二、意见证据规则的法理基础
从最基本的语义来看，“意见”是人们对某一事件、事实的看法、想法、主张、见解或推论等等主观上的产物；而“意见证据”，顾名思义，即以人们对事件、事实的看法、想法、主张、见解、推论等主观产物，作为判断的依据。
而从法律语境来看，“意见证据”是“指证人就争议问题陈述的自己的观点、看法或推论，区别于证人就自己所了解的案件事实而作的客观性陈述”[1]。 “（意见）证据是以一个推论或结论的形式存在，而不是以推论或结论据以得出的事实陈述的形式存在；或者是基于推测或信念的事实证据。”[2]
显然，由普通语义得出的“意见证据”之解释，与法律语境下的“意见证据”本质上并没有什么区别。因此，可以明了的是，意见证据规则应该是规范证人以推论、看法、见解等意见作证时的基本准则。而事实上，也正是如此。
意见证据规则发端于英国17世纪，并在美国得到了最为广泛的适用及发展。鉴于英美法系国家如英国、美国等国区分证人为普通证人和专家证人的传统，意见证据规则实质上同时调整着普通证人和专家证人作证时所给出的相关意见的证据资格问题，规范或约束着证人作证时的内容。[3]根据其各自调整的具体对象，意见证据规则可区分为普通证人意见规则和专家证人意见规则。
按照中世纪法律的古老法则，普通证人讲述的，应该是其所闻所见的事实———“我说我所闻，我言我所见”。也正是基于此，意见证据规则要求法院排除普通证人就争议事实给出的相关意见：证人只能就其感觉、感知的事实给出具体的陈述，但却不能给出自己基于这些感觉、感知的事实得出的推论、看法、猜测或观点等。[4]遵循该证据规则，本章问题提出部分案例中的证人甲作证时只能说：“我听见了一声巨响[5]，随后在202室门口看见张三右手拿着一把手枪，而李四倒于地下的血泊中。”但他不能说，“因此，我认为是张三开枪打死了李四”，除非他亲眼看见这一事实发生，否则即使证人甲在陈述完他的所闻所见之后又说出了自己的“认为”，“认为”这部分内容也因为意见证据规则的存在而会被排除。
而专家证人（expert witness，即我国的鉴定人），显然异于普通证人（lay witness），虽然他／她有可能并没有像普通证人那样亲历／亲闻案件事实，也就是说对争议的事实没有直接的感官上的认识或知识，但他／她拥有专门知识或经验———而该专门知识或经验恰恰是裁判者阙如、且在构建本案中某一事实时又不可或缺。为此，意见证据规则允许专家证人作证时给出推论、观点、看法，哪怕这些推论、观点、看法所依据的事实有时并非其亲历、亲闻。这也就是为什么本章问题提出部分案例中鉴定人乙能够在作证时给出他的“我认为… … ”并且该“我认为… … ”不会因其是意见而被排除之缘由。
源自英国的意见证据规则在美国得到了最为完善的发展，其重要标志是，《美国联邦证据规则》中以第701条、第702条、第703条、第704条等条款分别就普通意见证据规则和专家意见证据规则的证据资格、也即可采性给出了甚为明确的规定，再结合其第602条等，这些规定可概括如下：
1．普通证人作证，需其对所证事项有个人知悉，即有感觉、知觉上的直接接触，否则不得作证。
2．除非证人是以一个专家的身份作证，否则他不得给出意见或推论形式的证言；但如果证人给出的意见或推论形式的证言同时满足下列三个条件，则可被法庭采纳：（1）合理基于证人自身的知觉；（2）有助于清晰理解证人证言或对争议事实作出判定；且（3）不以科学、技术等专业知识为基础而得出。
3．专家证人可因知识、技能、经验、培训或教育而作证，其作证的缘由是，相关科学、技术或其他特定知识能够帮助事实审理者理解证据或者裁断争议的事实。作为专家证人，他可以以意见或推论等作证，但需满足下列条件：（1）意见证言以充足的事实或数据为基础；（2）意见证言是依可靠的原理和方法得出的；且（3）专家证人可靠地将这些原理和方法适用于本案事实中。
