三、意见证据制度的基本内容
意见证据制度，是指由国家法律规定或者确认的关于意见证据之收集、审查和判断等的一整套规则体系。它以意见证据规则为核心而构建确立，同时依托于一系列配套程序、机制的保障而有效实施。这里，笔者将主要立足于我国的现行规则、司法实践和证据理论来就意见证据制度的基本内容开展研析；考虑到意见证据规则诞生于英美证据法且其立法和实务较为成熟和完善，故相关代表性国家的做法和经验也将成为论述探讨时的重要参考。
前文已略有提及，意见证据规则依意见证据传统上的给出主体不同而有所区别：对于普通证人证言，意见证据规则的原则是一般不予采纳，除非法律另有规定；对于专家证言中的意见，一般则可以采纳。
1．普通证人意见规则
根据英美普通法，普通证人一直不被允许使用意见形式的证言来作证。尽管如此，但在英美法庭审判实务中，依托于意见形式存在的普通证人证言比比皆是。而这种情况出现的原因又是无法避免、亦无法解决的，那就是———证人证言的形成过程、人们的语言交流习惯以及变化的背景环境下截然不同的判断结果，均注定使我们无法将普通证人的意见表达和事实陈述完全剥离开来。
以证人王五“我和张三走到某某路段时，张三说他发现偷他车的两个男青年正在路边行走，我看见其中的一个青年就是李四”的这段证言为例。看上去，它符合“我说我所闻、我言我所见”的事实判断标准，故应是王五就其感知之事实给出的客观陈述无疑。但是，如果从作证机理的实质、语言表达的准确度和背景知识的改变来看，这样的陈述又似乎应当定位为意见！因为，证人的作证过程从本质上说是一种“回忆重塑”，换言之，“我看见其中一个青年就是李四”，其实意味着“我看见的这个青年很像我认识的李四，所以我判断他们是同一个人”。这显然内含一种主观心理印象。同时，该“潜台词”告诉我们，严格地说，王五应该使用“我认为” “我觉得”之类的意见表达用语，而非“我看见”这一容易让人误认为是事实陈述的句式。可是惯常的语言交流方式让王五最终选择了使用“我看见”，否则，在日常生活中，他的“准确”表达可能会让人感到啰唆、奇怪和浪费时间。此外，证言内容之性质换个环境就会变得模棱两可的地方在于，假设李四有一个双胞胎兄弟或者与他长得很像的亲戚，那么，王五的这句“我看见”证言究竟是完全客观的事实陈述，还是夹杂着推断色彩的意见表达呢？
由此可见，对于普通证人证言来说，意见和事实之间存在很大的中间地带，法官不可能绝对地排除普通证人的意见，否则，许多案件的事实认定将变得异常复杂和艰难。因此，英美法系代表性国家的现行证据法已有条件地认可普通证人意见的可采性，即普通证人意见证据排除规则之例外。例如，依《美国联邦证据规则》第701条的规定，除非证人是以专家身份作证，否则不得给出意见或推论形式的证言。但如果证人给出的意见或推论形式的证言同时满足下列三个条件，则可被法庭采纳：“（a）合理地基于证人自身的知觉；（b）有助于清晰地理解证人证言或对争议事实作出判断；（c）不是基于科学、技术等专业知识而作证。”再如，《澳大利亚联邦证据法》第78条规定：“在下列情况下，意见排除规则并不适用于某人表达的意见证据：（a）该意见证据建立在该某人对某事项或者事件的所见、所听或者其他方式的感知基础上；并且（b）该意见证据为足以说明或更好理解该某人关于该某事项或者事件的感知所必需。”又如，英国并没有统一的证据法，对于意见证据问题，其《1972年民事证据法》第3条第2款规定：“在一切民事诉讼中，当某人被传唤作为证人时，即便其不具备就相关事项提供专家意见证据的资格，其依然可就其亲身感知的相关事项发表意见性陈述，该陈述作为感知的意见证据同样具有可采性。”而在刑事诉讼中，英国相关法律虽至今并未就普通证人意见的可采性给出明确答案，但其司法实践表明，上述民事证据规则的内容和标准基本上适用于刑事诉讼，当然，法官此时的自由裁量会更加严格，普通证人的意见证据需要满足更高的要求才会被采纳。[1]
通过上述法规例举不难发现，英美法系各国确立普通证人意见具有可采性之规则例外的大致方向基本趋于一致，归纳来看，即意见证言须同时满足直接性和帮助性的标准。所谓“直接性”，即意见须建立在直接知识之上，也就是意见是基于普通证人通过目睹、耳闻或其他方式等直接感知所获得的信息而产生，普通证人意见证据排除规则之例外绝不能规避或取代对直接知识的要求。在确为直接观察的前提下，法庭一般允许证人使用其惯常的表达方式提供证言。当然，法庭之所以秉持该许可态度是“别有用心”的，其出发点就在于，证人使用最自然、最符合日常语言习惯的方式提供证言，往往能够让证言以一种更容易理解、把握和判定的方式被传递至法庭，换言之，这使证言具有了“帮助性”。因此，假设证人采用意见形式的结果是妨碍事实认定，那么其意见证言将被阻拦在法庭之外。
再将视线转移到我国，必须承认，我国面向普通证人的现行意见证据规则是比较粗疏的。这主要表现在两个方面：其一，调整对象具有局限性。如前所述，英美法系传统普通证人意见对应于我国的法定证据形式，应当包括（狭义）证人证言、被害人陈述、被追诉人供述和当事人陈述中的意见。然而，我国三大不同类型诉讼相对应的证据规则中：民事和行政方面都只针对（狭义）证人证言规定了意见证据规则，即《民事证据规定》第57条和《行政证据规定》第46条；刑事方面虽然也是直接就证人证言给出的规范，但其同时指明的“对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关规定”参照适用条款（即《死刑案件证据规定》第12、17条），略微扩大了意见证据的调整范围。但是，民事、行政诉讼下当事人陈述和刑事诉讼下被追诉人供述中出现的意见能否采纳，还处于“无法可依”的局面。其二，规则忽略了例外内容。不同于域外就普通证人意见所采取的“排除常态＋可采例外”的规则程式，我国民事和行政诉讼的意见证据规则均尚停留在“排除常态”之层面，即只规定了“证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言”（ 《民事证据规定》第57条）或“证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据”（ 《行政证据规定》第46条）。但应当注意到，比《民事证据规定》《行政证据规定》晚出台8年的《死刑案件证据规定》在这方面发生了巨大进步———其承认了普通证人（只是狭义证人证言和被害人陈述）意见也应有“可采例外”，即“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”（《死刑案件证据规定》第12条，该条后被2013年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》[2]吸收）。当然，什么属于“一般生活经验”、如何据此判断“符合事实”又着实比较模糊、难以准确驾驭，由此导致该例外规定在司法实践中的实效性和可操作性有待进一步考察。
