- 新三板挂牌融资法律业务培训手册
- 张雷 平云旺主编
- 16554字
- 2020-08-29 21:49:56
三、新三板挂牌重要时间点及律师工作
律师工作贯穿新三板挂牌程序的始终，包括立项、尽职调查及改制、申报材料制作、审查反馈及挂牌等。本章节将着重围绕律师应重点关注的要点展开分析。
（一）立项阶段
立项阶段，律师的工作目标是与公司建立正式的法律服务关系。为达成此目标，律师需要初步调查并了解公司的主要情况，确认是否存在挂牌障碍，研究该等障碍是否存在解决的可能性；律师还应根据上述情况，判断为公司挂牌提供法律服务所需要花费的工作量，据此组建项目团队，以及基于上述判断提供律师服务报价，并最终与公司签署法律服务合同。
1.判断有无挂牌障碍
判断公司是否存在挂牌障碍，是各中介机构尤其是主办券商遴选备选拟挂牌企业的重要步骤。为实现顺利挂牌，公司至少应符合股转系统公司的挂牌要求；相关规定可见《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答——关于挂牌条件适用若干问题的解答（一）》和《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答——关于挂牌条件适用若干问题的解答（二）》。
在实践操作中，券商会根据股转系统相关规定及既有案例，结合自身收益、后期业务发展需要和风控要求等综合考量，建立起挂牌推荐业务的遴选标准。无疑，除股转系统公司的挂牌要求外，主办券商的遴选标准也是判断是否存在挂牌障碍的重要参考。股转系统公司曾明确表示，支持主办券商在“底线之上”建立自身遴选标准，主办券商的遴选标准“基本符合全国股转系统挂牌准入标准和有关规则，要求一般会高于全国股转系统挂牌准入的‘底线标准’，但其列示的情形并没有超出全国股转系统挂牌条件及标准指引的框架范围，是挂牌准入条件及标准指引在具体案例中的体现”。事实上，2016年9月9日出台的《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答——关于挂牌条件适用若干问题的解答（二）》中关于负面清单的标准，即是参考大部分主办券商在全国股转系统挂牌条件的基础上，根据市场需要和投资者偏好，建立的高于全国股转系统挂牌条件的立项、内核标准。全国股转公司认为，“这些标准基本上以公司的创新性、成长性为基本考量，符合新三板市场的服务定位”。
《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答——关于挂牌条件适用若干问题的解答（二）》的发布，意味着新三板开始对挂牌准入实行负面清单管理。在此之前，股转系统公司并未就拟挂牌公司所处行业和营业收入等财务数据作出明确要求，具体的把握标准取决于各个主办券商内部如何进行筛选。挂牌准入负面清单的推出，意味着新三板挂牌门槛已实际提高，股转系统公司对拟挂牌公司的行业及财务数据等有了明确的准入要求。
主办券商通常从行业、财务及法律等方面综合考量挂牌障碍；其中，律师会与各家中介机构一并分析拟挂牌公司的实际情况，从法律的角度判断是否存在障碍；具体分述如下：
（1）行业障碍
《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答——关于挂牌条件适用若干问题的解答（二）》明确“国家淘汰落后及过剩产能类产业”属于挂牌准入的负面清单范围，并就科技创新类行业、非科技创新类行业设定了不同的财务准入标准。就行业来说，主办券商通常将其划分如下：
1）重点鼓励类行业
重点鼓励类行业包括互联网服务、生物制药以及软件与信息技术服务，软件与信息技术服务包括基础软件、信息化平台、产品及技术服务、软件外包。
2）鼓励类行业
鼓励类行业包括高端装备制造、电子、医疗、器械、文化传媒、节能环保、新材料。与重点鼓励类行业相比，对于鼓励类行业，主办券商会在净利润和主营业务收入上作出一定的要求。
3）负面清单行业
“国家淘汰落后及过剩产能类产业”属于主办券商拒绝予以推荐的行业，主要指高污染、高耗能、产能过剩的“两高一剩”行业，例如水泥、建材、造纸等。
4）关于金融类企业
2016年5月27日，全国股转公司发布了《关于金融类企业挂牌融资有关事项的通知》（股转系统公告［2016］36号），就“一行三会”监管的企业、私募机构和其他具有金融属性企业的挂牌条件予以了进一步细化。
A.“一行三会”监管的企业——照常进行
根据该“通知”，“一行三会”监管的企业按照现行挂牌条件申请挂牌，对其日常监管将进一步完善差异化的信息披露安排。
B.私募机构——严格挂牌条件，提高准入门槛
全国股转公司在现行挂牌条件的基础上，对私募机构新增了8个挂牌条件，包括：
a.管理费收入与业绩报酬之和须占收入来源的80%以上；
b.私募机构持续运营5年以上，且至少存在一支管理基金已实现退出；
c.私募机构作为基金管理人在其管理基金中的出资额不得高于20%；
d.私募机构及其股东、董事、监事、高级管理人员最近三年不存在重大违法违规行为，不属于中国证券基金业协会“黑名单”成员，不存在“诚信类公示”列示情形；
e.创业投资类私募机构最近3年年均实缴资产管理规模在20亿元以上，私募股权类私募机构最近3年年均实缴资产管理规模在50亿元以上；