4．在某特定案件中，专家意见或推论所依据的事实或数据，可以是在听审之前就为专家所知悉或了解的知识。如果专家就此问题形成意见或推论时合理依据的，是特定领域的事实或数据，那么该意见或推论被采纳与否不以该事实或数据可采纳为前提。除非法庭确认，在帮助陪审团评价专家意见时，它们的证明力实质上超过了其具有的偏见作用，其他那些不可采的事实或数据不得由意见或推论证据的提出者向陪审团披露。
5．（1）在刑事案件中，就被告之精神状态或状况作证的专家证人，不得就被告是否构成被指控犯罪要件或辩护因素的精神状态或状况陈述意见或推论。此类终极问题属于事实审理者应独立决定的事项。
（2）除了前述（1）的规定之外，证人其他可采纳的意见或推论等，不得因其包含需由事实审理者裁决的终极问题而受到异议。
《美国联邦证据规则》有关意见证据的条款同时兼顾了普通证人意见证据和专家证人意见证据的可采性问题，较为细致、具体、周密，因而可以说是现代证据制度中较为完善、并可称作典范的意见证据规则。
之所以英国、美国等英美法系国家确立有意见证据规则，其根本原因在于，意见证据规则的存在，能够确保相关证据客观、真实可靠。而追求证据的真实可靠性，则是这些国家严格而又不懈的目标：英美法系国家最为古老、最为传统的最佳证据规则或原物原件规则（the documentary o-riginals rule），以及在英美证据制度中占绝对比重的传闻证据规则[6]与意见证据规则一样，均是为了确保证据的可靠性而诞生的重要证据规则。
当人类的司法证明由曾经的非理性渐次走向理性时，证据便成为探求案件真相时不可或缺的方法。而证据裁判主义的确立，即利用证据来求证案件真相、没有确实充分证据不得裁判，不仅成为非理性司法证明与理性司法证明的分水岭，更是将我们对神示证据不得已、而又盲目的信赖转变为对现代意义之证据的可靠性的普通关注上，因为，只有客观、真实可靠的证据才能实现公正这一司法目标，才能真正定纷止诉。
一般而言，证据的可靠性与证据来源的可靠性密切相关，而证据来源的可靠与否又往往取决于证据提供者的能力与知识[7]，因此，严格掌控证据提供者的能力水平及知识内涵便成为确保证据真实可靠的关键环节之一。而意见证据规则恰恰是从证据的源头，也就是从证据提供者的能力水平与知识内涵的角度为证据的可靠性架构坚实的屏障。
就证据提供者的能力水平而言，意见证据规则要求证言的提供者，即普通证人或专家证人，有着与其作证身份相称、相适应的能力：若是普通证人，也即某些学者所称的事实证人（fact witness），应具有普通人通常具有的一般心智，他对发生于周遭的事实、现象、味道等要有相应的感觉、知觉能力———他应看得到、听得见、闻得着；对其看到、听见、闻着的事实、现象、味道等，他应该有记忆能力，能够记得住；对他记得的事实、现象或味道等，他应有组织语言加以表达以便他人能够“身临其境”般地明了的能力，也即准确回忆并复述其所闻所见的能力。普遍证人的感知能力、记忆能力和表达能力是证人证言形成的生理基础，其在这三种能力方面的高低或是否有缺陷决定了相应的证人证言是否可靠。若是专家证人，也即我国及众多大陆法系国家称作的鉴定人，不仅应具有前述普通人通常应具有的一般心智———否则他也无法作证，更为重要的是，他应具有解决、分析、判断专门性问题所必备的专门能力，而该专门能力所依赖的科学、技术等专业知识或特定知识，既可源自他受过的教育、培训，也可源自他长期从事某专门性或特定工作而积累的经验。[8]