2．专家证人意见规则
对于专家证人，法庭允许其发表意见。就这一诉讼态度的规则表述，《美国联邦证据规则》第702条被视为“范本”，即：“如果科学、技术或其他专业知识，能够帮助事实裁判者理解证据或者认定争议事实，那么，因知识、技能、经验、培训或教育而具备专家资格的证人，可以通过意见或推论等形式对此作证。”但需要注意的是，“可以通过意见或推论等形式对此作证”之规定并不等同于肯定专家证人意见就具有出现在法庭上的必然证据资格，也并不直接带来完全的证明效力。
（1）英美的专家证人意见规则
1）专家证人意见的可采性
就专家证人意见的可采性而言，英美法系的证据规则通常将必要性和可靠性作为须重点考虑的两项标准。
所谓“必要性”，是指专家证人意见只有在针对需要专门知识介入才能解决的事实认定问题时才具有可采性。假如争议问题属于事实裁判者借助普通知识或一般经验即可判断的事项，则专家证人意见的可采性就会因没有必要而遭到否定。英国判例法提出并发展形成了有关该必要性标准的权威解释。早在1782年的Folkes v．Chadd案件中，曼斯菲尔德勋爵就指出，专家指向待证事实的意见应出自专家自己的专门知识体系内。[3]自此，该准则就深深扎根于英国普通法。近两百年后，劳顿法官通过R．v．Turner（1975）判例就应如何把握该意旨予以了进一步阐明。在该案中，被告人Turner被指控谋杀了女友，他的辩护人请求传唤一位精神病专家作证，以帮助陪审团理解和接受Turner关于自己是被女友激怒才实施杀害行为的自我辩解。这里，专家作证表示：Turner并未表现出有精神疾病，很明显，他也没有精神病史，且也不需要进行精神治疗；但是，Turner的性格导致他异常脆弱，很容易因愤怒而崩溃，在这种情况下，他对女友的深爱就使其在听闻女友背叛的消息时更加无法控制盲目怒火的爆发。对于专家出具的上述意见，法庭认为前半部分虽基于专业知识作出，但与本案无关；而后半部分却显然处于通常经验的范畴内，“陪审员不需要精神病专家来告诉他们一个没有患精神病的正常人会对生活中的重压和痛苦作出怎样的反应”，对于这些问题，“法律假定陪审员们能够正确适宜地完成其职责”。据此，R．v．Turner案确立了审查专家证人意见是否可采的规则之一，即必要性标准———专家证人意见，只有在向法庭提供超出法官或陪审团普通常识或经验外的专业知识时，才具有可采性。如果对于待证事实，法官或陪审团能够不借助专家帮助就得出自己的结论，那么专家证人的意见就是不必要的。[4]当然，对专家意见是否必要的判断，英美法系普遍认为这属于法律问题，应交由法官根据案件的不同情况依自由裁量权决定。[5]例如，同样是一起涉及化学肥料的氮素质量这类专门问题的案件，假设其发生在纽约，法官就会判定需要专家证人提供相关内容的专业性意见；但假设其发生在爱荷华州的一个农业区，法官很有可能就不会认为专家意见具有必要性，因为对来自农场的陪审员们来说，这纯属其常识和经验范围内即可解决的问题。[6]
而所谓“可靠性”，是指专家证人意见应当具有科学技术层面的基本可靠性，否则，其也不具有在法庭上提出的资格。应当看到，可靠性作为真实性的别称，通常是在证据的证明效力层面被探讨。但对于专家意见证据而言，其可靠性具有一定的特殊性：首先，有必要从可靠性“有无”这一定性角度出发，分析某些将直接影响到专家证人意见是基本客观还是凭空捏造的因素，显然，这对应着意见的可采性问题；接下来，再从可靠性“强弱”这一定量角度出发，研究某些可供参考认定专家意见之可靠性是完全存在还是仅部分存在的因素，其所关涉的才是意见的证明力大小问题。那么，从美国的相关判例经验和规则演进过程会发现，专家证人意见可采性层面的可靠性审查，主要是围绕证言所依托之原理和方法的科学性而展开。1923年，美国哥伦比亚特区联邦巡回法院在弗莱伊诉美国案件中就一项测谎仪检验结果的可靠性进行了讨论，法院指出“科学原理或发现究竟在何时跨越了实验和证明阶段之间的界限是难以界定的。在这个破晓时分的某一时点，科学原理的证据力量必须得到承认，然而在采纳由公认的科学原理或发现演绎而来的专家证言方面，法院还有很长的路要走。必须充分证实的是，由演绎推理得出的事情在其所属的特定领域已经得到普遍接受”[7]，从而形成了被称为“普遍接受性”的弗莱伊（Frye）标准。这一标准尽管引发了诸多争议和责难，但在随后的70年时间里，它一直作为美国法院评断专家证人意见所基于的科学原理、技术或方法等是否具有可靠性、进而裁判该专家证人意见是否可采的主导标准，直至1993年美国联邦最高法院在多伯特诉梅里尔·道制药有限公司案件中作出新的裁断。在多伯特案中，最高法院表示鉴于弗莱伊标准与1975年生效的《美国联邦证据规则》第702条（前文已有引用）所倡导的宗旨相违背，在联邦审判中不应再适用弗莱伊标准。但最高法同时强调，虽然弗莱伊标准本身没有被《美国联邦证据规则》吸纳，但其所确立的须在可采性层面就“据称”科学的证据是否可靠进行判断之动向值得肯定、应予延续，并重新提出了评判专家证人意见可靠性的“一般性裁量准则”，供法庭在审查意见所依据之原理和方法的科学有效性时作为参考。相关准则被称为“多伯特标准”，包括四项内容：即争议中的科学理论或技术能否被检验或已经被检验，该理论或技术是否经过了同行审议并公开发表，争议技术已知或可能存在的错误率和是否已存在对该技术操作予以控制的标准，以及该理论或技术在所属领域被普遍接受的程度。[8]目前，在美国各州的司法实践中，只有少数州仍在采用弗莱伊标准，绝大多数州都已将多伯特标准作为衡量专家证人意见可靠性的通用标准。[9]