f.已在中国证券基金业协会登记为私募基金管理机构，并合规运作、信息填报和更新及时准确；
g.挂牌之前不存在以基金份额认购私募机构发行的股份或股票的情形；募集资金不存在投资沪深交易所二级市场上市公司股票及相关私募证券类基金的情形，但因投资对象上市被动持有的股票除外；
h.全国股转公司要求的其他条件。
C.其他具有金融属性的企业——暂停受理挂牌申请
对于小额贷款公司、融资担保公司、融资租赁公司、商业保理公司、典当公司等具有金融属性的企业，以及持有上述类型企业20%以上股权比例（含20%）的企业，均暂不受理挂牌申请，对已受理的，予以终止审查。
（2）财务障碍
是否存在财务障碍属于判断拟挂牌企业是否具备持续经营能力的考虑因素之一。除此之外，《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答——关于挂牌条件适用若干问题的解答（二）》针对不同类型的公司，对其盈利、营业收入、净资产等财务数据均作出了明确要求。
实践中，对于连续两年亏损或存在大量负债（比如目前各地大量存在的民间借贷）的企业，挂牌希望渺茫。
存在大额欠税款的企业，也很可能存在挂牌障碍。第一，大额欠税有可能导致行政处罚，通常情况下，处罚金额超过10万元或超过当期净利润5%的，将被认定为重大行政处罚，此种认定将对挂牌构成不利影响。第二，如果行政处罚针对公司的主营业务，可能对其持续经营能力构成不利影响，从而影响挂牌。
此外，财务会计信息真实完整属于公司规范运营的基本要求。如果存在财务会计信息虚假披露的情况，公司的新三板挂牌之路也将面临重大阻碍。
（3）法律障碍
在立项阶段，律师需要着重调查并判断的法律障碍，也应环环紧扣挂牌条件进行。一家拟挂牌的公司，在尚未开始整改、筹备挂牌阶段，可能会存在各种问题，此时，需要律师以全国股转公司公布的挂牌条件为判断标准，综合考量是否构成挂牌的实质性障碍。比如，除此前已介绍的内容外，如果公司、控股股东、实际控制人等关键人员，存在涉嫌刑事犯罪的情形，被公安机关刑事拘留或已经进入了侦查、审查起诉、起诉阶段的，即属于实质性的法律障碍之一。
实践中，各家拟挂牌公司的实际情况不同，面临的法律问题也不同，详细判断要点，本书将在后面的章节详细展开讨论，此处不再赘述。
2.律师费及报价
（1）律师费报价因素
新三板挂牌项目中，影响律师费的报价因素主要包括以下三点：
1）律师工作难度
律师在立项阶段需要基于公司整体情况判断工作难度，需要确定挂牌企业有无需要解决的重大问题，这些重大问题能否解决（会否构成挂牌实质性障碍），解决的难易程度以及律师在解决这些重大问题中的作用等。这些都会影响到律师的收费。
2）律师工作量
律师工作量可以基本确定律师在挂牌项目中的组成人数和律师所需要投入的工作时间。一般情况下，律师的价值体现在为客户提供法律服务的时间上，服务的时间越长，收费也必然会越高。如果挂牌项目简单，工作量小，那一两个律师也可以在合理的时间内完成；如果项目复杂，需要律师核查的事项较多，虽然可能难度不大，但会耗费律师的大量时间。所以，律师费报价需要考虑律师的工作量。
3）有无增值服务
因目前已有大量的律师和律所介入新三板挂牌法律服务这一领域，律师除了提供常规的挂牌法律服务外，真正体现其竞争力和价值的已经变为律师能不能为企业带来增值服务。
目前，申请新三板挂牌的企业和已经在新三板挂牌的企业大部分都缺少资金，但因为信息不对称找不到合适的投资人，而挂牌行为本身又不具备融资功能，如果律师能利用其在资本市场的各种资源、平台和渠道为客户带来融资资源，无疑会提升律师的竞争力和议价能力。这些增值服务，自然会对律师费的报价产生影响。
（2）律师费报价空间
1）律师费的报价模式
律师费报价空间一般有以下两种方式：一种是企业单独与每家中介机构进行商谈，分别确定服务费用；另一种是整体“打包”报价，即包括券商、会计师（含评估师）、律师等所有中介机构的全部费用。
在单独报价中，规模较小的券商的报价一般不会低于100万元，中等规模的券商一般不会低于120万元。律师的报价一般是20万元~40万元，低的会到15万元，高的可能会在40万元以上。一般情况下，会计师的工作量会比律师大，服务费一般也会比律师费更高一些。
在整体“打包”报价中，因券商在挂牌项目中处于主体作用，一旦由券商整体报价，一般会压缩律师和会计师的费用。
2）各地关于公司挂牌的优惠和补贴政策对律师费报价的影响
现在各地都有针对企业在新三板挂牌的优惠和补贴政策（根据我们此前不完全统计，各地对新三板挂牌的优惠和补贴最低的在60万元，最高将近300万元）。这些新三板挂牌优惠和补贴政策，对企业的决策者在与中介机构协商确定包括律师费在内的挂牌费用时，具有较大的参考价值。
3.签约
律师经过前期的沟通、了解、协商以及必要的初步尽职调查，在就包括法律服务内容、律师费等核心条款达成合意后，与企业签署书面的《法律服务合同》。
（1）法律服务内容
法律服务内容主要分为两大块：第一是企业股份改制并规范治理的法律服务，第二是公司进入股转系统的法律服务。
1）公司改制设立股份公司并规范治理的法律服务
A.对公司及其下属子公司进行尽职调查和规范工作；
B.协助公司制定改制方案并提供法律咨询；
C.审查并确认其改制重组方案的合法性；
D.起草、审查或者修改股份公司设立的发起人协议；
E.起草、审查或者修改股份公司章程草案及相关配套文件；