就证据提供者的知识内涵而言，意见证据规则要求证言的提供者，即普通证人或专家证人，应拥有与其作证身份相吻合的知识背景：若是普通证人，其占有的知识应是其感官直接接受外界信号刺激而在其大脑皮层留下的印象或痕迹，这种直接的印象或痕迹通常被称为第一手知识，也被我国学者称为“亲身知识”[9]或“直接知识”[10]；普通证人之所以能被要求作证，恰恰是因为他占有这种第一手知识。他具体、如实、中性地陈述了这种第一手知识，他便给出了可靠的证人证言。若是专家证人，其占有的知识并不需是第一手的，他的知识可来源于自身的实验，可来源于教育或培训，可来源于其实际工作的经验总结，可来源于他的同仁、助手等等。但不论这些知识源自何处，其均应是解决诉讼中相关专门性问题必不可少，并以非普通人通常能够拥有的相应科学、技术、经验等为基础。专家证人之所以能被要求作证，恰恰是因为他占有普通人通常不具有的专门性知识。因为有这些专门性知识作为基础，并结合了个案的具体情况，所以其给出的专家证言，即推论或意见，也就具有了可靠性。
为什么意见证据规则会针对普通证人和专家证人给出完全不同、大相径庭的做法，即普通证人只能陈述事实、不得给出推论或意见，而专家证人则可以结合个案情况、基于相关事实甚至是基于该案中的其他证据给出推论或意见？换言之，意见证据规则的法理基础是什么？有学者给出了如下看法：“英美证据法学理论一般认为，意见证据不可采主要是基于以下两方面的原因：第一，就所证明的事实，证人的意见不具有相关性：如果待证事实属于需要专业知识的事实，非专家证人的意见显然没有任何证明价值；如果待证事实属于不需要专业知识的事实，由于事实裁判者同样可以进行判断或推论，证人的意见又显得没有充分的相关性。第二，该一般原则可以阻止证人侵越事实裁判者的权力。证人职能与裁判职能的区别是意见规则的一项重要理论基础。”[11]“之所以排除普通证人的意见证据，是基于一个前提和两项理由：一个前提是证人证言中的事实和意见是可以明确区分的，证人可以在其作证过程中将其所感受到的案件事实和其对案件情况的推断意见完全区分开来，并只将其中的案件事实告知事实审理者。两项理由是：（1）侵犯事实审理者的职权。在诉讼中，从事实出发进行推理判断是承担事实审理职能的法官或陪审团的职权，如果允许普通证人提供意见证据，就相当于允许普通证人代替事实审理者在诉讼中进行推理判断，这就会侵犯事实审理者的职权，造成诉讼中的混乱。（2）可能造成偏见或预断，影响准确认定案件事实。普通证人意见证据超出了其所感知的案件事实，可能误导事实审理者，以至于错误认定事实。”[12]“对于普通证人而言，证据法之所以排除意见形式的证据主要考虑到以下两个方面的理由：第一，证人发表的意见并非是自己亲身感知的事实而是对事实的看法或观点，这样的看法或观点有可能是一种主观猜测，容易发生错误。第二，对证人所感知的客观事实作出评价应当属于法官的职权范围。允许证人对自己所感受的事实发表所谓看法或者观点，有侵犯审判权之嫌疑。”[13]
诚然，这几位学者就意见证据规则排除普通证人的缘由给出了不尽完全相同的理由，但他们无疑均认为，如若普通证人给出的意见证据具有可采性，那么法官，也就是事实审理者裁判的职能便被普通证人所僭越，最终认定的事实就有不可靠的可能。
但在笔者看来，单纯讨论意见证据规则排除普通证人意见证据的缘由，无疑会认为，事实审理者也就是事实裁判者不可让渡的职权是根本所在。但如果同时考虑意见证据规则对专家证人之意见证据的容忍态势，我们便能发现，事实审理者的职权该否让渡、或者是否被僭越并不是意见证据规则决定意见证据之取舍的根本由来：如果作证的是专家证人，依据意见证据规则的基本判断原则，其给出的意见证据具有可采性，那么此时事实审理者的裁判职权就没有被僭越，最终认定的事实就一定可靠吗？
就此问题的回答显然是否定的。
