之利。为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机。作为一个恐惧物的刑罚必须超过诱惑物的罪行。一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏，因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶，从中不能得到任何好结果。对公众如此，因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行；对罪犯亦如此，因为刑罚未使其变得更好。第二个规则——刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大。除非存在免受惩罚之希望，否则没人愿意去犯罪。如果刑罚恰好由罪行之获利而产生，且又是不可避免的，那么就不会有人犯罪了。在所有犯罪中，存在一个成功与失败的机会计算，为了平衡受惩罚之机会，必须增大刑罚之分量。下述命题是正确的：刑罚越确定，所需严厉性越小。这是由法律的明白性而产生之好处，亦是一个优良的程序方法。基于同样理由，刑罚应该尽可能紧随罪行而发生，因为它对人心理的效果将伴随时间间隔而减弱。此外，间隔通过提供逃脱制裁的新机会而增加了刑罚的不确定性。第三个规则——当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较强阶段停止犯罪。当一个人有能力和愿望犯两个罪行时，可以说它们是相联系的。一个强盗可能仅仅满足于抢劫，也可能从谋杀开始，以抢劫结束。对谋杀的处罚应该比抢劫更严厉，以便威慑其不犯更重之罪。如果对所犯之每份恶都规定出与之相应的刑罚，那么就等于完善地实践了这一规则。对不同之罪的相同之刑经常促使人犯重罪。第四个规则——罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足。我们不能忘记，刑罚的痛苦性是获取不确定好处的确定代价。对小罪适用重刑恰恰是为了防止小恶而大量支出。第五个规则——不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。最后，边沁指出：应该看到，罪刑相称不应该是这样数学化的相称，从而避免法律的过分细微、复杂和模糊。简洁与明确应该是更重要的价值。有时，为了赋予刑罚更引人注目的效果，为了更好地鼓励人们对预备犯罪之恶的憎恨，可能牺牲彻底的相称性。^[66]由此可见，边沁在继承贝卡里亚罪刑均衡的罪刑阶梯设计的基础上，提出了更为系统的法律规则。黑格尔虽然没有对刑罚量进行精确的计算，但他同样认为罪刑之间存在一种价值上的等同性。黑格尔指出：“犯罪的基本规定在于行为的无限性，所以单纯外在的种的性状消失得更为明显，而等同性则依然是唯一的根本规则，以调整本质的东西，即罪犯应该受到什么刑罚，但并不规定这种刑罚的外在的种的形态。单从这种外在的种的形态看来，一方面窃盗和强盗，他方面罚金和徒刑等等之间存在着显著的不等同，可是从它们的价值即侵害这种它们普遍的性质看来，彼此之间是可以比较的。寻求刑罚和犯罪接近于这种价值上的等同，是属于理智范围内的事，业如上述。如果不理解犯罪及其否定之间自在地存在的联系，不理解关于价值以及两者可按价值进行比较的思想，那么就会（克莱因：《刑法原理》，第9节）在真正的刑罚中只看到祸害和不法行为的任意结合。”^[67]在这段话中，黑格尔的语言十分隐晦，思想却相当深刻。根据黑格尔的观点，罪刑之间只能是价值上的等同，而不可能是性状上的等同，这是因为犯罪表现形式是千姿百态的，这就是黑格尔所说的犯罪的基本规定在于行为的无限性。行为无限法有限，因而刑法对犯罪行为的规定总是高度概括的，例如杀人罪就是对社会上形形色色的杀人行为的抽象反映，而各种杀人案件的外在性状因其不影响定性而消失了，唯有非法剥夺他人生命这一杀人罪的本质特征反映了杀人罪的非法价值，因而决定着其所应受到的刑罚的严厉程度。从外在形态来看，一个国家的犯罪少则一二百种，多则四五百种，而刑罚，一般只能是十种左右，不可能像同态复仇那样，罪与刑的外在性状完全等同。因而，正像黑格尔所说的那样，窃盗和强盗的犯罪与罚金和徒刑的刑罚之间存在着显著的不等同。虽然外在性状不等同，内在价值却可以比较因而有可能接近于等同，这就是要做到罪刑等价。黑格尔的这种罪刑等价的思想不是来自于精确的计算，而是来自于正义的要求。正义要求从犯人的行为中去寻找刑罚的概念和尺度，这就是报应。