F.出席股份公司创立大会，并出具鉴证意见（如需）；
G.审查股份公司之发起人的主体资格条件；
H.协助办理股份公司设立手续；
I.审查股份公司之重大合同及债权债务关系；
J.对关联交易、同业竞争事项进行规范并提出法律建议；
K.审查股份公司的土地使用权、房屋、知识产权、税务等事项，进行规范并提出法律建议；
L.协调公司与有关各方的法律关系；
M.公司委托的其他有关改制事项。
2）股份进入全国中小企业股份转让系统挂牌转让的法律服务
A.协助股份公司建立完善的法人治理结构；
B.对股份公司股东、董事、监事及高级管理人员进行《公司法》《证券法》等有关知识辅导；
C.根据相关规则对公司信息披露进行辅导；
D.协助审查推荐挂牌文件等法律文件；
E.为公司挂牌出具法律意见书、核查意见、鉴证意见等；
F.代表公司向政府有关部门反映情况，提供建议；
G.依法出具主管部门要求的与公司挂牌有关的其他必要法律文件；
H.为公司和其他中介机构提供有关法律帮助。
（2）律师费
关于《法律服务合同》中的律师费，有两点需要说明，即律师费该如何分期支付及其他费用承担。
1）分期支付
新三板律师费分期支付一般遵循以下几个时点：
A.第一个时间节点是签约之日；
B.第二个时间节点是股份公司设立完成之日；
C.第三个时间节点是律师出具正式的法律意见书之日；
D.第四个时间节点是股转系统下发挂牌同意函之日；
E.第五个时间节点是公司挂牌完成之日。
当然，对于律师而言，客户一次性付清全款是最佳的，但这种情况非常少。通常分为三期支付较多，同时，前述这几个分期时点和各时点的支付比例也会随着不同的项目特点而有所区别。
2）其他费用
A.律师因为公司新三板挂牌事项发生的车旅费、调查取证费用、咨询论证费等其他合理支出的费用，也需要在合同中明确由申请挂牌公司承担；
B.公司挂牌成功的，企业可以根据律师的工作表现及作用，给予适当的奖励。
（二）改制阶段
签订《法律服务合同》后，律师即正式开始为企业提供法律服务，律师第一个重点和难点工作便是企业的改制。企业的改制会涉及企业的整体架构和规范运营问题，律师在这一阶段需要协同其他中介机构进行大量的建设性工作，包括完善公司的股权结构、组织框架，起草、审核、修改企业的规章制度文件，确定并整改企业的股东、实际控制人和公司董事、监事及高级管理人员的适格性以及在改制过程中可能产生的其他问题。具体而言，律师在改制过程中需进行如下工作：
1.确定挂牌时间表
改制时，首先需要确定的就是各中介机构分工合作以及各自的时间进度。券商会协同律师、会计师共同制作挂牌时间表，挂牌时间表一般包括项目各个阶段、各阶段的启动时间、完成时间、在每一阶段的责任方、工作内容、文件的形成时间、企业、其他中介机构或股转系统的反馈时间等。
在改制阶段，律师的大量工作集中在起草、审核、修改企业改制的文件，包括公司章程、管理制度文件、发起人协议、董事会决议、股东会决议等。在挂牌时间表中规定的时间点，律师需要判断各阶段工作是否符合相关法律法规或规范性文件规定的合理时限，以及能否完成时间表规定的工作内容等，如果不符合或不能按时完成，建议尽快与券商等其他中介机构或公司进行沟通并调整时间表。
2.审计基准日、评估基准日、改制基准日、挂牌基准日
律师做新三板挂牌业务时，经常会遇到审计基准日、评估基准日、改制基准日、挂牌基准日这四个概念。这四个概念需要律师和中介机构能够准确区分。
（1）审计基准日
审计基准日是审计机构（会计师事务所）确定企业财务状况的时间节点，审计机构以该时间节点为基础，确定企业在该时间节点时的财务状况，该时间节点就是审计基准日。
（2）评估基准日
资产评估机构对企业资产进行评估时，也需要一个时间节点。因为企业的资产在不断变动，所以在进行资产评估时，会选择一个时间节点，最终资产评估机构出具的评估报告即是确定企业全部资产在该时间节点的公允价值。这个时间节点就是评估基准日。
通常情况下，评估报告如果是根据审计报告中确定的相关数据结果进行评估的，评估基准日一般会与审计基准日在同一天。以企业改制为例：企业从有限公司变为股份公司时，需要对企业的净资产进行股本折算，此时评估的资产和审计的资产就需要保持同一性，只有将评估基准日和审计基准日确定在同一天，才能保证评估的资产和审计的资产是一致的。
（3）改制基准日
改制基准日，一般是指为改制而出具的审计报告的审计基准日，是改制时的审计基准日。但改制基准日和报告日不一样，改制基准日的时间在报告日之前。
（4）挂牌基准日
挂牌基准日或申报基准日，一般是指向股转系统提交申请挂牌材料中的审计报告的审计基准日。
3.股权结构调整
一般情况下，公司在股份改制阶段，需要进行一些股权层面的调整，比如实施股权激励计划、引进外部投资者、合并或吸收关联方等，这些都会导致企业股权结构的变动和安排。
（1）股权激励
目前股转系统允许拟挂牌企业实施股权激励。企业为了留住高级管理人员和核心技术人才，在挂牌前一般都会实施股权激励计划。律师除了为企业起草、审核、修改相关的股权激励文件外，还需要重点了解股权激励的如下内容：
1）股权激励的模式
A.业绩股票：是指企业与激励对象共同制定一个业绩目标，激励对象在约定的时间内（一般为一年，从年初到年末）完成业绩目标，则企业授予激励对象一定的股票。