2）专家证人意见的证明力
有别于极少通过制定规则来提前预设或者限制证据证明力的传统做法，英美法系证据法在专家证人意见的证明力问题上也倾注了较多的注意力。这主要体现在适用性规则和利益性规则两个方面。
“适用性”规则其实可视为对多伯特标准的进一步发展，它关注的就是专家证人意见的可靠性在证明力侧面的问题。根据多伯特案所确立的规则，只要专家证人意见所依据的原理、技术或方法等是科学的，那么无论意见在个案中的推理过程是否有说服力、所得结论有多么荒谬，法官都无权排除该专家意见，因为这已属于证明力领域的事项，应由陪审团作出决定，否则，法官就是不适当地侵犯了陪审团的权力。[10]对此，2000年修订的《美国联邦证据规则》为第702条增加了新的内容，在肯定可靠性这一可采性规则的同时，提出了“（专家）证人应将具有可靠性的原理和方法可靠地适用于个案的事实”这一证明力层面的证据规则，即“适用性”规则。2011年，英国法律委员会发布了历时两年讨论和修改形成的指向刑事诉讼中专家证人意见应如何规制的立法建议———《刑事程序中的专家证据》，其同样要求“合理可靠的理论、技术和假设应被恰当地运用到案件事实的分析判断中”[11]。这里，我们借助辛普森案来对该适用性规则予以更准确阐释。在该案中，辩方律师质疑控方提交的证明现场多处血迹的D N A与被告人辛普森的D N A相吻合的D N A检验报告不具有科学可靠性，其出发点显然不是D N A鉴定技术本身的可靠性，而是D N A鉴定技术是否被合理、恰当、没有瑕疵地应用于该案。例如：经过交叉询问，检验人员承认自己的具体操作不符合相应规范，给辛普森采血取证者对于采血量的回答与控方案卷所记载的采血量不相吻合，有1．5毫升血液“不翼而飞”了；同时，辩方对关键物证进行自行检测后发现，袜子上并未沾有其他来自现场的物质，这说明其上的血渍很可能是事后伪造，同时，辩方在一份据称从犯罪现场发现的血迹中检出了微量的E D T A成分，这是一种防止血液变质的保护剂，只会出现在采集的试管中，而不可能存在于现场的新鲜血液中。上述种种均说明控方出具的D N A检验报告并无法满足适用性标准，故真实可靠性非常令人怀疑。
“利益性”规则主要围绕专家证人的客观中立性展开，这是英国法院在审判实践中比较关注的一个问题。英国通过一系列规定，明确了专家证人应在诉讼中提供客观中立意见的重要职责。具体来说，以专业知识帮助法院解决涉案专门性问题，是专家证人的首要职责；专家证人对于法庭的该客观中立义务要优先于对委托聘请方所承担的各项义务。[12]然而，针对以此为中心铺陈的专家证人意见规则来说，是将其置于可采性层面来规制、还是放在证明力层面来调整为宜，经历了一番探讨。在一起涉及税务类专门性事项的案件中，一审法院认定专家证人的意见因为该专家与其当事人之间存在密友关系而不可采。法院在判决书中强调，在明确专家与其当事人间存在利益关系的情况下，一个理性的观察者可能认为这将会影响专家的观点，使其证言不当地有利于其当事人，因此，专家意见不应被采纳，不论其结论可能多么的客观公正。[13]然而，上诉法院在随后的案件中否定了上述论证逻辑。后经相关判例的积累和各种典据的引证，目前，英国在专家证人意见的利益性问题上确立了如下规则：第一，专家与其当事人之间具有利益关系（不论是作为雇员还是出于其他原因）的事实本身，并不自动导致专家意见不可采；第二，在此情况下，判断专家是否被允许出庭作证，主要须考虑的是利益关系的性质与程度，法官此时尤其有必要权衡排除专家意见证据后的替代性选择空间有多大；第三，如果该利益关系并不足以禁止专家作证，则可以将之作为影响专家证人意见之证明力大小的因素。[14]由此可见，“利益性”规则被更多地鼓励在法院审评专家证人意见的证明力时予以适用。
（2）我国的专家证人意见规则
为了公正、合理、科学地解决涉及专门性问题的诉讼纠纷，我国选择建立了鉴定制度，并且在三大诉讼类型的证据规则中围绕鉴定意见这一法定证据形式确定了相应的审查判断内容。应当看到，虽然我国少有人将这些指向鉴定意见的审查判断规则与英美法系的意见证据规则、尤其是专家证人意见规则相提并论，但两者在本质上并无差异。因此，这里对我国专家证人意见规则的简述，就将以鉴定意见规则为主体而展开。
总体来说，我国针对鉴定意见之证据规则的内容大致包括如下方面：第一，鉴定机构和鉴定人的资质条件。根据我国在司法鉴定领域具有“基本法”地位的《关于司法鉴定管理问题的决定》第9条的规定，诉讼中对于需要鉴定的专门性事项，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定，鉴定人及其所在的鉴定机构应当在其名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务。该《决定》第4、5条同时明确了可以申请登记从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织的具体条件，《司法鉴定人登记管理办法》和《司法鉴定机构登记管理办法》又对相关资质和条件予以了进一步细化。当然，考虑到实践中有可能出现涉案专门性问题“需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构”的情形，《刑诉法解释》规定此时可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，并将检验报告作为定罪量刑的参考。第二，审查鉴定意见时须着重关注的要素。