无疑，贝卡里亚主张的罪刑均衡与黑格尔提出的罪刑等价在性质上是存在区别的，前者以威慑的需要作为确定罪刑关系的尺度，后者则以报应的满足作为确定罪刑关系的指数。但是，在理论上有些人没有看到两者的深刻区别，而是将两者混为一谈。例如美国学者戴维指出：“在这一点上，我们可以看出，贝卡里亚与黑格尔是一致的，他们都认为，对各种具体犯罪可能施以不同的刑罚，是因为在社会条件不同的情况下，各种犯罪给社会造成的危害后果不同。”^[68]显然，这种观点是难以成立的。我认为，贝卡里亚与黑格尔的出发点是截然不同的：黑格尔是从报应的角度出发得出罪刑等价的结论，而贝卡里亚则不是把罪刑对称视为报应的要求，而是看做利用人的心理活动规律发挥刑罚威吓作用的要求。那么，贝卡里亚的功利主义是否彻底呢？我国学者谢勇认为，贝卡里亚清楚地意识到，从功利主义或目的刑主义的观点看现有刑罚是非正义的，然而他并不准备放弃这些刑罚，甚至不希望予以减少，即仍要坚持“罪刑对称”——如果偷一袋麦子要处3个月苦役，那么无论犯罪人是一位饥饿的少年，还是一位一心想救活自己儿女的贫穷母亲，3个月苦役一天也不可减少。当然，贝卡里亚或其他古典犯罪学家可能认为3个月苦役过分严酷了，不是必需的，因而可将这一犯罪行为的法定“价格”向下浮动。一旦新价格以成文的形式明确载入刑法典，那么它又将以一视同仁的态度对待所有人。因此，这里不变的原则是“罪刑对称”，而功利主义观点仅仅体现在对具体犯罪行为进行“成本核算”这种技术环节上。这样的功利主义显然是不彻底的，它理所当然地要受到后来真正代表功利主义刑事观念的实证派犯罪学的指责：“古典派犯罪学用折中主义的理论取代正义的绝对论观念，认为绝对正义拥有惩罚权，但这一权利受现实社会文明生活的利益的修改——这实际上就是他们革新刑法典所遵循的理论。”^[69]我认为，在贝卡里亚的思想中，以一般威慑为核心的功利主义是贯穿到底的。当然，作为一个人道主义者，人道要求在其思想中体现得也十分鲜明。这两者似乎矛盾，实际上统一于功利。贝卡里亚的罪刑阶梯的设计，虽然包含着基于人道要求对刑罚的限制的因素，但归根结底还是出于威慑的需要。正如我国学者黄风所言：贝卡里亚的对称论比较注意整个刑罚体系在宏观上的层次性，认为只有通过刑罚阶梯的层次性，才能为人们提供一个切实的功利标准，使他们经过利弊衡量后放弃无利可图的犯罪意念，从而达到维护社会正常秩序的刑罚目的。^[70]

在刑事古典学派中，威慑论与报应论的最根本分歧还是在于刑罚目的。威慑论以预防犯罪作为刑罚目的。贝卡里亚指出：刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。在否定报应主义的基础上，贝卡里亚提出了双面预防的刑罚目的观，指出，刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。^[71]这里所谓阻止罪犯再重新侵害公民，指的是刑罚的个别预防目的；而所谓规诫其他人不要重蹈覆辙，则是指刑罚的一般预防目的。继贝卡里亚之后，边沁明确指出：刑罚的目的是预防犯罪，“任何惩罚都是伤害，所有的惩罚都是罪恶，根据功利原理，如果惩罚被认为是确属必要，那仅仅是认为它可以起到保证排除更大的罪恶。”^[72]边沁还首次将刑罚的目的划分为一般预防与个别预防。按照边沁的观点，只有在具有一定的排害功能并且能够排除更大的罪恶的情况下，刑罚才是必要的。因此，边沁认为以下四种情况下不应适用刑罚：（1）滥用；（2）无效；（3）过分；（4）太昂贵。滥用之刑发生在下列情况下：不存在现实之罪，不具有第一层次或第二层次之恶，这里的第二层次之恶是指犯罪的惊恐性，而第一层次之恶是指决定惊恐程度的情节；或者恶性刚刚超过由附随善性所产生的可补偿性。无效之刑指对意志毫无效用，因而无法预防相似行为之刑。