“‘理性’的证明制度是一种使用推理来决定纠纷的事实和法律问题的方法。”[14]显然，现代诉讼离不开理性的证明制度，“使用推理并作出决定”，无疑是事实审理者依法享有的职权：“在诉讼中，从事实出发进行推理判断是承担事实审理职能的法官或陪审团的职权”[15]。专家证人的意见证据，实质是专家证人基于数据、现象或者该个案中的其他证据，借助专业知识给出的推论、推理、推断。该推论、推理、推断，如“根据现场的指印和被告人王五左手拇指指印，可以认为两者来源于同一个手指头，即均来自被告人王五的左手拇指”，本应由事实审理者作出，但因事实审理者没有能力作出这样的推理、推断，只能假专家证人之手而完成，因而也就不得不认可专家证人的意见证据，视其具有可采性！此时，专家证人无疑代替事实审理者行使了本应由后者行使的法定职权，但此时为何又不以侵犯或僭越了事实审理者的职权为由去排除该专家证人的意见证据呢？显然，事实审理者裁判职权是否会被侵犯或僭越，并不是意见证据规则决定普通证人或专家证人之意见证据可否成为裁判依据的根本缘由。
那么决定普通证人意见证据和专家证人意见证据之取舍的根本缘由到底是什么？
就笔者看来，决定普通证人意见证据和专家证人意见证据之取舍的关键，是事实审理者的“能”与“不能”！
无论是职业事实审理者即法官，还是非职业事实审理者即陪审员，之所以可以依法行使裁判权，是因为他们具有满足相应职能要求的“能”。对于陪审员而言，其行使事实认定之职能的要求是，他“能”基于确实、充分的证据就某些争议事实是否存在给出独立的判断———当然，该判断的给出无疑要借推理、推论而行，但作出该推理、该判断所需的“能”只是常人所具有的普通“能”，并不苛求其在法律或其他专业方面要“精”或“专”。对于法官，无论是否陪审团审，其行使职能均要求他不仅要有陪审员那样就事实的存在与否给出基本判断的普通“能”，而且还要、并特别要有熟谙法律条文、精通法律适用的法律专业之“能” ———否则，他当然就不可能被冠名为“法官”。
因此，除却职业的事实审理者即法官必须有法律专业“能”的职能要求外，法官及陪审员应具有的基本“能”是相同的，该基本“能”也正是一般民众通常具有的。
当普通证人就案件中的某一事实陈述其当时当地的所闻所见时，其陈述的是现象、外观等客观存在，由这些客观存在推导出某结论，只要不涉及专门性问题[16]，完全可由具有一般民众、也即普通证人之基本“能”的陪审员、法官来完成，因此，普通证人在陈述完所闻所见之后、或在陈述所闻所见的同时发表个人意见或看法显然也就是多余的了：这时的推理、分析判断并不深奥复杂，如果任由普通证人去完成，那么法官、陪审员又该做什么去呢？法官、陪审员的裁判职权在此时当然有被僭越之嫌，排除普通证人的意见证据也就顺理成章，更何况普通证人还可能不够聪明，给出的推论或意见还可能是错误的，进而不当影响法官、陪审员！
无疑，排除普通证人的意见证据，实际上是仅仅让普通证人充当事实审理者的眼睛、耳朵等感官，当事实审理者借助普通证人知悉了当时的真实情况，“那他就处于如证人一样好的位置，就能得出合理的推论了”[17]。换言之，对于普通事项，可以借助普通证人去看、去听、去闻，普通证人的眼睛、耳朵、鼻子等感官就是裁判者的眼睛、耳朵、鼻子，但之后的思考，却因事实审理者有能力独自完成，自然就不需要借用了。
当需要专家证人出现时，必然是诉讼中涉及了专门性的问题，如现场指印的来源、火灾的起火原因、炸药的种类和具体数量、现场弹头的发射枪支、现场轮胎痕迹的遗留车辆、死者体内精斑的所有者、死者中毒或死亡的原因，等等。即使是尊为法官的事实审理者，精通法律专业知识，面对这些通常与科学、技术、特定知识等密切相关的专门性问题也是束手无策，根本无法依靠自身的“能”去加以解决，更遑论普通的陪审员。因此，此时再讨论是否会僭越裁判职权已经没有任何意义；即使明知自己的职权将被僭越，但因自己没有这个“能”，事实上是裁判者普遍没有这个“能”，也就只能认可暂时且部分地将作出推理、推论的职权让渡与专家证人：因为占有事实审理者普遍不具有的专业知识、技术这种“能”[18]，所以专家证人给出的推论、意见的可靠性[19]相应就远远高于无“能”的事实审理者了！