我国《死刑案件证据规定》第23条、 《民事证据规定》第29条和《行政证据规定》第32条均专门列明了法院在审查鉴定意见时应注意的主要内容，归纳起来可以分为五类：鉴定主体从法定资质和回避情形上看是否适格；鉴定程序，包括鉴定材料情况、送检流程、鉴定方法、分析过程等，是否满足法律和技术两方面的规程或标准；鉴定意见的形式要件是否完备；鉴定意见是否符合证据关联性和印证性上的要求；其他，例如鉴定意见是否明确、当事人对鉴定意见是否持有异议等。第三，鉴定人出庭作证规则。早在2002年《民事证据规定》第59条和《行政证据规定》第47条中，我国就明确树立了“鉴定人原则上应当出庭接受质询、确因特殊原因且经人民法院准许可不出庭之例外”的鉴定人出庭作证规则。[15]但在司法实践中，原则演变为例外，而例外则畸形为常态———鉴定人实际极少出庭作证。为改变该诉讼顽疾，2012年修订的《刑事诉讼法》第187条和《民事诉讼法》第78条明确规定了鉴定人必须出庭作证的情形，并就不出庭的鉴定人规定了严厉的法律后果，即应当出庭作证却没有出庭作证的鉴定人所出具的鉴定意见，不得被用作定案的根据；且《民事诉讼法》在此之外还给出了额外的制裁措施，规定“支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”[16]。第四，鉴定意见的排除规则。除上述“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”之外，《刑诉法解释》在充分借鉴《死刑案件证据规定》第24条相关要求的基础上，还明确规定了九类应当排除鉴定意见的法定情形，涵盖鉴定机构和鉴定人资质条件缺陷，鉴定程序和方法错误，送检材料鉴定程序违法，鉴定文书形式要件欠缺以及鉴定意见的关联性等内容。且置于我国非法证据排除模式的法制框架下分析可知[17]，上述鉴定意见排除规则属于“强制性的排除”规则，即此时既无须考虑侦查人员、鉴定人员违法行为的严重程度，也无须权衡相关违法行为会否严重影响司法公正，只要发现它们属于《刑诉法解释》所规定之违法情形的，就可以自动排除，不需要附加其他方面的任何前提条件，也不应给予办案机关进行补正的机会。[18]
应当说，我国已围绕鉴定意见制定了比较完备的证据规则，但在如下两方面所凸显出的不足同样不容忽视。一方面，证据规则没有与“两步走”的认证模式相协同。对于法官的认证活动，目前的主流观点均认可“两步认证”是最合理的认证模式，即法官对证据的审查认定过程应区分为采纳和采信两个阶段：第一步先审查证据能力，认定证据是否具有证据资格、是否可以进入诉讼大门；第二步再审查证明效力，确认已获准进入诉讼程序的证据是否真实可靠，是否具有充分证明案件事实的证明力，是否足以作为定案根据。[19]那么，证据规则的相应语言表述就通常为：“是否具有可采性” “可否作为证据使用”或者“能否当庭宣读并接受质证”对应于第一步，“是否具有或具有怎样的证明力”或者“能否作为定案的根据”则对应于第二步。由《刑诉法解释》第85、86条可知，我国现行鉴定意见排除规则所使用的语言均为“不得作为定案的根据”，亦即从证据理论上说应属认证活动中的第二个步骤。但是，从这两个法条所规定的具体情形看，有些明显归为证据能力层面的分析要素，例如，“鉴定意见与案件待证事实没有关联的”聚焦的就是关联性问题，“鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的”和“鉴定文书缺少签名、盖章的”等指向的就是合法性问题，这两者均主要属于证据的采纳范畴。而之所以强调该问题，原因就在于规则语言使用的混乱有可能会导致法官认证理解的误差、甚至认证逻辑的颠倒。另一方面，证据规则对鉴定意见科学可靠性的判断过于形式化。换言之，现有证据规则对鉴定意见所依据的科学原理、技术方法是否具有基本的科学性和个案的适用性尚未给予应有的重视。不难发现，不论是规定鉴定意见审查内容的规则、还是规定排除非法鉴定意见的规则，它们对鉴定过程与方法、包括检材情况和鉴定程序的关注，都主要落脚于“是否符合相关专业的规范要求”。然而，“虽然我国已经制定了很多不同行业或不同技术问题的鉴定技术规范，但这些规范内容未必就是科学合理的，完全遵守这些技术规范，并不当然地就能得出具有可信性的鉴定意见”； “另外，这些审查要求是建立在有关鉴定意见存在相关技术规范的基础之上的，对于那些还未制定相关技术规范，但又不得不依靠鉴定意见的问题，很难适用”[20]。而这就容易导致对鉴定意见之科学可靠性的“盲目崇拜”很难根除。同时，司法实践中出现就同一争议事项存在不同鉴定意见而法官此时无所适从的现象，与这也不无关系，因为并没有证据规则指导法官可以先从鉴定原理和方法本身的科学性、再从它们之于个案的适用性和合理性上入手，就鉴定意见的真实可靠性进行审查、判断和取舍。
再转向鉴定意见之外的其他专家证人意见，必须承认，这方面的证据规则所暴露出的疏漏更加严重。问题主要体现为如下两点：第一，片面性地适用规则。根据《刑诉法解释》第87条的相关规定，对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。对检验报告的审查与认定，参照适用鉴定意见之审查与认定的有关规定。然而，司法实践中，对部分检验或检测报告，有些司法人员“有选择性地”作为书证采用，以避开审查判断内容的复杂烦琐与当事人可能提出重新鉴定的不可控性。第二，无规则可供适用。其他旨在处理和解决专门性事项的业务说明或分析报告等，往往只能被定位于书证以使之证据地位合法化。而我国虽然围绕书证的审查认定制定了一些规则，如《刑诉法解释》第四章第二节的相关内容，但并没有针对涉及专业问题的特别书证作出特殊规定。显然，现有内容集中于是否原物原件、收集程序是否合法、收集过程中有无受损、内容是否全面等的证据规则，对于审查和认定指向专门性事项的书证并不具有太大的指导意义。更何况对于专家辅助人的意见来说，在其可否作为证据使用、是否具有证据效力这一最基本的前提性问题上，刑事诉讼领域尚存极大争议，从而导致实务中的处理方式差异很大：有时被否认证据属性，有时被模糊对待，有时虽被作为证据使用、但具体归为法定证据形式中的哪一类又情况各异。这就对确保裁判尺度的统一、实现同案同判之目的造成了很大的障碍。