边沁认为，对不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无辜干坏事者所适用之刑，都是无效的。儿童、弱智者、白痴等人虽然在某种程度上能被奖赏和威胁所影响，但他们缺乏足够的受刑罚禁止的未来意识。在他们的案件中，刑罚也是无效的。过分之刑，指当通过更温和的手段——指导、示范，请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时，适用刑罚就是过分的。昂贵之刑，如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶之代价来消除较小之恶。^[73]边沁认为在以上四种情况下，不应适用刑罚，主要根据就在于难以收到预防犯罪的效果。边沁认为，实现一般预防的途径是借助于刑罚的威慑作用。边沁以抢劫罪为例指出：“可以这样说，一件过去的抢劫罪行，可能包含着削弱旨在防止这种罪行发生的政治法令的效力。这种政治法令防止抢劫罪的方法，就是宣布对任何犯抢劫罪的人，处以稳定刑罚……如果刑罚最后实施了，这类犯罪的伤害性，才会最终停止。”^[74]至于刑罚个别预防目的的实现，则主要取决于三个因素，即通过把犯罪人关押于一定的场所，使其丧失实施犯罪的身体能力；借助道德改造消除犯罪人的犯罪欲望；以及借助法律的威吓或恐怖而使犯罪人恐惧刑罚。还是以抢劫罪为例，边沁直截了当地指出，“什么地方经常发生抢劫而不受惩罚，抢劫者就毫不感到羞耻”^[75]，其结果只能是导致再犯。尽管贝卡里亚和边沁是双面预防主义者，但并不意味着对个别预防与一般预防等量齐观平分秋色，两位巨匠都对一般预防格外垂青，尤其是边沁更是毫不掩饰地指出：“无论如何，刑罚的主要目的都是一般预防。”^[76]贝卡里亚、边沁对一般预防的格外钟情，导致此后费尔巴哈、菲兰吉利等人的一般预防主义的崛起。费尔巴哈以立法威慑论而著称，根据其心理强制说，犯罪人之所以犯罪，主要是受了潜在于违法行为中的快乐的诱惑与不能得到快乐时所潜在的痛苦的压迫。为此，必须以成文法的形式明确规定罪刑价目表。基于刑事立法的这种威慑作用，潜在犯罪人就不得不在心理上对犯罪的利弊得失根据趋利避害的功利原则进行仔细权衡的基础上，因恐怖铁窗之苦而舍弃犯罪之乐，自觉地抑制违法的精神动向，使之不外化为犯罪行为。一般预防主义阵营中别树一帜的是菲兰吉利的行刑威慑论。菲兰吉利认为，刑罚的目的不在于追求刑罚纸上谈兵式地在法律中确定下来可能产生的威慑作用，而在于执行刑罚的活生生的场面可以使人望而生畏。菲兰吉利直言不讳地指出：“刑罚的执行给公众以恐怖，使之目击犯罪所应得的惩罚而生戒心，进而防止一般人犯罪。”^[77]

威慑论以预防犯罪、这里主要是指一般预防为刑罚目的，显然是从其功利主义引申出来的必然结论。报应论对此提出了尖锐的批评意见，康德指出：法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善良的手段，不论是对犯罪者本人或者是对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的。一个人生来就有人格权，它保护自己反对这种对待，哪怕他可能被判决失去他的公民的人格。他们必须首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得什么教训。^[78]由此可见，康德并不否认对犯罪实行道义报应会带来警诫效果，但无论如何不能把预防犯罪——无论是一般预防还是个别预防作为刑罚目的。康德从正义原则出发论述了这一问题，认为罪行是刑罚的唯一前提。这主要是出自对功利主义所带来的可能惩罚无辜的一种担忧。实际上，威慑论的威慑同样限制在对犯罪人才能适用刑罚并且刑罚程度与犯罪的性质相对称这样一个原则基础之上的，因而除极端的威慑论以外，康德的这种担忧是没有必要的。当然，康德提出不应把一个人仅仅作为手段去达到他人的目的这一伦理思想是值得重视的，它建立在康德的人是目的这样一种思想之上。在康德看来，目的不是通常所说的主观目的。如果目的是主观的，那就意味着它只是作为行为所要达到的具体对象，只是作为行为之所以可能的条件而成立的。