因此，笔者并不赞同英美证据法理论的一般观点及我国一些学者的看法：意见证据规则排除普通证人的意见证据是为了防止裁判者的裁判职权被僭越。而事实上，美国的立法例及某些学者的论述也表明，笔者就意见证据规则的排除缘由所给出的观点更为准确、贴切，即，决定普通证人意见证据和专家证人意见证据之取舍的关键，是事实审理者就某事实进行推论或作出判断时是否具有相关的能力。
《美国联邦证据规则》第701条规定：“如果证人不是以一个专家的身份作证，那么证人作证时意见或推论形式的证言仅限于下列意见或推论：（a）合理基于该证人的知觉；并且（b）有助于清晰理解证人证言或对争议事实作出判定；以及（c）不是基于科学、技术或其他属于规则702范围的专业知识。”[20]按照该规定，普通证人的意见证据是存在不被排除之例外的，而判断是否例外的重要依据是，如果某普通证人的意见证据是合理基于证人的知觉，并且不是以科学、技术或其他属于法定范围的专业知识为基础得出的，而且还“有助于清晰理解证人证言或对争议事实作出判定”[21]，那么该意见证据就可采。撇开是否基于证人的知觉、是否属于专业知识不谈，因为这两点是辅助“有助于”这一实质评判标准而存在的限定条件。那么何为“有助于”？就笔者看来，在“清晰理解证人证言”或者在“对争议事实作出判定”时还需要外界的帮助，则表明裁判者的能力在此方面还是存在缺陷，也就是还有一定的不“能” ———正是因为这样的不“能”，所以只好允许普通证人意见证据的存在，也就只好向普通证人让渡自己的裁判权了。 “然而有时，证人所处的位置很优越。于是我们说证人的意见对陪审团的理解很有帮助，因而他的意见是可以接受的。”[22]弗吉尼亚大学法学院格拉汉姆·C．利里教授的这番话也表明，普通证人的意见证据如果可帮助到陪审团的理解能力，那么它便可采了。
总之，意见证据规则之所以通常对普通证人意见证据和专家证人意见证据的可采性做出大相径庭的取舍，其根本原因在于，事实审理者面对普通知识和专业知识时自身能力存在的普遍差异性。准确把握了这一点，在构建我国的意见证据规则时，便能较好地根据普通裁判者的一般能力，科学地确定普通意见证据及专家意见证据在可采性方面的一般和例外。
注释
[1]薛波主编．元照英美法词典．北京：法律出版社，2003：1006．
[2]MARK REUTLINGER．Evidence：essential terms and concepts．New York：Aspen Law＆Business，1996：181．
[3]这就与同样是为了确保证人证言之可靠性的传闻证据规则有了根本的区别：意见证据规则从内容上要求，普通证人通常只能给出事实证言，专家证人则可以给出意见证言；而传闻证据规则则从作证地点上要求，证人的证言通常应该当庭给出。
[4]这使得我们不难理解，为什么“普通证人”在英美法系学者著述，如法律出版社2002年出版、杨良宜和杨大明合著的《国际商务游戏规则：英美证据法》一书中，又被称为“事实证人”。
[5]严格说来，“巨响”中的“巨”也属于一种观点、看法，也即意见，因为所谓的“巨”无疑揉入了证人的看法———该声响很大，而不是弱弱的、小小的。但如果不允许证人在陈述响声大小时使用“巨” “轻”等字眼，那么，又该如何或者又该用怎样的语言描述这一声响的大或小呢？显然，有些事实、现象可以用中性的、纯描述性的语言相对具体地陈述出来，但有些事实、现象则难以如此表述，因而普通证人意见证据规则不得不正视“事实”与“意见”之区分的艰难性、不易性，而允许某些意见以事实的面目出现，进而不被普通证人意见证据规则所排除。详见后文内容。