在我国，意见证据规则虽然经《民事证据规定》 《行政证据规定》和《死刑案件证据规定》的确立以及诉讼法和配套司法解释的发展已有十多年的时间，但相关理论研究和实践经验仍较为薄弱和欠缺。这与意见证据规则的历史积淀不足固然有关———毕竟，与英美在意见证据主题上的悠久历史相比，我国司法场景下的意见证据规则尚属待放的含苞；但相关配套制度上的落后和规则适用环境中的顽疾应是需承担更大责任的成因———显然，意见证据规则绝非能够自给自足的制度孤岛，配套制度的架构和适用环境的完善才能保障具体规则在实践中的良好运转，继而推动理论上对相关制度的探索热情。
总的来说，对于意见证据而言，在众多的保障制度中，质证当仁不让地位列关键程序排行榜之首。[21]因为，一般规则下对意见与事实的正确区分、例外规则下对直接性或帮助性的准确判断、专家意见中对方法之可靠性或个案之适用性的有效审查等，均离不开质证活动的保驾护航。故这里对“配套”之判定，即主要以如何才能更好地围绕意见证据展开质证为标准进行解读和选择。换言之，能够促使指向意见证据之质证程序真正落地并发挥价值的相关制度，就是非常重要的配套制度，它们与核心规则一起，共同构成了意见证据制度的基本内容。前文将意见证据之核心规则依主体划分为普通证人意见规则和专家证人意见规则两种，而相应的，不同类型之意见在实现充分对抗以去伪存真的目标之路上，所面临的主要难点及所须满足的主要条件也存在较大区别。
1．普通证人意见的质证保障
对意见与事实进行正确区分，是普通证人意见证据规则及其理论根据的核心，也是该规则适用时面临的首要任务。然而，即便是在孕育该规则诞生的英美法系，学术界和实务界也越来越感受到做出这种区分的难度———因为，意见与事实之间的区分与其说是一个可以进行非黑即白之解析的简单判断题，不如说是一个只能进行程度划分之感知的复杂论述题。正如英美法系的学者所言，所有陈述事实的证言都含有“意见”，我们几乎“很难找到一个不受任何意见因素玷污的事实”[22]。既然如此，那么凝聚着司法理性的证据规则为什么还要坚持对意见与事实进行区分呢？“答案是，这么做可以促使（普通）证人陈述出更接近直观知识、而非经过浓重修饰的感知印象”[23]，从而确保“直接性”的实现。另外，这么做也有助于相关证据裁判的做出，因为，当证言越集中于感知印象，事实裁判者就越容易在不同证人就同一争点所陈述的相互冲突的证言中游刃有余地进行可靠性判断。当然，值得特别注意的是，事实裁判者的这项工作能够妥善顺利地完成，完全得益于另一项证据规则的保障，那就是英美法系相当宽松、自由的交叉询问规则，该规则“允许对证人的认知状况和表达情感的方式做出全面彻底的审查，以发现可能导致该证人如此作证的所有线索”[24]。
具体来说，借助交叉询问规则对出庭证人开展的审查主要包括两方面内容：其一为证人的认知状况。证人本身的经验积累和个人常识对认定相关陈述是意见、或事实、抑或可以采纳之意见这样不同的归属具有较大的影响力。例如，“我觉得车速达到了80码”的证言，如果出自不会开车者之口，那显然是一种没有合理推断作为基础的意见；但如果出自车技娴熟的老司机之口，则鉴于他们对车速的熟悉而可以认定为符合其“一般生活经验”的意见例外。因此，我们有必要通过质证活动清楚地展示出隐藏在证人证言背后的常识或经验，并判断其能否支撑住意见证据排除规则之例外的成立。其二为证人的表达方式。有时，一些普通证人的惯常表达方式会使意见“包裹上”事实的伪装外衣，相反，事实陈述“化身为”意见表达方式存在的情况也时有发生。例如，“那个摩托车就没有给汽车停下来的时间”的证言，乍看上去带有明显的评论性色彩，但是对习惯于用意见表达来描述自我感知印象的人来说，这种表达方式可能恰恰是其陈述事实的一种捷径。这时，通过充分的交叉询问，证人将有途径更为准确地传达其感知，即摩托车的车速很快，而质证方亦有机会通过进一步盘问来揭示该证人有无做出“车速很快”之判断的基本常识或生活经验。正如美国诉科特案（United States v．Cotter）的裁判中所言：“大多数人在讲述案情时往往会使用遗漏了某些基础事实的口语，而只关注到‘最终事实’。 … …通过交叉询问可以极好地探明其所讲内容的准确性。”[25]由此可见，在事实与意见很难区分、但又不得不做出区分的情况下，交叉询问是使相关司法活动具备合理性和正当性的非常重要的一项保障机制。
但交叉询问规则的落实还有赖于一项更为基础的前提性条件的实现，即证人出庭作证，给予诉讼双方对证人进行面对面询问或者质疑的实际可能性。的确，从质证的本质特征来看，其落脚于“质”，“即对证据的质疑和质问，而且这种‘疑’和‘问’都带有当面对抗的性质”[26]。从质证权保障的角度来看，这也以“面对面规则”的身份被囊括在质证权的基本内容之中。面对面规则在质证权保障的诸项规则中具有非常重要的地位，有学者甚至认为它是质证权的核心要求。[27]联合国《公民权利与政治权利国际公约》明确规定，任何人在法庭上都有权在同等条件下讯问对他不利和有利的证人；美国联邦最高法院在马里兰州诉克雷格案（Maryland v．Craig）中也指出：“不论另外还含有哪些规则，质证权在任何情况下都必须包括‘与审判时出庭并且提供证据之证人面对面的权利’”，“当庭质证时，证人与被告人四目相对，这样将有助于提升事实发现的准确性”[28]。
而在实现“面对面”的过程中，英美法系形成了根深蒂固的“具备作证资格的人都有作证义务”的诉讼理念，并建立了较为完善的强制出庭制度以使面对面质证在法律制度上得到切实贯彻。可以说，英美法系国家的法庭审判几乎就是以证人为中心的制度设计，以至于诞生并流传开“没有证人就没有正义”的格言。[29]例如，美国法中制定了种种措施以强制证人出庭：美国许多州均规定，证人经合法传唤而不到庭者，构成藐视法庭罪；联邦法律专门就“逃离以避免起诉或者作证”的行为作出规定，认定这是联邦犯罪行为，得处5年以下有期徒刑或罚金。[30]除此之外，美国联邦和各州还都有《重要证人法》，规定在刑事诉讼中为确保重要证人———其证言对查明案件事实具有高度价值、就控方或辩方而言极为重要———出庭作证，有权对证人采取逮捕、取保或拘禁等强制措施。据统计，美国依《重要证人法》而拘禁的证人很多，统计数据显示联邦政府1978年共拘禁重要证人20万人。[31]