这种主观的目的必然是特殊的、偶然的、不具有普遍必然性的，因而只属于更高目的的手段或工具。它作为实践规则，只是在与行为者的情欲关系中表现其价值，因此只具有相对价值，而不具有绝对价值。相反，如果目的是纯然出于理性，那么它就是适合于一切有理性者的目的，就是具有普遍必然性的客观的目的。这个目的作为实践原则，抛开一切主观的、特殊的、偶然的目的，即抛开一切实质的目的，只保留纯形式的原则，因而构成意志的普遍必然的、客观的根据。这种以理性自身为目的的目的，就具有绝对价值。它自身就是目的，而不以其他任何对象为目的；它自身就具有价值，而不因其他条件而具有价值，它是一切作为手段或工具的目的的价值根据。^[79]正是从人是目的这一伦理命题出发，康德否认把惩罚一个人作为促进另一种善的手段，从而否定刑罚的预防犯罪的目的。同康德一样，黑格尔也反对威慑论的刑罚目的观，指出：刑罚理论是现代实定法学研究得最失败的各种论题之一，因为在这一理论中，理智是不够的，问题的本质有赖于概念。如果把犯罪及其扬弃（随后被规定为刑罚）视为仅仅是一般祸害，于是单单因为已有另一个祸害存在，所以要采用这一祸害，这种说法当然不能认为是合理的。关于祸害的这种浅近性格，在有关刑罚的各种不同理论中，如预防说，儆戒说、威吓说、矫正说等，都被假定为首要的东西，而刑罚所产生的东西，也同样肤浅地被规定为善。但是问题既不仅仅在于恶，也不在于这个或那个善，而肯定地在于不法和正义。黑格尔还尖锐地批评了费尔巴哈的心理强制说，指出：费尔巴哈的刑罚理论以威吓作为刑罚的根据，他认为，不顾威吓而仍然犯罪，必须对罪犯科以刑罚，因为他事先已经知道要受罚的。但是怎样说明威吓的合法性呢？威吓的前提是人不是自由的，因而要用祸害这种观念来强制人们。然而法和正义必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据。如果以威吓作为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他。^[80]因此，黑格尔否认刑罚具有预防犯罪的目的，认为刑罚只能是一种法律的报应。

刑事古典学派中威慑论与报应论在刑罚目的上的分歧，是由其对意志自由的不同理解所决定。康德、黑格尔主张的是先验的意志自由论，根据这种意志自由论，人作为理性的存在，是完全超越感性与经验的，人本身是自满自足的目的，不能作为工具。因此，人的意志自由是绝对的。例如康德认为，人在做任何一件行为时，只要不是精神失常，都是在具有自觉意识的意志支配下去做的，这里便面临着意志自律，具有决定和选择的自由。可以做也可以不做，可以这样做也可以那样做。尽管最终怎样做了是可以从因果律中找到原因，但在当时决定和选择，却是自由的，是可以决定和选择遵循或不遵循道德律令的，因此他对自己的这个行为便负有道德上的责任。^[81]由此可见，根据康德、黑格尔的先验的意志自由论，刑罚的根据只在于人的理性自身，刑罚的目的也只在于通过报应满足理性的要求。贝卡里亚、边沁及费尔巴哈主张的是感性的意志自由论，根据这种意志自由论，人对自己的行为虽然具有选择的自由，但这种自由不是先验的与超感性的，而是受人的趋利避害本性支配的。因此，立法者可以利用功利原则，通过人的意志自由来调节人的行为，因而通过惩治犯罪人达到预防犯罪的目的是可能的。应当指出，威慑论与报应论尽管在对意志自由的理解上存在分歧，但其刑罚理论都是建立在具有意志自由的理性人的假设之上，这是共同的人性基础。

三、立法的人性分析

刑事古典学派不仅对犯罪人是理性假设，对立法者也是理性假设。立法者作为理性人，可以预先对一切犯罪行为作出完美的规定。因而，一般来说，刑事古典学派都是刑法典的热烈推崇者，尤其是主张罪刑法定主义。

