六、黑名单制度的法律依据

黑名单作为一种行政行为，其设立和实施必须有一定的法律依据，这是行政法中的依法行政原则和法律保留原则所决定的。目前，我国实践中的黑名单制度立法层级大多较低，散见于很多部门、行业和地方立法中，且形式上多为政策性文件或暂行办法等。国家的层面没有专门规制黑名单制度的法律法规，有的只是一些间接性的规定，在国家层面的专门立法缺位。甚至有些黑名单的设立没有任何法律依据。这其中的原因既包括我国的黑名单制度尚在初创和试点阶段，没有完全走向规范化，也反映出了学理上对于黑名单制度应具备何种法律依据的研究比较薄弱，因此需要予以深入探析。

现实中，一些黑名单的创设于法无据，由于法律并未授权，一方面没有法律依据的黑名单威慑力不足，另一方面与行政机关“法无授权即禁止”的原则相违背，如进入行政诉讼就要承担败诉的风险。此外，由于我国黑名单制度的地方立法走在国家立法之前，各个层级的地方政府纷纷制定自己管辖区域内的黑名单制度，不同的部门也纷纷制定针对本行业内部的黑名单规则，国家没有统一出台黑名单制度的法律和行政法规，导致黑名单制度的实施在实践中也没有统一的标准，各级政府和部门均是按照自己制定的标准实施黑名单制度，会导致同样的情形在有的地方会被列入黑名单，而在其他地方却不会列入黑名单，“同案不同判”使得黑名单制度的应用混乱。法律依据的缺失成为黑名单制度实施的硬伤。

有行政法的学者认为，公民、法人或者其他组织一旦被列入黑名单，其权利能力即刻受到有关部门的普遍限制。一个人遭受权利被连锁性限制显然比接受一个一般性处罚的后果更严重和不利。所以，上“黑名单”必须比行政处罚受到更严格的限制。因此，他认为黑名单的设立必须由法律来授权，必须有法律依据并实行“法律保留”。否则，任何部门都不得设立和实施黑名单制度。[24]

我们认为，黑名单制度的法律依据取决于对其的性质界定，如前所述，黑名单在很大程度上应当定性为一种行政处罚行为，那么其法律依据也应参照行政处罚的法律依据来加以规定。按照《行政处罚法》第8条第7项的规定，只有法律和行政法规可以在前六种处罚形式之外规定其他的处罚形式，因此就意味着黑名单的法律依据只能是法律和行政法规。尤其是对于限权的黑名单，由于对当事人的权利影响较大，地方性立法无权设定关于行政处罚性的黑名单，只能在上位法设定的种类和幅度的范围内予以具体规定。即在应然状态下，只有法律和行政法规对黑名单拥有设定权，其他层级的立法仅仅只有细化的规定权。

因此，我们建议尽快出台关于黑名单制度的法律和行政法规，使得行政机关实施黑名单能够实现有法可依。在专门规定黑名单制度的立法中，除了要规定黑名单列入的标准和条件外，正当程序也应当是制度建设的重点。具体而言，首先要明确黑名单的设立和实施主体，层级过低不足以对企业起到威慑作用，黑名单的列入、审核、发布和更正应由国务院各部委或省级地方政府进行操作较为适宜。其次要明确黑名单的列入条件，可以肯定的是只有当行为主体严重违法违规时才应被列入黑名单。不同的行业有不同的标准，标准向来最难以界定，但是必须在法律中明确，防止行政机关自由裁量权过大而增加权力寻租的空间。我们认为，应当尽量在法律或行政法规中明确列入黑名单的情形，如果难以明确，至少规定下位法进行细化制定的裁量标准，具体可考虑计分制等技术性的制度设计，总之要最大化地减少行政机关的自由裁量权。要明确行政机关的责任，权责分明，避免行政机关“以审代管”。“有权必有责，责任约束的缺乏往往会导致行政权力的滥用。”[25]只有规定了行政机关的法律责任，行政机关才会更好地行使权力。另外，要建立黑名单制度立法后的评估制度，及时检查和清理不必要的黑名单，防止“黑名单满天飞”的乱象，使黑名单的设立更加合理科学。[26]

规范和建立正当程序也是黑名单制度建设的重点。在法律或行政法规的制定中，应规定行政机关的事先告知义务和程序，这既是正当程序的要求，也是对相对人知情权的尊重，以便于相对人行使申述权和申辩权。由于黑名单的“杀伤力”较大，往往将企业逐出市场，因此黑名单的列入应当慎重，有必要设置复核程序，保证黑名单发布的准确性。“必要时，应当提供听证会。听取当事人的意见，再做决定。”[27]此外，相关的异议和复议诉讼的救济机制、黑名单的公示期限以及移出的情形也应当予以规定。黑名单一方面的功能是惩罚，另一方面的功能则是督促市场主体纠正违法违规的行为，所以行政机关要定期对黑名单进行清理核查，对于已经改正的市场主体应当及时移出黑名单，使其尽快回归市场。[28]