B.股票期权：是指企业授予激励对象一定的权利，激励对象在约定的行权期内可以按照事先约定的价格购买企业一定数量的股票，或者在行权期内放弃行权。该种激励模式对激励对象行权有期间限制，同时激励对象也需支付一定的行权对价才能获得股票。
C.员工持股：是指企业直接将一定数量的股票奖励给员工，由员工直接（或通过持股平台）持有企业股票，成为企业的股东。一般员工持股的股票是由企业无偿赠与或由企业给予员工一定的补贴支持员工直接购买股票。
D.虚拟股票：是指企业自己设立的一种虚拟性质的股票，激励对象除了可以凭借虚拟股票获得一定数量的股票分红以及虚拟股票升值带来的收益外，没有虚拟股票的所有权、表决权，也不能进行转让，员工离职时该虚拟股票也会由企业购买收回。
2）股权激励的对象
股权激励的对象一般是针对企业的董事、监事、高级管理人员、核心技术人员、核心业务人员以及其他对企业有突出贡献的人员。
3）股权激励的方式
除虚拟股票外，企业实施股权激励的方式一般是：
A.由企业原股东直接向员工进行股权转让；
B.企业增资，新增注册资本由员工认缴。
至于股权转让款、增资款则一般由企业或企业控股股东承担。
（2）引进外部投资者
企业在引进投资者时，律师需要重点关注投资者的选定、引进投资者的时间（股改前或股改后）、增资价格以及投资协议中包括对赌条款、优先清算权等特殊条款的安排。
（3）合并或吸收关联方
公司在准备新三板挂牌过程中，一般会对同一实际控制下的企业或其他关联方的业务、市场等进行梳理、整合，以较大程度上反映申请挂牌公司的总体业务安排和价值。同时，根据股转系统的相关规定，拟在新三板挂牌的企业也要先解决同业竞争问题。鉴此，可能需要对同一实际控制下的企业或其他关联方进行吸收、合并、换股，以实现前述目标。
4.确认股东及实际控制人的适格性
根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》和《新三板挂牌条件适用基本标准指引（试行）》的规定，“挂牌公司的股东不存在国家法律、法规、规章及规范性文件规定不适宜担任股东的情形”。
律师协助公司进行股权结构调整时，需要同时核查确认公司的股东及实际控制人的适格性。核查股东及实际控制人的适格性，一般是核查公司股东及实际控制人是否具有特殊的身份，具体可以分为自然人股东/实际控制人不适格的情形与机构股东/实际控制人不适格的情形。
（1）自然人股东/实际控制人不适格的情形
1）公务员——《公务员法》第53条（14）项；
2）参照公务员管理的单位人员——《关于印发参照公务员法管理的党中央、国务院直属事业单位名单的通知》（组通字［2006］33号）；
3）离退休公务员——《公务员法》第102条；
4）国企领导、国企领导配偶、子女及其他特定关系人——《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》；
5）现役军人——《中国人民解放军内务条令》；
6）党员领导干部（包括直属高校党员领导干部）——《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》；
7）领导干部配偶、子女——《关于“不准在领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动”的解释》（中纪发［2000］4号），《关于省、地两级党委、政府主要领导配偶、子女个人经商办企业的具体规定（执行）》（中纪发［2001］2号）；
8）国有企业职工——《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》；
9）高校职工——教育部《关于积极发展、规范管理高校科技产业的指导意见》（教技发［2005］2号）、《关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》、《关于进一步加强直属高校党员领导干部兼职管理的通知》、《关于支持科技成果出资入股确认股权的指导意见》；
10）证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员——《证券法》。
（2）机构股东/实际控制人不适格的情形
1）分公司——《公司法》；
2）职工持股会——民政部《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》（民办函［2000］110号）和中国证监会《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》（中国证监会法律部［2000］24号）；
3）工会——中国证监会《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》（中国证监会法律部［2000］24号）；
4）商业银行——《商业银行法》；
5）事业单位——《中央行政事业单位国有资产管理暂行办法》；
6）高校——教育部《关于积极发展、规范管理高校科技产业的指导意见》（教科发［2005］2号）。
综上所述，律师在改制阶段需要重点、逐项核查公司股东及实际控制人是否存在上述不适格的情形，如果存在，律师需要协同其他中介机构帮助公司立即进行股权整改。
5.董事、监事、高级管理人员任职资格
除股东及实际控制人的适格性条件外，律师还需重点核查公司董事、监事、高级管理人员的任职资格情况。律师在改制阶段需要核查董事、监事、高级管理人员是否存在如下情形：