罪刑法定主义要求对犯罪与刑罚以文字的形式明文规定下来，这实际上是把刑法典看做公民与国家之间的一种约法，这种思想来自于社会契约论。贝卡里亚继承了孟德斯鸠关于社会契约论的思想，由此阐发法律的起源与刑罚权的产生。贝卡里亚指出，在自然状态下，离群索居的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由，法律就是把这些人联合成社会的条件。人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家的君权。君主就是这一份份自由的合法保存者和管理者。正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。^[82]由此可见，根据贝卡里亚的观点，刑罚权是公民通过社会契约将自己的一部分尽可能少的自由转让给国家而形成的一种权利，这种权利受到法律的限制。贝卡里亚指出：只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。^[83]贝卡里亚在这里表达了用法律来限制刑罚权的观点，体现对公民权利的保障。法律是以条文形式表现出来的，法律条文是一种文字，贝卡里亚对于文字的确定性十分推崇，尤其是指出文字在社会管理中的重要性。贝卡里亚指出：一个社会如果没有成文的东西，就绝不会具有稳定的管理形式。在稳定的管理形式中，力量来自于整体，而不是局部的社会；法律只依据普遍意志才能修改，也不会蜕变成私人利益的杂烩。经验和理性告诉我们：人类传统的可靠性和确定性，随着逐渐远离其起源而削弱。如果不建立一座社会契约的坚固石碑，法律怎么能抵抗得住时间和欲望的必然侵袭呢？^[84]贝卡里亚对成文的东西的崇拜，使他坚定地相信唯有成文的法律才能以确定不移的形式将公民的行为纳入理性的轨道，并以此限制法官的擅断。为此，贝卡里亚对立法提出了明确性的要求，认为法律的含混性是一个弊端。立法者应当对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。贝卡里亚更反对用一种人民所不了解的语言制定法律，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。贝卡里亚相信：了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少。因为，对刑罚的无知和刑罚的捉摸不定，无疑会帮助欲望强词夺理。^[85]由此，贝卡里亚总结出一条普遍公理：为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律规定的。^[86]这里所谓刑罚应当是由法律规定的，就是指罪刑应当是法定的，这也就是贝卡里亚的罪刑法定思想，可以说，罪刑法定主义是贝卡里亚立法思想的精髓。

边沁直接继承了贝卡里亚的观点，更彻底地将功利主义贯彻到立法中去。边沁说：我记得非常清楚，最初我是从贝卡里亚关于犯罪与刑罚那一篇小论文中取得了这一原理（计算快乐和幸福）的第一个提示。贝卡里亚说过：人的幸福是欢乐和痛苦，好的立法是把人引向最多幸福和最少痛苦的一种艺术，要是我们能运用数学公式来计算人生的善恶的话。^[87]边沁认为，立法理论包括两个方面，一是法律的本质，即衡量法律好坏的标准及其价值的改变；二是法律的形式，即法典的编纂及其价值。关于法律本质，边沁认为应当引入趋利避害的功利原则作为立法时必须遵循的准则。怎样来加以衡量和估计所定立的法律是符合还是违反这一功利原则呢？边沁认为，要通过对苦乐的详细计算来加以判断。具体而言，应当从三个方面去考虑：（1）看法律草案的假定行为，对于任何人究竟苦胜于乐还是乐胜于苦。如果是苦胜于乐，那么对人们就不利，就是违反避苦求乐的原则；如果是乐胜于苦，那么对人们就是有益的，当然也就符合避苦求乐的原则了。（2）看法律草案的假定的内容是否依次遍及所有关系人，这也就是说要以社会的整体利益来加以衡量。（3）看法律草案规定的内容受利受害的人数的比例。受利的人多于受害的人，这就符合功利原则；反之则违反功利原则，这样的法律草案就应当被舍弃。边沁认为，既然法律是由国家所定立的，而法律的目的又在谋求“最大多数人的最大幸福”，所以在立法的时候，在决定和分配人们权利与义务的时候，必须以国民全体的快乐为基准。这一功利原则贯彻到刑事立法中，就是要用尽可能少的刑罚量最大限度地阻止犯罪的发生。对于不同的犯罪予以不同的惩罚，并且惩罚必须随着引诱力的加强而加强。