三 作为公共善的权利

看到“公共善”这个术语，人们可能首先想到功利主义者的“最大多数人的最大利益”。对此意义上的公共善，人们普遍同意在有限的社会环境之外，这种想法不仅实际上不可行，而且内在地具有前后矛盾、没有意义的缺陷，像功利主义的批评者所经常指出的那样，它忽视了人与人之间的区别，而且将个人作为达到某种共同的、确定的集体目标的手段，因此将公共善作为此种意义上的善必然是空洞、不可取的。但我所谓的公共善并不是在这种意义上说的，为了避免混淆，我将公共善界定为以下三种含义。

首先，权利是一种公共之物。公共之物的意思是说，权利本身并不排他性地专属于某个人或者某些人，一个人对于权利的拥有和使用并不排斥他人对于同样或者其他权利的拥有和使用。因为权利并不等同于权利所指之物，权利本身并不是稀缺的，虽然权利所意指之物可能是稀缺的。这里公共的意思，可以借助于经济学意义上的公共物品来进行理解。公共物品有一种独特品质，即一个人消费更多的数量并不会减少其他人的消费量，同时并不会破坏事物的性质，也并不排斥另一个人同时对该物品的享用。^[22]例如，灯塔、道路、国防等是典型意义上的公共物品。在权利是经济学中的公共物品的意义上，需要予以区分的便是权利与权利标的。权利，典型意义上的如民法上的所有权，一个重要的性质就是排他性。说一个人对某物拥有所有权，就是说对某物的占有、使用、收益和处分他能够排除另一个人的非法干涉，“一物不能有二主”，当然共同所有权除外。但是，对某物的所有权与所有权本身是不同的。对某物的所有权当然排斥另一个人对同一物的所有权，但这并不是说一个人享有所有权，另一个人就不能就另一物享有所有权。就所有权本身而言，任何一个人都可以享有。

权利标的所体现的是人与物之间的关系，而权利概念表征的则是人与人之间的关系。因此，权利的这种公共善需要我们避免把权利看作人与人之间的对财产或资源做出分配和归属的安排。这个静态模型会错误地表明权利安排总是一个零和博弈，因此人们也就不需要就权利的性状、种类以及结构达成新的组合方式。权利并不解决人与物之间的静态关系，在最终的意义上，权利概念总是可以归结为人与人之间的关系。鲁滨孙一人的世界里，无论他有什么重要的利益，说他拥有一项权利就显得很古怪，例如受教育权，除非在比喻的意义上说。如果没有其他的人作为可能的义务承担者，便没有权利。主张权利也就是主张某种人与人之间的关系，不仅仅是主张一个非常重要的利益。在权利所表征的是人与人之间关系的这个意义上，我们可以说权利概念主要是一个道德上的概念，在道德主要涉及与他人之间关系上是如此。

其次，现代意义上的权利观念，是与人的权利相对立的概念，或者说权利所反对的不是“无权”（no-rights），毋宁说是等级社会结构中的“荣誉”概念以及特权。作为一种理念和价值的权利，在一个自由社会里不专属于某个人或者某些人，但又属于每一个人。在这个意义上，权利是一种公共善。荣誉与内在不平等相联系。诺贝尔奖对于每一个文人志士来说都是一种巨大的褒奖和荣誉，但如果瑞典皇家科学委员会给每个人发一块，那么它也就不再是荣誉的象征。但在谈论内在的人的尊严以及权利的地方，我们现在是在普遍和平等的意义上使用它们。我们不再仅仅是因为他或她富有和高贵，才称呼他（她）为“先生”或者“太太”，而是每一个男人和已婚女人，我们都这样称呼。这里作为基础的前提是，每一个人都拥有它。

尊严和权利的概念是与现代民主社会相容的概念，它们内在地、本质上反对不平等以及特殊主义。在这个意义上，我们可以说权利可被视为保护我们人的地位或者詹姆斯·格里芬（James Griffin）所称的人格（personhood）的手段。^[23]“人”是权利的缺省主体，权利和人权在实际上指的是一回事。权利或者尊严成为我们为了成为真正的和完整的人而非获取不可的东西，权利是专属于人的，表示的是人的一种地位和功能，即给人以尊严，予人以平等的地位。换句话说，尊严和权利是一个事物的两个方面，这两者所共同表征的事物是人。准确地说，是具体实在的生活中的每一个人。正如学者柯亨所指出的，人们之所以对人权的认识本身存在偏差和瑕疵，即人权要么深嵌于道德，要么依附于政治，根本原因在于他们不把人权本身作为一种“独立性的规范性事业”（an independent normative enterprise）。^[24]从人的尊严的意义上，我们对权利的分析不应该只在权利的外围打转，而是直指权利的核心和关键，即人本身。没有疑问的是，权利无论在前面用自然、天赋、世俗、道德、法律甚至人本身加以形容或者修饰，它们有一点是共同的，即诸种权利本身是主体指向（subject-oriented）、主体依赖的。^[25]在权利和人的尊严相关联的意义上，我们可以说权利是关于人的价值和尊严的认识和理解，权利并非独立于理解人的尊严程序之外，毋宁是表现于对人的尊严的理解之中。^[26]此处不仅适用于权利，亦适用于对所有精神创作物的理解。现代哲学阐释学告诉我们，所有的精神创造物的意义内涵须一再被重新探求，当然它们也经常获得新的特征。然而，对权利而言这类精神创造物具有特殊意义，因为此处涉及的不只是对权利的理解，毋宁常涉及权利的实现。权利并非立于人的尊严之旁，亦非追随其后，而是得直接参与人的尊严本身及良善生活的形成。