我国诉讼法中虽然也确立了证人出庭作证制度，但实施效果一直很不理想。在民事诉讼中，法律虽然规定经法院通知证人应当出庭，但条款随后做出的例外容许，即经法院许可证人也可以通过其他方式作证成为司法常态，尤其是例外情形之最后一项———“其他有正当理由不能出庭的”，几乎可用作卸除出庭义务的“万能法定借口”。近年来，我国民事审判“在证人出庭作证方面形成了一种恶性循环：出庭作证的证人越来越少，证人证言提供得越来越多，法院查明事实越来越困难”[32]。如果说，民事诉讼证人不出庭，是由于法律不完善所导致的实践羸弱，那么刑事诉讼中证人出庭率也那么低，相关法律规定无法真正执行就难辞其咎了。2012年《刑事诉讼法》修订时为了解决“证人不出庭”之顽疾，对证人作证制度进行了一系列完善，确立了强制证人出庭作证规则、明确了证人应出庭作证而未出庭的后果等等。但令人失望的是，实践数据表明，修法后证人出庭的比例并未提高。例如某地方法院2013年共审结411件刑事案件，有证人证言的案件287件，而审判阶段证人出庭的案件仅3件，出庭率1% 。[33]再如，在修改后的《刑事诉讼法》实施后的数月中，全国范围内的证人出庭比例为0．12% 。[34]相关调研报告显示，“证人出庭作证：不容乐观”，问题主要表现在“证人出庭的强制性明显不足”，也就是“大多数案件法院虽同意证人出庭，但不使用强制力作为后盾，证人是否前来凭其自愿”，“强制作证在实践中大打折扣”[35]。在质证保障制度难以具体落地的情况下，我国普通证人意见规则如何有效适用、在“硬邦邦”的书面证言中如何正确判断某些内容为“一般生活经验”等，均不免令人担心和疑虑。
2．专家证人意见的质证保障
出庭作证对专家证人来说，是否如同普通证人一样也是一项法定义务？对此有学者指出，鉴于诉讼法将出庭作证作为证人的一项法定义务的背后深藏着证人具有不可替代性之法理，“具有相同科技知识或特殊经验的人均可以作为专家证人，其不可替代性的证人本质是不存在的”，因此专家证人并不存在出庭作证的自然义务。[36]但情况并非如此简单。
从专家证人的历史沿革中不难发现：从中世纪专家现身英国司法舞台的第一天起，其就是以陪审团成员或者法官顾问的身份出现在庭审现场；到18世纪专家的诉讼角色慢慢演变为当事人双方聘请的证人之后，其也一直经传唤程序出庭而在法庭上就与案件事实相关的专门性问题提出自己的专业见解[37]；从19世纪至今，专家证人出庭质证已经是英美法系诉讼活动中不可或缺的组成部分，是诉讼双方在科学证据时代维护己方利益的重要武器之一。可以说，于法庭审理、出席庭审之场景而言，专家证人从未离开过。
再从专家证人的出庭必要性来看，为了妥善解决至少以下三方面问题，专家应当出庭接受交叉询问。其一，审查专家证人意见的可靠性和适用性。如前所述，科学具有局限性，科学错误是证据领域永远的悖论。[38]我们需要借助交叉询问的猛烈炮火，将专家证人所依据的科学方法是否尚不成熟、所采用的仪器设备是否受到检验能力或实验条件的制约、专家证人的视角差异或经验多寡是否对意见的科学性产生负面影响、意见的推理论证过程是否存在错误或缺陷等问题充分暴露出来，以排除在相关内容上存在瑕疵的专家证人意见，或者相应降低其证明效力。其二，审查个案中的证人是否具备成为专家的资格以及已确立资质之专家证人的个人品行、认知偏见和经验多寡等。一方面，专家证人具有专家资格，是其证言拥有证据资格的基础前提。不同于前文已提及的我国所采用的“事前许可”式资质管理模式，英美法庭对专家证人资格实行“无固定资格原则”，即由法官根据个案的具体情况进行自由裁量。于是，展示专家证人的资格是庭审直接询问环节中的重要目的之一，正如美国的资深律师们所言：“若能够充分地展示本方专家证人的资质状况，直接询问即成功了一半。”[39]相应的，质疑对方专家证人的资格也就成为交叉询问的一项关键内容，其中，对方专家证人专业领域的局限、资格证明的缺失及相较己方专家的资质不足往往是质证方所抢占的主要“高地”[40]。另一方面，从证明力角度来看，专家证人的品行、偏见和经验对其所提意见的可靠性影响巨大，尤其是因个人性格及所处的制度、人文环境等原因造成的专家证人的某种思维定式及对某一问题所具有的一种无意识的主观偏见，将使不同专家针对以各种数据图谱现象所呈现出的鉴定结果的判断和推理———亦即专家证人意见之实质———截然不同。由此，攻击专家证人的偏见、进而就专家意见的实质和证据价值提出异议也就自然而然地成为支撑有效交叉询问的一个着力点。其三，审查专家意见所依据的事实或数据是否存在漏洞。显然，一项意见立足之基础根据的确实度直接与该意见带给事实裁判者的信赖度“挂钩”。因而在普通法中，一旦证人取得以专家身份出庭就某涉及专门性问题之事实作证的资格，就要求在展示和质询该专家意见之前，引出该意见的事实或数据根据。但慢慢地，出于对举证者自由、合理、高效地组织证据以重现案情的考量，法律允许专家在未显示所有根据细节的情形下即以意见或推论的方式作证，《美国联邦证据规则》第705条就是典型例证。[41]此时，披露有关事实或数据、检视其是否可信的工作就被交给了交叉询问程序中的质证方———该第705条的作用就在于，“将探察专家证人意见所依赖之事实和假设的重任直接干脆地置于交叉询问中的对方律师的肩上”[42]。例如，对方律师可以询问专家证人是否存在其他的结论可能性，是否进行了对于检验意见可靠性而言必不可少的某项检验，是否考虑了可能得出不同意见的其他假设性事实。