边沁认为，按照法律定义和立法原则的要求，制成一部法典必须符合以下条件：（1）它必须是完整的。也就是说，要以十分充分的方式提出整个法律，这个法律无须再用注释或判例加以补充。（2）它必须是普遍的，也就是说法典中的各项规范必须是普遍能够做到的。（3）它必须是简洁准确的，也就是说要以简短的条文表述全部法律的内容，法律术语、内涵要统一、要准确，不能相互矛盾和模棱两可。（4）它必须结构严谨，布局合理。如果不具备这些条件，那就不能被称为法典，更不必说好的法典了。^[88]在英国判例法文化的历史背景之下，边沁对于法典化的大声疾呼与倡导，确实是难能可贵的。边沁以功利主义哲学为标准对英国法加以审视，认为普通法是偶然历史事件的产物，而不是合理设计的结果。它的古老的概念、复杂的法院组织和繁琐的诉讼程序，不仅不能保障人们的安全，促进大多数人的幸福，而且是社会改革的主要障碍。因此，边沁极力倡导对英国法实行改革，主要途径是编纂法典，全面实行法典化，并草拟了宪法、刑法典和民法典。虽然边沁的改革主张遭到抵制未被接受，但仍然对19世纪英国法的改革发生了深远的影响。尤其是边沁提出的制定刑法典的规则，对于完整地体现罪刑法定主义具有十分积极的意义。边沁指出：刑罚的选择是考虑诸多因素的结果，它们应该具有量方面大小的可感觉性、本身的平等性、可成比例性、与罪行的相似性、示范性、经济性、改善性、受人欢迎性等等。某一类刑罚绝不能同时具备上述属性，为了找到我们所需要的结构体，就必须将它们结合起来，使其类别不同、有机结合。如果基于这些原则构造起来的法典恰好是一项工程，那么它可能被视作一种难以实现的美好玄想。一个刑法典正根据这些原则进行构造。这个法典是如此小心翼翼地遵循这些规则，除了其清楚、简洁、精确外没有其他更引人注意的特性。迄今已知的所有刑事立法，没有任何一个曾经实现上述目标的一半，无疑都更复杂、更含糊、更难于理解。^[89]

在刑事古典学派中，倡导罪刑法定主义最为有力并使之成为实在法原则的是费尔巴哈。费尔巴哈继承了贝卡里亚及边沁的功利主义思想，将罪刑法定主义原则作为刑法的根本。^[90]费尔巴哈认为，人是在避免不快、追求快乐、权衡利害之下进行活动的动物，如果把刑罚作为犯罪的后果预先予以规定，实施犯罪时立即执行法律上规定的刑罚，那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚而产生的大的不快，合理地加以权衡，为了避免大的不快抑制小的不快而不去犯罪，所以有必要在法律上预先规定犯罪与刑罚的关系。^[91]由此可见，罪刑法定主义是费尔巴哈心理强制说的必然结论。费尔巴哈的罪刑法定主义实际上包含着对立法者的人性假设，就是立法者同样是一个理性人，他能够通过立法将罪刑法定化，通过刑罚威吓一切犯罪人。

如上所述，刑事古典学派中的功利主义都从立法者的理性假设中引申出罪刑法定主义原则，因而建构了其完整的刑事立法理论。刑事古典学派中的报应主义对立法者的人性假设同于功利主义，罪刑法定原则也应当包含在他们的思想当中。当然，由于康德、黑格尔主要是哲学家，对刑法问题的论述不及贝卡里亚、边沁、费尔巴哈等人系统，因而也就不可能从其言论中发现对罪刑法定主义的直接论述，但罪刑法定主义的思想精华在康德、黑格尔的论述中仍有迹可寻。康德是一个社会契约论者，认为人类最初生活在自然状态，人人享有与生俱来的自由。但是一个人和别人相处时必然会滥用他的自由，结果，自然状态几乎成了战争状态，缺乏安全。又由于人们有合群的要求，并认识到进入文明社会更能发展自己的天赋才能，于是成立国家。所以，康德认为国家是许多人依据法律生活而组织起来的联合体。在国家中，人们过着一种用法律来规定的秩序的生活。只有在文明社会中，人类的才能方可获得完美的发展。人作为地球上唯一有理性的动物，在他体内的那些运用理性的自然能力，不是在单个人中而只有在全人类中才能获得完全的发展。正是由于人类有理性，所以能够离开自然状态而建立由法律所规定的秩序；这种由法律来调节人们相互间关系的生活，才是文明的社会；只有在这种社会中，人类的理性才能得到完全的发展。因此，康德认为，犯罪是对法律的违犯，而刑罚也只能限制在法律范围之内。