最后，权利公共善最为重要的一层含义是指权利在实践领域中总是得不到完全充分的界定，权利的这种不完全充分界定的特征就使得权利所承载和允诺的部分价值总是处于公共领域（public domain）之中，成为一种可耗散的公共租值。所有的权利仅仅是程度的存在，权利因此是一个不断获得并放弃的东西。但是说权利是一种程度的存在，与人们通常意义上所理解的权利直觉不符。在普通人的眼中，权利总是确定充分的，否则的话，我们怎么可以说我们还享有权利呢？因此，说所有的权利都是一种程度的存在，就好像说一个妇女在怀孕和未怀孕之间一样荒唐可笑、令人难以理解。

然而，常识意义上所理解的要么有要么无（all or but）的权利是有缺陷的。实际上，只要生活还在继续，只要一个人还活着，任何一个人无论多么贫穷或者富有，也无论年老或者弱小，无论是男还是女，何种宗教或者民族和种族，都不可能不拥有任何一点或（和）一些权利。这是因为权利不是要么全有要么全无的两极状态，权利在人所拥有的意义上更多地体现为一种或多或少的程度的存在。权利之所以不可能得到充分和完全的界定，从经济学的角度分析，是因为交易成本过高，“为了使资产的产权完全，或者被完全地界定，资产的所有者和对它有潜在兴趣的其他个人必须对它有价值的各种特性有充分认识”。^[27]我们知道，作为交换的商品具有许多属性，其水平随商品的不同而各异。要对这些商品的属性进行全面的认识和量度，受制于人们的认识水平和技术手段，所以要完全和充分地测量这些商品属性以及价值的成本非常大。在小餐馆吃饭的时候，有时候你吃完一碗米饭，可以免费再要求老板加一碗或者更多；餐桌上的一些食盐、辣椒等调味品，你可以想加多少就加多少，如果适合你的口味。人们对这种现象的解释可能是，羊毛出在羊身上，你吃多少、用多少，总可以在饭钱里找，餐馆老板将你后面加上的事物的产权融合在你的账单上，可见，对后加的事物的权利是充分界定的。但是，我们也可以这样解释：由于有很高的信息成本和量度成本，老板不愿意也不想清楚地知道每个人对事物的边际享用量，所以宁愿舍弃一些对事物的权利，把其置于公共领域，让每一个顾客自行选择，当然条件是必须在餐馆里用餐，也不能把后者打包带走。毕竟在每个人想加多少就加多少的情况下，这些后加事物的权利也可以被看作部分地归属于吃在肚子里的顾客。

可见，所有的权利都是一种程度的存在，重要的是界限和范围。正是在这里，我们关于权利的推理从权利模糊的界限和范围开始，正如霍姆斯大法官所指出的那样，“如果权利的范围已经被确定为绝对的以及无关乎人的动机，那么问题就解决了（cadit quaestio），没有什么可争论的。如果所有的权利都具有这样的范围，也就没有问题了”^[28]。权利公共善的这种观念留给我们的最为重要的含义便是权利这个概念所承载所蕴含之物处于一种公共领域当中。权利的部分价值处于公共领域，个人对于这种公共领域的价值的获得、保持及放弃，便是一个选择问题。当人们相信这种行为的收益将超过成本的时候，他们就会运用权利。相反，当认为拥有权利的收益并不足以弥补成本时，他们就不会去运用权利，从而使这种权利被置于公共领域内。

因此，在这种意义上我们也可以说，作为一种公共善的权利观念，权利的规范性虽然有时有规则制度意义的协助，但是在实践中，权利的规范性在很大程度上，或者最主要由作为权利的外部约束条件的诸种事实性因素所界定和维护着。规范由事实所成就和维护，事实则受规范塑造和影响。当然，权利公共善的意义或者善对于权利的优先，仅仅是在分析的意义上说的，是权利的一种界定性特征，是善对于权利的概念奠基。但这一概念奠基本身对于权利问题并没有做出任何有意义的回答，权利公共善的作用是确定某种有效的权利论证首先提出有力的前提，最终支持某种意义上的权利概念；然而，权利公共善并不是直接提供那样的论证。按照我们的分析，权利和善不是实质上的关系而是分析上的关系，不是得出结论的前提而是对论证的概括。因此，作为公共善的权利毋宁是它让我们能够从一个新的视角看到并理解权利的某种独特的品性，使我们对权利的分析不至于空洞无物、没有基础，为我们分析权利问题指明方向。权利与善彼此相关，在这种相关的意义上，所剩下来的问题便是：权利对于善的追求和实现的具体种类以及方式。在我看来，对于善的权利追求，我们必须在康德意义上的实践理性的结构中进行。权利的概念必须符合实践理性的内部构造，从而不至于失掉权利概念的本真含义和理想图景。