可见，就当事人来说，我们应当确认其享有并保障其能够实际应用针对不利于己之专家证人意见的当庭质证权。但就站上庭审舞台的专家群体而言，相伴生的另一个问题应运而生———面对某些质疑和批判，他们会感到非常无奈、无力和不公，特别是诉讼过程中某些当事人对待专家的“简单粗暴”方式，其中的表现之一即那些对科学技术一无所知的当事人在交叉询问中对专家证人本身以及其出具专家意见的可信性所进行的猛烈而无谓的攻击[43]，损害了科学和专家的权威，亦体现出对科学和专家的不尊重。站在这个角度看，专家证人也应当享有相应的质证保障。 《美国联邦证据规则》的起草咨询委员会在回答“让交叉询问者揭示专家意见背后的支持性数据是否不公正”之疑问时就指出，这一做法并不会出现不公，但“该回答假定，交叉询问者具有为有效进行交叉询问所必备的知识”[44]。
对于专家证人意见的质证问题，我国由于选择了以鉴定制度来应对诉讼中的专门性事项，故这里主要表现为通过鉴定人出庭作证制度来解决保障需要。例如，我国2001年通过的《民事证据规定》第59条第1款就明确规定，“鉴定人应当出庭接受当事人质询”。但是在司法实践中，鉴定人出庭接受质证的情况较为罕见。据官方的不完全统计，我国2008年、2009年、2010年和2011年法医类、物证类和声像资料类三大类司法鉴定检案中，鉴定人出庭人次分别为11 870人、15 447人、9 986人和10 379人[45]，相较于庞大的检案基数来说，出庭的比例极低。于是，2012年我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》修订时的一项重要任务就是鉴定人出庭作证难之顽疾、促使鉴定人积极地完成质证工作。根据修正后的现行《刑事诉讼法》第187条第3款的规定，公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证；经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。同样的，修订后的《民事诉讼法》第78条也指出，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证；经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。新法针对鉴定人必须出庭作证的情形，以及不出庭的法律后果作了较为统一且严格的规范。尤其是对于后者，法律中首次明确，应当出庭作证却没有出庭的鉴定人之鉴定意见，不得被用作定案的依据。显然，在该法律规定的倒逼下，鉴定意见的举证方为了维护己方的诉讼利益，必然会督促鉴定人出庭，进而确保物证鉴定意见的可靠性能以较为科学的质证方式得到评判。[46]实践情况也的确如此，据统计，2015年1月至11月间，我国社会司法鉴定机构鉴定人共接到出庭通知17 867次，97．86%的鉴定人接到通知后按通知要求依法出庭。[47]
同时，我国有学者在论及鉴定人的出庭作证问题时，还专门强调了应当重视鉴定人视角的质证保障，并从权利层面提出了鉴定人的“受质权”，指出“鉴定人一旦出庭作证，就相应享有了‘受质权’，有权利要求鉴定意见的不利方真正质疑鉴定意见的实质及核心内容”[48]。而我国“兑现”鉴定人“受质权”的制度之一就是专家辅助人制度，这一经两大诉讼法之修订而在国家基本法层面正式确立的制度，不仅旨在扩展专家参与诉讼的范围，同时也意在借助专家辅助人的帮助，让质证方能够与鉴定人就支撑鉴定意见的相关科学原理、技术方法、操作过程、检验结果以及推理论证等展开实质性对抗，从而让法官对涉及专门性问题的争议事实产生内心确信。更令人欣慰的是，专家辅助人制度并非停留在纸面上的空洞宣言，它的重要功效和价值已借由一起起真实个案得到彰显，实务中也开始越来越注重对专家智慧和力量的求助和应用。上文已经提及的念斌案，就是依赖专家辅助人的介入，为律师的充分质证和有效辩护提供了实质帮助。
注释
[1]齐树洁主编．英国证据法．2版．厦门：厦门大学出版社，2014：366．
[2]以下简称《刑诉法解释》。
[3]Folkes v．Chadd（1782），3 Doug KB 157．
[4]R．v．Turner（1975），1 AllER 70．
[5]宋英辉．意见证据规则．人民检察，2001（7）．
[6]RONALDJ ALLEN，RICHARDB KUHNS，and ELEANOR SWIFT，Evidence：text，problems，and cases．Fourth edition．New York：Aspen Publishers，2006：629．
[7]Frye v．United States，293 F．1013（D．C．Cir．1923）．
[8]Daubert v．Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc．，509 U．S．579（1993）．
[9]齐树洁主编．美国证据法专论．厦门：厦门大学出版社，2010：169-171．
[10]刘晓丹．论科学证据．北京：中国检察出版社，2010：65-66．
[11]The admissibility of expert evidence in criminal proceedings in England and Wales：a new approach to the determination of evidentiary reliability．The Law Com mission Consultation Paper No．190．
[12]例如英国《1998年民事诉讼规则》第35．3条的规定。
[13]Liverpool Roman Cathol ic Archdiocesan Trustees Inc．v．Goldberg（No 3） ［2001］1 W LR 2337．
[14]艾伦．英国证据法实务指南：第四版．王进喜，译．北京：中国法制出版社，2012：315-316．
[15]其实，从我国1979年《刑事诉讼法》第115条、1996年《刑事诉讼法》第156条以及1991年《民事诉讼法》第125条可知，鉴定人是需要出庭接受发问的。只是相关法条当时并没有直接使用“应当出庭”这样的表述。