（1）负有数额较大的未清偿到期债务，或者未偿还经法院判决、裁定应当偿付的债务，或者被法院采取强制执行措施，或者受到仍然有效的法院判决、裁定所限制；
（2）曾担任因经营不善破产清算、关停并转或曾有类似情况的公司、企业的董事、监事或者高级管理人员；
（3）曾担任因违法而被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人；
（4）曾因犯有贪污、贿赂、内幕交易、泄露内幕信息、操纵证券、期货市场、挪用财产、侵占财产罪或者其他破坏社会主义经济秩序罪而受到刑事处罚；
（5）曾因违反《证券法》《非上市公众公司监督管理办法》和《证券市场禁入规定》等证券市场法律、行政法规或部门规章而受到行政处罚或证券市场禁入。
另，律师还需关注：
（6）曾违反相关业务规则受到全国股份转让系统公司采取的监管措施或违规处分；
（7）因涉嫌违反证券市场法律、行政法规正受到中国证监会的调查。
如经律师核查，公司现任董事、监事、高级管理人员存在上述情形，律师应按照股东及实际控制人不适格的解决方式，协同其他中介机构帮助公司立即进行整改，变更不适格的董事、监事或高级管理人员。
6.“三会一层”的设立及运行
公司治理框架由股份公司的股东大会、董事会、监事会以及公司高级管理层（一般简称为“三会一层”）组成。拟挂牌公司改制前的治理框架通常比较散乱，股东、董事、监事和经理等之间的职责划分不清，因此在改制时，律师需要对公司“三会一层”的建设给予专业化的指导和意见，并起草与“三会一层”配套的制度文件，保证公司治理机制健全，并能有效运营。
（1）股东大会
股东大会是公司的权力机构，根据《公司法》第37条和第99条的规定，股东大会行使的职权包括：
1）决定公司的经营方针和投资计划；
2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
3）审议批准董事会的报告；
4）审议批准监事会或者监事的报告；
5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
8）对发行公司债券作出决议；
9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
10）修改公司章程；
11）公司章程规定的其他职权。
其中律师需要注意，前述1）~10）项是《公司法》规定的股东大会法定职权，律师在起草公司章程时必须对上述职权进行规定。根据《非上市公众公司监管指引第3号——章程必备条款》规定，公司章程还应当载明须提交股东大会审议的重大事项的范围，载明须经股东大会特别决议通过的重大事项的范围。同时，《公司法》赋予了公司章程一定的自治，如公司股东认为有必要，可在公司章程中规定股东大会的其他职权。
除股东大会职权外，律师还需协助公司明确股东大会的类型、召开程序、会议的召集和主持、累积投票制、表决、会议记录等事项。
（2）董事会
董事会是公司股东大会以外的最高决策机构，根据《公司法》第46条和第108条的规定，董事会行使的职权包括：
1）召集股东大会会议，并向股东大会报告工作；
2）执行股东大会的决议；
3）决定公司的经营计划和投资方案；
4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
8）决定公司内部管理机构的设置；
9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
10）制定公司的基本管理制度；
11）公司章程规定的其他职权。
其中律师需要注意，前述1）~10）项是《公司法》规定的董事会法定职权，律师在起草公司章程时必须对上述职权进行规定，除此之外，《公司法》赋予了公司章程一定的自治，如公司认为有必要，可在公司章程中规定董事会的其他职权。
除董事会职权外，律师还需协助公司明确董事会的类型、组成、召开程序、会议的召集和主持、表决、会议记录等事项。
（3）监事会
监事会是公司的监督机构，监事会行使的职权包括：
1）检查公司财务；
2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；
3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；
4）提议召开临时股东大会会议，在董事会不履行《公司法》规定的召集和主持股东大会会议职责时召集和主持股东大会会议；
5）向股东大会会议提出提案；
6）依照《公司法》第151条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；
7）公司章程规定的其他职权。
其中律师需要注意，前述1）~6）项是《公司法》规定的监事会法定职权，律师在起草公司章程时必须对上述职权进行规定，除此之外，《公司法》赋予了公司章程一定的自治，如公司认为有必要，可在公司章程中规定监事会的其他职权。
根据《公司法》规定，股份公司监事会应当包括适当比例的职工代表，职工代表的比例不得低于1/3，具体比例可由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