康德指出：对法律的每一次违犯，只能并且必须解释为这是产生于犯法者的行为准则，即他把这种错误的做法作为他自己行为的规则。因为如果不是把他看作是一个自由的生灵的话，就不能把违法行为加在他身上。可是，人们绝对无法说明，为什么任何有理性的个人，会制定这样的准则去反对那些由立法的理性所发生的那种明显的禁令。因为，只有那些仅仅根据自然的机械法则而发生的事件，人们才能够对它们作出解释。现在，一个违法者或一个罪犯，可能违犯了假定的客观的或普遍有效的，对他自己说来也是规定什么是错误的行为规则或准则，或者，他的违法行为仅仅是对这种规则的一次例外，偶然忘记了自己的责任所致。在后一种情况下，他只是离开了法律，虽然他是有意这样做的。他可以同时既厌恶他自己的违法行为，又没有正式拒绝服从法律，而仅仅是想回避法律。在前一种情况下，他抵制了法律的权威，他无论如何都无法在自己的理性面前否认法律的有效性，即使他把这种反对法律的做法作为他自己的行为准则，所以，他的这种准则不仅是有缺陷的，消极地与法律相抵触的，甚至还是有意违法的，直接与法律抵触，与法律是处于敌对地位的。^[92]在这里，康德从法律的角度论述了犯罪的本质是对法律的违犯，包括故意违犯与过失违犯。因此，唯有依据法律才能论定犯罪。黑格尔从“法的客观现实性”的命题出发，强调作为法律的法，必须表现为实在法。黑格尔反对自然法学派关于划分自然法和人定法的理论，否定在人类自然状态下存在一种固有的自然法，而认为法是实定的。这里的法的实定性，一是从形式上来说，任何法律在某个国家都必须通过有效的形式表现出来；二是从内容上来说，它包含了一些实定因素，这些实定因素是实际裁判所需要的各种最后规定。黑格尔指出：法律是自在地是法的东西而被设定在它的客观定在中，这就是说，为了提供于意识，思想把它明确规定，并作为法的东西和有效的东西予以公布。通过这种规定，法就成为一般的实定法。^[93]由此出发，黑格尔把习惯法和法律加以区别，反对用习惯代替法律，主张公布成文法。针对德国历史法学派强调习惯，反对制定全德统一法典的观点，黑格尔指出：习惯法所不同于法律的仅仅在于，它们是主观的和偶然被知道的，因而它们本身是比较不确定的，思想的普遍性也比较模糊。此外，认识法的这个方面或那个方面，以及认识一般的法，只是少数人偶然所有的本领。有人认为习惯法由于它们是习惯的形式，所以应具有成为生活一部分的这种优点。但这是一种幻想，因为一个民族的现行法律，不因为它是成文的并经汇编就终止其为习惯。当习惯法一旦被汇编而集合起来——在稍开化的民族中必然会发生的——这一汇编就是法典。正因为它仅仅是一种汇编，所以它显然是畸形的、模糊的和残缺的。它同一部真正所谓法典的区别主要在于，真正的法典是从思维上来把握并表达法的各种原则的普遍性和它们的规定性的，众所周知，英国的国内法是包含在成文法规（制定的法律）和一种所谓不成文的法规中。其实，这种不成文法同样是成文的；要获得对不成文法的知识，只能而且必须阅读多本满载着不成文法的四开型书籍。不论在英国的司法或在它的立法事业中，都存在着惊人的混乱，这一点已由行家们加以描述。他们尤其提到这种情况，即因为不成文法是包含在法院和法官的判决中，所以法官就成为经常的立法者。法官受到先例权威的拘束，因为这些先例不外表达了不成文法；但也可以说他们并不受其拘束，因为他们自己有一套不成文法，所以他们有权对以往的裁判作出判断，判定其是否符合不成文法。否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱，因为这里的问题并不是要建立一个其内容是崭新的法律体系，而是认识即思维地理解观察法律内容的被规定了的普遍性，然后把它适用于特殊事物。^[94]显然，黑格尔认为法典是优于习惯法和不成文法的一种实定法的表现形式。因为习惯法的内容模糊，不成文法的形式混乱，唯有成文的法典才能从思维上把握法的各种原则的普遍性。同时，黑格尔也看到了法的稳定性与适应性之间的矛盾，指出：对公开的法典一方面要求简单的普遍规定，另一方面，有限的素材的本性却导致无止境的详细规定。法律的范围一方面应该是一个完备而有系统的整体，另一方面它又继续不断地需要新的法律规定。