[6]“ 《麦考密克论证据》一共36章，其中传闻证据规则及其例外就占了11章，就涉及的篇幅而言，其内容接近全书的1／3。传闻证据规则的重要性是不言而喻的。如果我们说，传闻证据规则是英美证据法体系的核心和灵魂，大概是不为过的。一定意义上完全可以认为，没有传闻证据规则，就没有英美证据法。”汤维建．英美证据法学的理性主义传统（代译序） ／／斯特龙主编．麦考密克论证据：第五版．汤维建，等译．北京：中国政法大学出版社，2004：9．
[7]何家弘，刘品新．证据法学．3版．北京：法律出版社，2008：379．
[8]但在实行鉴定人制度的大陆法系国家，如我国，鉴定人具有的专门能力应该是通过教育、培训而不是通过经验积累而获得的。换言之，我国对鉴定人具备的专门能力的要求要比英美法系国家对专家证人专门能力的要求苛刻些许。
[9]艾伦，等．证据法：文本、问题和案例：第三版．张保生，等译．北京：高等教育出版社，2006：209．
[10]艾伦，等．证据法：文本、问题和案例：第三版．张保生，等译．北京：高等教育出版社，2006：708．
[11]宋英辉，吴宏耀．意见规则———外国证据规则系列之四．人民检察，2001（7）：60．
[12]何挺．普通证人意见证据：可采性与运用规则．中国刑事法杂志，2010（10）：81．
[13]马贵翔，张海祥．意见证据规则探析．华东师范大学学报：哲学社会科学版，2009（2）：60．
[14]汤维建．英美证据法学的理性主义传统（代译序） ／／斯特龙主编．麦考密克论证据：第五版．汤维建，等译．北京：中国政法大学出版社，2004：2．
[15]何挺．普通证人意见证据：可采性与运用规则．中国刑事法杂志，2010（10）：81．
[16]要注意的是，如果涉及专门性问题，此时就不会是要求普通证人、而是要求专家证人作证了。
[17]GRAHAM C LILLY．Principles of evidence．the 4thedition．Thomson／W est，St．Paul，2006：15．
[18]在我国，有学者称这种与“专业知识、技术”有关的“能”为“技术能力”。宋英辉，吴宏耀．意见规则———外国证据规则系列之四．人民检察，2001（7）：61．
[19]此时言及的“可靠性”，指的是专家证人的意见证据普遍来说应否具有可采性，这是证据资格层面的问题。当认可与普通证人意见证据不同，专家意见证据应具有普通可采性之后，就某专家意见是否可靠再行讨论，则是证据证明力层面的问题。虽同样被称为“可靠性”，但此“可靠性”与彼“可靠性”有着本质的不同，后文将详细论述。
[20]ALLEN，KUHNS，SWIFT and SCHWARTZ．Evidence：text，problems，and cases．4th edition．New York City：Aspen Publ ishers，2006：611．
[21]原文为“helpfulto a clear understanding ofthe witness’testimony orthe determination of a factin issue”，也有将之译为“有助于澄清对证人证言的理解或争议事实的判定”。艾伦，等．证据法：文本、问题和案例：第三版．张保生，等译．北京：高等教育出版社，2006：706．
[22]GRAHAM C LILLY．Principles of evidence．the 4thedition．Thomson／West，St．Paul，2006：15．