除监事会职权和组成外，律师还需协助公司明确监事会的类型、召开程序、会议的召集和主持、表决、会议记录等事项。
（4）经理
经理制度是《公司法》明确要求股份公司设立的制度之一，根据《公司法》第49条和第113条的规定，经理行使的职权包括：
1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；
2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；
3）拟订公司内部管理机构设置方案；
4）拟订公司的基本管理制度；
5）制定公司的具体规章；
6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；
7）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；
8）董事会授予的其他职权。
其中律师需要注意，上述1）~8）项的权利不是《公司法》的强制性规定，公司章程可根据实际情况需要对经理职权另行规定。
（5）“三会一层”的相关制度文件
“三会一层”的配套制度，主要是《股份公司章程》《股东大会议事规则》《董事会议事规则》《监事会议事规则》以及《总经理工作细则》。其中《股份公司章程》是公司股东大会、董事会、监事会以及经理制度的基础文件，将会在下文中进行详细讲解；《股东大会议事规则》《董事会议事规则》《监事会议事规则》以及《总经理工作细则》则根据公司章程，分别对应公司股东大会、董事会、监事会以及经理制度进行详细的规定。
1）股东大会议事规则
《股东大会议事规则》通常包括：总则、股东大会职权、股东大会的召开条件、股东大会的召集和准备工作、股东大会的提案、股东大会的召开、股东大会的表决和决议、股东大会的会议记录和公告、附则。
2）董事会议事规则
《董事会议事规则》通常包括：总则、董事会的职权与组成、董事会的召开方式、董事会的召集和准备工作、董事会的提案、董事会的召开、董事会的表决和决议、董事会的会议记录和公告、附则。
3）监事会议事规则
《监事会议事规则》通常包括：总则、监事会的职权与组成、监事会的召开方式、监事会的召集和准备工作、监事会的提案、监事会的召开、监事会的表决和决议、监事会的会议记录和公告、附则。
4）总经理工作细则
《总经理工作细则》通常包括：总则、总经理的任职资格和任免程序、经理人员的职责与义务、总经理办公会议制度、报告制度、绩效评价与激励约束制度、附则。
7.发起人协议
股份公司的设立方式包括发起设立和募集设立，拟挂牌公司由有限责任公司整体变更为股份有限公司时，通常采取发起设立的方式，由公司全体股东作为发起人签署发起人协议。发起人协议的内容一般包括：
第一条 股份公司的名称、住所、法定代表人、注册资本
第二条 股份公司的经营宗旨和范围
第三条 股份公司的营业期限和设立方式
第四条 股份公司股份总数及股份的发行与认购
第五条 股份公司筹办事项安排
第六条 发起人的权利和义务
第七条 股份公司的组织机构
第八条 违约责任及争议解决
第九条 不可抗力
第十条 其他约定
8.公司章程
公司章程是公司改制必备的文件，是规范公司的组织和行为、公司与股东、股东与股东之间权利义务关系，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有法律约束力的基础文件。公司的日常经营活动均以公司章程的规定为准，同时，公司章程也是公司各类制度文件的制定依据。
律师在起草股份公司章程时，除了按照公司的需求设计股权结构、组织框架外，还需要在起草过程中核实公司章程是否符合《公司法》《非上市公众公司监管指引第3号——章程必备条款》及其他法律、法规、规章以及其他规范性文件的规定，《公司法》和《非上市公众公司监管指引第3号——章程必备条款》对拟挂牌公司章程必须记载的事项都进行了规定，律师在起草公司章程时需要注意。经总结，拟挂牌新三板公司章程的结构设计一般为：
第一章 总则
第二章 经营宗旨和经营范围
第三章 股份（股份发行、股份增减和回购、股份转让）
第四章 股东和股东大会（股东、股东大会的一般规定、股东大会的召集、股东大会的提案与通知、股东大会的召开、股东大会的表决和决议）
第五章 董事会（董事、董事会）
第六章 总经理及其他高级管理人员
第七章 监事会（监事、监事会）
第八章 信息披露和投资者关系（信息披露、投资者关系管理）
第九章 财务会计制度、利润分配和审计（财务会计制度、内部审计、会计师事务所的聘任）
第十章 通知
第十一章 合并、分立、增资、减资、解散和清算
第十二章 章程修改
第十三章 争议的解决
第十四章 附则
9.改制会议文件
（1）有限责任公司阶段
有限责任公司变更为股份公司时，首先应当由有限责任公司董事会（执行董事）拟定变更公司形式的方案，并作出相应的董事会决议（执行董事决定）。然后股东会针对变更公司形式作出股东会决议，根据《公司法》的规定，变更公司形式的决议须经代表2/3以上表决权的股东通过方为有效。
在这一阶段，律师的重点工作是起草董事会决议（执行董事决定）和股东会决议或全体股东决定。
（2）股份有限公司阶段
改制时，拟挂牌公司在召开创立大会暨第一次股东大会后，通常还会召开股份公司第一届董事会第一次会议和股份公司第一届监事会第一次会议。律师除了重点关注第一次股东大会、董事会、监事会决议内容的合法合规性外，还需就股东大会、董事会、监事会的召集程序、召开方式等是否合法合规进行核查，避免因程序性的瑕疵导致股东大会、董事会和监事会决议效力的瑕疵。