[16]该制裁措施的科学合理性值得商榷，详述参见李学军，朱梦妮．新诉讼法规制下的鉴定制度评析．中国司法鉴定，2012（6）：11-12．
[17]陈瑞华．非法证据排除规则的中国模式．中国法学，2010（6）．
[18]陈瑞华．刑事证据法学．2版．北京：北京大学出版社，2012：207-210．
[19]与此相对应的是“一步认证”的模式，即法官对证据的审查认定过程不分为采纳和采信两个阶段，而是一次性完成对证据能力和证明效力的认定。何家弘．证据的采纳和采信———从两个“证据规定”的语言问题说起．法学研究，2011（3）：145-146．
[20]樊崇义，吴光升．鉴定意见的审查与运用规则．中国刑事法杂志，2013（5）：10．
[21]李学军．意见证据规则要义———以美国为视角．证据科学，2012（5）：532．
[22]艾伦．英国证据法实务指南：第四版．王进喜，译．北京：中国法制出版社，2012：312．
[23]RONALDJ ALLEN，RICHARDB KUHNS，and ELEANOR SWIFT，Evidence：text，problems，and cases．Fourth edition．New York：Aspen Publ ishers，2006：612．
[24]RONALDJ ALLEN，RICHARDB KUHNS，and ELEANOR SWIFT，Evidence：text，problems，and cases．Fourth edition．New York：Aspen Publ ishers，2006：613．
[25]United States v．Cotter，60 F．2d 689．
[26]何家弘，刘品新．证据法学．5版．北京：法律出版社，2013：233．
[27]刘文化．权利与规则：我国刑事被告人质证权的透视与完善———以“司法文明指数”的数据样本为依据．证据科学，2016（1）：49．
[28]Maryland v．Craig，497 U．S．836（1990）．
[29]湖南法院赴美加司法考察团．中美诉讼证人出庭作证制度比较分析．人民司法·应用，2007（5）：102．
[30]18 U．S．Code§1073-Fl ight to avoid prosecution or giving testimony．
[31]王兆鹏．美国刑事诉讼法．2版．北京：北京大学出版社，2014：643-644．
[32]黄明．对民事诉讼中证人作证的再思考．中国法院网．http：／／www．chinacourt．org／ar-ticle／detai l／2014／05／id／1303233．shtml．［2016-09-28］．
[33]田源，杨继伟．新刑诉法实施后证人出庭率低的原因分析．中国法院网．http：／／www．chinacourt．org／article／detai l／2014／04／id／1285118．shtml．［2016-09-28］．
[34]最高人民检察院关于1至4月全国检察机关侦查监督、公诉部门执行修改后刑诉法情况通报（高检诉［2013］33号）．
[35]汪海燕．论刑事庭审实质化．中国社会科学，2015（2）：113．
[36]郭华．鉴定人与专家证人制度的冲突及其解决———评最高院有关专家证人的相关答复．法学，2010（5）：12．
[37]罗芳芳．从“科学的代言人”到“当事人的枪手” ———专家证人历史沿革与我国现实考察．证据科学，2013（4）：499506．
[38]常林．司法鉴定专家辅助人制度研究．北京：中国政法大学出版社，2012：127．
[39]RAYOND PAULJOHNSON．Preparing forthe moments oftruth：your experts direct and cross-examination．转引自刘晓丹．论科学证据．北京：中国检察出版社，2010：100．
[40]刘晓丹．论科学证据．北京：中国检察出版社，2010：103104．
[41]RONALDJ ALLEN，RICHARDB KUHNS，and ELEANOR SWIFT，Evidence：text，problems，and cases．Fourth edition．New York：Aspen Publ ishers，2006：660-661．
[42]Smith v．Ford Motor Co．，626 F．2d 784，793（10thCir．1980）．
[43]EMORY WASHBURN．Testimony of experts．1 A merican law review（1866）：63．
[44]RONALDJ ALLEN，RICHARDB KUHNS，and ELEANOR SWIFT，Evidence：text，problems，and cases．Fourth edition．New York：Aspen Publ ishers，2006：661．
[45]李禹，党凌云．2011年度全国法医类、物证类、声像资料类司法鉴定情况统计分析．中国司法鉴定，2012（3）；李禹，陈璐．2010年度全国法医类、物证类、声像资料类司法鉴定情况统计分析．中国司法鉴定，2011（4）；李禹，王奕森．2009年度全国“三大类”司法鉴定情况统计分析．中国司法鉴定，2010（4）；李禹．2008年度全国法医类、物证类、声像资料类司法鉴定情况统计分析．中国司法鉴定，2009（4）．
[46]当然，还必须认识到，修订后的现行《民事诉讼法》就不出庭鉴定人之鉴定意见的法律后果作出的格外规定，即“支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”是很不合理、科学的。具体理由参见李学军，朱梦妮．新诉讼法规制下的鉴定制度评析．中国司法鉴定，2012（6）．
[47]党凌云，郑振玉．2015年度全国司法鉴定情况统计分析．中国司法鉴定，2016（3）：81．
[48]李学军．鉴定人出庭作证难的症结分析．中国人民大学学报，2012（3）：145．