但是，由于这个二律背反是在固定不变的普遍原则适用于特殊事件时所产生的，所以对修订一部完整法典的权利并没有受到损害，同样，这些简单的普遍原则本身可以跟它们对特殊事件的适用区别开来而被理解和设定的这种权利，也没有受到影响。^[95]因此，黑格尔认为只有通过立法与司法的区分加以克服，立法是对法的普遍原则的规定，司法则将这些原则适用于特殊对象。在此，黑格尔并不否认法典具有相对的不完整性，指出：要求一部完备的法典，即看来绝对完整而无须作进一步规定的法典——这种要求主要是德国人犯的毛病——以及借法典不可能修订得那么完整为理由，就主张不该让所谓不完整的东西产生，即不该让它达到现实，以上两种情况都是基因于对像私法那样的、有限对象的本性的一种误解，其实，所谓私法的完整性只是永久不断地对完整性的接近而已。黑格尔明确指出：过去的普遍法律始终是摩西十诫，现在借口对法典不可能求其完备，所以就不创定“你不得杀人”那样的法律，这马上显得是荒谬的。^[96]由此可见，黑格尔和其他刑事古典学派的学者们一样，主张制定成文的法典，这是人的理性所应当做也是所能做到的，这也正是从对立法者的理性假设中得出的必然结论。

四、司法的人性分析

刑事古典学派对于人性的理性假设同样适用于司法者，这里主要指法官。贝卡里亚认为，司法者是公正的裁判者，他相对于君主与被告来说，是一个第三者。贝卡里亚指出：代表社会的君主只能制定约束一切成员的普遍性法律，但不能判定某个人是否触犯了社会契约。由于国家可能分成为两方：君主所代表的一方断定出现了对契约的侵犯，而被告一方则予以否认。所以，需要一个判定事实真相的第三者。这就是说，需要一个作出终极判决的司法官员，他的判决是对具体事实作出单纯的肯定或否定。^[97]但是为了防止司法擅断，贝卡里亚又主张严格限制司法者的权力，将法官对案件的审理视为一个三段论式的逻辑推理：大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。同时，贝卡里亚还否认法官具有解释刑事法律的权力。贝卡里亚指出：法律的精神需要探询，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见。在我看来，这个道理已被证实。而在凡人看来却似乎是奇谈怪论，他们往往只感触到眼前的一些小麻烦，却察觉不出在一个国家已根深蒂固的荒谬原则所产生的致命而深远的结果。^[98]因此，在贝卡里亚的设计中，司法者只是机械地适用法律的工具。黑格尔认为，立法是规定法的普遍原则，而司法则是将其适用于特殊对象。因此，司法者只能在法律规定的范围内适用。黑格尔指出：法律的纯粹实定性主要就在于把普遍物不仅对准特殊物，而且对准个别事物予以直接适用。对于犯了某一种罪的人，应否杖40或40减1，应否科罚金5元或4元2角3分等等，应否处有期徒刑1年或364天等等又或1年零1天、2天或3天，究竟怎样才算公正，这就无法作出合理的规定，也无从适用渊源于概念的规定性来决定。可是多杖或少杖1下，多罚或少罚1元或1分，多判或少判1周或1日的徒刑等等，就是不公正了。理性本身承认，偶然性、矛盾和假象各有自己的诚然是局限的领域和权利，于是并不企图把这些矛盾搞得平平正正。这里仅仅存在着实际适用的问题，即反正要作出规定和裁决，不论用什么方法（只要在界限之内）都行。作这种裁决属于形式的自我确信，抽象的主观性。这种主观性可以完全坚持在上述界限以内予以解决，并为了确定而确定下来，不然，就坚持这是一个整数这样一种决定理由，或40减1这一数字可能包含的理由。法律大抵对于现实所要求的这种最后规定性并不加以肯定，而听由法官去裁决，它仅限定他在一个最高和最低限度之间。但这并不解决问题，因为这个最低和最高限度本身又各是一个整数，于是并不阻止法官作出这种一个有限的、纯肯定的规定；相反的，这乃是必然属于法官职权范围内的事。^[99]黑格尔把司法看作是一种偶然性或个别性的东西，以区别于立法对必然性或普遍性东西的确认。因此，黑格尔显然没有像贝卡里亚那样完全机械地看待司法，但还是把司法视为普遍规定之法律适用于个别事件的过程，其地位与作用远远不及立法重要。总之，刑事古典学派基于立法与司法分立的思想，都对法官的自由裁量活动加以严格限制。

注释