在一阶段，律师需要起草的文件包括：
1）创立大会暨第一次股东大会文件
A.创立大会暨第一次股东大会会议通知
B.创立大会暨第一次股东大会会议通知回执
C.创立大会暨第一次股东大会签到表
D.创立大会暨第一次股东大会授权委托书
E.创立大会暨第一次股东大会会议议程
F.创立大会暨第一次股东大会会议记录
G.创立大会暨第一次股东大会会议议案
a.关于股份公司筹建情况的报告的议案
b.关于发起人出资情况的报告的议案
c.关于通过股份公司章程的议案
d.关于选举第一届董事会董事的议案[1]
e.关于选举第一届监事会非职工代表监事的议案[2]
f.关于通过股东大会议事规则的议案
g.关于通过董事会议事规则的议案
h.关于通过监事会议事规则的议案
i.关于聘请××会计师事务所为外部审计机构的议案
j.关于授权董事会办理股份公司设立相关事宜的议案
k.关于同意股份公司在全国中小企业股份转让系统挂牌及转让方式的议案[3]
l.关于授权董事会办理挂牌事宜的议案[4]
H.创立大会暨第一次股东大会表决票
I.创立大会暨第一次股东大会表决统计表
J.创立大会暨第一次股东大会决议
2）股份公司第一届董事会第一次会议文件
A.股份公司第一届董事会第一次会议通知
B.股份公司第一届董事会第一次会议通知回执
C.股份公司第一届董事会第一次会议签到表
D.股份公司第一届董事会第一次会议授权委托书
E.股份公司第一届董事会第一次会议议程
F.股份公司第一届董事会第一次会议记录
G.股份公司第一届董事会第一次会议议案
a.关于选举公司董事长的议案
b.关于选举公司副董事长的议案（如有）
c.关于聘任公司总经理的议案
d.关于聘任公司副总经理的议案
e.关于聘任公司董事会秘书的议案
f.关于通过股份公司总经理工作制度的议案
g.关于通过股份公司董事会秘书工作制度的议案
h.关于对外投资管理制度的议案
i.关于对外担保管理制度的议案
j.关于关联交易决策制度的议案
k.关于通过股份公司信息披露管理制度的议案
l.关于通过股份公司财务制度管理制度的议案
m.关于通过股份公司投资者关系管理办法的议案
n.关于通过股份公司重大资金往来管理办法的议案
o.关于通过股份公司资金管理办法的议案
H.股份公司第一届董事会第一次会议表决票
I.股份公司第一届董事会第一次会议表决统计表
J.股份公司第一届董事会第一次会议决议
3）股份公司第一届监事会第一次会议文件
A.股份公司第一届监事会第一次会议通知
B.股份公司第一届监事会第一次会议签到表
C.股份公司第一届监事会第一次会议授权委托书
D.股份公司第一届监事会第一次会议议程
E.股份公司第一届监事会第一次会议记录
F.股份公司第一届监事会第一次会议议案
a.关于选举股份公司监事会主席的议案
G.股份公司第一届监事会第一次会议表决票
H.股份公司第一届监事会第一次会议决议
10.公司管理制度
为了保证拟挂牌公司的规范运营，律师还需要协助公司建立完整的管理制度。通常公司需要具备的管理制度包括《股份公司董事会秘书工作制度》《对外投资管理制度》《对外担保管理制度》《关联交易决策制度》《股份公司信息披露管理制度》《股份公司财务管理制度》《股份公司投资者关系管理办法》《股份公司重大资金往来管理办法》《股份公司资金管理办法》以及其他根据实际情况需要制定的文件。律师在起草、审核、修改公司管理制度时，需要核查管理制度是否符合《公司法》、证监会规章制度、股转系统规范性文件以及公司章程的规定，并根据公司实际经营所需设计相关制度和流程。
11.规范运营
改制阶段，律师除了协助公司建立规范的组织框架和管理制度外，还需重点核查公司的日常运营是否规范，是否存在违法违规的情况，并就核查过程中发现的问题提出意见和建议。律师就公司运营需要核查的范围包括：
（1）股权清晰及稳定
公司股权是律师的重要关注点，律师除了核查股东及实际控制人的适格性外，还需核查：
1）公司是否存在或曾经存在股权代持的情形，若存在，核查股权代持的形成、变更及解除情况以及全部代持人与被代持人的确认情况。
2）公司是否存在影响公司股权明晰的问题以及相关问题的解决情况，以及公司现有股权是否存在权属争议纠纷情形。
（2）确认公司重大资产不存在权属纠纷
1）核查公司资产是否权属清晰、证件齐备，是否存在权利瑕疵、权属争议纠纷或其他权属不明的情形，如果存在，还需核查相应事项的规范情况。
2）核查公司是否存在资产产权共有的情形以及是否存在对他方重大依赖的情形，并核查该情形是否影响公司资产、业务的独立性。
3）针对公司的知识产权，律师需要核查：
A.是否存在权利瑕疵、权属争议纠纷或权属不明的情形，公司相对应的解决措施及其有效性；
B.公司在知识产权方面是否存在对他方的依赖，是否影响公司资产、业务的独立性；
C.存在知识产权纠纷的诉讼或仲裁的，需要律师量化分析诉讼或仲裁对公司持续经营能力的影响。
4）核查公司业务或生产中关键资源要素是否齐备，关键资源要素所依赖的资产权属状态及是否完整等。
（3）确认公司不存在同业竞争，并提出避免同业竞争的建议
1）核查公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否从事相同或相似业务、是否存在同业竞争。
2）核查公司同业竞争规范措施是否充分、合理，是否有效执行，是否影响公司经营，并提出避免同业竞争的建议。
（4）公司业务资质
1）核查公司是否具有经营业务所需的全部资质、许可、认证、特许经营权。
2）核查公司是否存在超越资质、经营范围、使用过期资质的情况，如果存在，核查公司的规范措施、实施情况以及公司所面临的法律风险、相应风险控制措施，并论证其是否构成重大违法行为。
3）核查公司是否存在相关资质将到期的情况，如果存在，核查续期情况以及是否存在无法续期的风险，若存在无法续期的风险需要核查该事项对公司持续经营的影响。
（5）对外投资的情况
1）核查公司对外投资的政策及制度安排，调查决策权限及程序等规定。
2）核查公司对外投资的执行情况，包括对外投资的决策是否符合股东大会、董事会的职责分工，对该事项的表决是否履行了公司法和公司章程中规定的程序，以及决策是否得到有效执行。
（6）公司治理结构
针对公司治理结构，律师主要核查公司是否建立“三会一层”，查阅“三会一层”有关文件，调查公司“三会一层”的建立健全及运行情况，核查上述机构和人员履行职责的情况，并核查公司章程和“三会一层”规则是否合法合规。
（7）其他律师认为需要核查的事项
（三）申报材料制作阶段
公司申请新三板挂牌需要提交的申报材料主要见于《非上市公众公司监管指引第2号——申请文件》和《申请文件内容与格式指引》。根据规定，公司的申报材料会因申请时公司股东人数是否超过200人而有所不同，同时，申报材料还分为要求披露的材料和不要求披露的材料。
律师需要制作的申报材料主要有《法律意见书》《律师事务所对申请文件真实性、准确性和完整性的承诺书》（适用于企业股东人数不超过200人）、《律师事务所对纳入公开转让说明书等文件中由其出具的专业报告或意见无异议的函》（适用于企业股东人数不超过200人）、律师及所在执业机构的相关执业证书复印件（加盖执业机构公章并说明用途）以及根据股转系统的反馈意见出具的《补充法律意见书》等。其中，《法律意见书》是要求披露的材料，其他均为不要求披露的材料。
申报材料中的股份公司章程、关于挂牌及公开转让的董事会决议和股东大会决议通常也是由律师起草。
1.法律意见书
对律师而言，对公司进行尽职调查、提供改制服务、起草公司章程、制度会议文件等，都是律师为出具法律意见书所作的前期准备工作。法律意见书是律师在挂牌项目中整个工作成果的总结，是律师制作的申报材料中最重要的文件，需要律师在起草过程中一直保持高度的重视。
根据我们多年的经验总结，法律意见书的必备要点主要包括（参考《挂牌审查一般问题内核参考要点（试行）》）：
（1）股东主体适格；
（2）出资合法合规；
（3）公司设立及股本变化；
（4）股权明晰，股权变动与股票发行合法合规，子公司股权变动与股票发行合法合规；
（5）控股股东和实际控制人的认定及合法合规性；
（6）董监高具备任职资格，合法合规，不存在竞业禁止，重大变化的情况；
（7）合法规范经营：1）业务资质；2）环保合规；3）安全生产；4）质量标准；5）私募基金备案；6）不存在违法行为；7）其他合法经营的情况；8）未决诉讼和仲裁；
（8）依法纳税；
（9）持续经营能力；
（10）披露关联方、关联交易及必要性和公允性、关联交易的规范及关联方资金占用；
（11）同业竞争；
（12）财务、机构、人员、业务、资产的独立情况。
本节主要对法律意见书进行大概介绍，提醒律师在申报材料制作阶段需要一直保持对法律意见书制作的重视，并提示法律意见书的必备要点。对于法律意见书具体的文书制作、律师应当注意的风险要点、结构、文字描述等问题，本书将在第三章进行详细讲解。
2.其他申报材料
律师制作的其他申报材料，一般都是比较标准化、模式化的文本，律师一般关注其有无错误即可。同时，除了律师制作的申报材料外，律师还需对公司和其他中介机构出具的重要申报材料保持高度的关注。
律师需要审阅公开转让说明书，尤其是公开转让说明书和法律意见书就同一事项进行说明的部分，律师需仔细核对两者是否保持一致。如果不一致，需要律师、公司和券商一起对该事项进行核对，核查工作底稿，并对不一致的地方进行修改；必要时，需要进行补充尽职调查或专项核查。
券商制作申报材料时，通常会要求律师对部分申报材料进行鉴证，一般包括：股东名册及股东身份证明文件；申请挂牌公司全体董事、监事和高级管理人员签署的《董事（监事、高级管理人员）声明及承诺书》以及其他券商认为需要鉴证的材料等。
（四）审查阶段
审查阶段，律师的重点工作是根据股转系统的反馈意见出具补充法律意见书。股转系统的反馈意见可能要求律师出具意见，也可能不要求律师出具意见；针对要求律师出具意见的反馈意见，补充法律意见书需就反馈意见逐项、如实地披露相关信息或作出相关回应。
（五）挂牌阶段
无。
注释
[1] 选举董事会董事的议案，应当每个候选人单独成为一个议案，并逐个提交创立大会（股东大会）审议通过。
[2] 选举监事会监事的议案，应当每个候选人单独成为一个议案，并逐个提交创立大会（股东大会）审议通过。
[3] 同意股份公司在全国中小企业股份转让系统挂牌及转让方式的议案，也可以在股份公司成立后另行召开股东大会审议通过。
[4] 同意股份公司在全国中小企业股份转让系统挂牌及转让方式的议案，也可以在股份公司成立后另行召开股东大会审议通过。