二、政府治理转型中的行政诉讼被告资格

在诉讼法学理论和实务中，无原告则无诉讼，而无被告，诉讼一样形不成两造架构，因此，没有被告，同样不会有行政诉讼。虽然行政诉讼被告确定问题，没有行政诉讼原告资格问题那样引起关注和争议，在一定程度上不像原告资格那样直接涉及司法权介入行政权的范围和程度，而更像是司法技术领域的问题，但是，行政诉讼被告制度同样具有深刻的内涵和功能，是政府治理转型的直接反映和呈现。

（一）行政主体扩展和多元化是行政诉讼被告制度发展的动力机制

按照经典教科书的界定，行政诉讼被告是与行政诉讼原告相对应的诉讼另一方当事人，是因行政诉讼的原告不服其作出的行政行为而提起行政诉讼，人民法院通知其应诉的行使国家行政职权的组织。[5]可见，行政诉讼被告的首要特征是组织，而不是某个个人，这个组织的背后渊源，就是对我国行政诉讼理论和实务影响巨大的行政主体理论，即只有行政主体具有行政诉讼被告资格，在当时的法律制度体系中，就是行政机关和法律法规授权的组织。这一理论认识一直贯穿于修改前的行政诉讼制度的理解和适用。随着实践的发展，行政主体的理论内涵发生了演变和进化，特别是随着现代公共行政治理变革的推进，行政诉讼被告制度也产生了相应的变革诉求，修改后的《行政诉讼法》和新颁布的《行诉解释》就是这种理论研究进步和实践诉求的反映和回应。

1.行政主体理论再认识促进了行政诉讼被告制度发展。我国过去强调行政诉讼被告的行政主体资格，实际上注重的是行政的强制性质以及被告独立承担责任的能力和资格。这在监督明确性以及违法责任追究方面具有一定的意义和价值，因为只有行政机关和法律法规授权的组织才可以作被告，看似清晰而又责任分明。但是，将行政主体资格和行政诉讼被告资格混为一谈，在实践中也造成了一些问题或争议，特别是不利于当事人提起诉讼，以至于本来为了更好保护相对人权益的制度却反过来阻碍了相对人诉讼权利的行使，因为将行政诉讼被告资格定得很高，在一定程度上增加了启动行政诉讼的难度和成本。而且，也有学者注意到，这种被告确立标准，也存在一定的内在逻辑矛盾，即行政诉讼被告资格是一个诉讼程序问题，而行政主体是一个实体问题，行政诉讼被告是否为适格行政主体应当是合法性审查的内容，如果在起诉审查阶段就解决行政主体是否合法的问题，似乎超越了程序阶段的性质和任务，是将程序与实体问题相混淆。[6]随着公民权利保护的深入和对救济机制完善性的期待，行政主体资格理论也需要进一步发展，降低其在行政诉讼的适格性方面的地位，弱化在起诉审查阶段的审查强度，渐渐将其作为诉讼实体问题加以审查，更有利于公民诉权的保障力度。

2.行政主体多元化拓展了行政诉讼被告范围。随着国家治理现代化进程的推进，特别是公共服务行政的快速发展，行政主体日益多元化，行政方式日益丰富，相对人权利救济和保护需要更加周延的制度设计。我国改革开放三十多年来，伴随经济社会文化发展的，是政府职能转变在持续深入，突出的表现形式是每过几年就进行一轮政府机构改革，其实机构改革的背后就是行政职能转变的大趋势。特别是党的十八大以来，政府职能转变走向深入，不再仅仅通过机构改革的增减来体现，更是简政放权，短短几年时间，数百项行政权能转移给了中介组织或社会组织，有的甚至直接取消。如果按照过去行政主体理论来界定行政诉讼被告，那么，一些承接政府职能、继续行使公共权力的中介组织，如社会团体、行业协会、事业单位等，将游离于行政诉讼监督之外，出现相对人权利救济的真空。而有权利必有救济，无救济则无权利。在新的形势下，如何跟随法治进步和政府转型的脚步，发挥行政诉讼更好地保障相对人合法权益和监督行政机关依法行政的职能作用，需要考虑以新的理论标准来重构行政诉讼被告标准，拓展行政诉讼被告范围。

（二）新《行政诉讼法》对行政诉讼被告制度的发展与定位

行政诉讼被告问题是新旧《行政诉讼法》修改变化较大的地方，也是备受社会关注的修改焦点问题。过去，修改前的《行政诉讼法》第二十五条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。修改后的《行政诉讼法》关于行政诉讼被告的确定问题是第二十六条，该条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。对比这新旧两个法律条文，文字的修改比较多，但最核心的是行政复议维持原行政行为情况下的被告设计制度安排。其实，新《行政诉讼法》对被告资格的拓展，并不仅仅在此，在行政诉讼总则部分也实实在在地拓展了行政诉讼被告的范围，这个同样不能忽略。

1.法律法规授权组织扩大到法律法规规章授权组织。新《行政诉讼法》第二条第二款规定，前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。该规定是新《行政诉讼法》的新制度，但对于行政审判实践而言，并非是新鲜事物。这是因为，尽管修改前的《行政诉讼法》对于行政诉讼被告的认识，主要限于行政机关和法律法规授权的组织，但是《若干解释》已经在总结实践经验的基础上，把规章授权的组织纳入到适格的行政诉讼被告范围之内。《若干解释》第二十条第三款规定，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。因此，尽管修改后的《行政诉讼法》并未从“何为行政诉讼被告”的角度来界定规章授权的组织，而是从界定“何为行政行为”的角度来规定的，但事实上，间接达到了界定行政诉讼被告资格的效果。尽管对于行政审判实践来说，将规章授权组织纳入行政诉讼被告范畴不是新鲜事物，但此次修改法律毕竟是将司法解释和实践中成熟的做法上升为国家法律制度，这仍是一个重要的进步。之所以要这样修改，据介绍，“在修法过程中，立法机关最初提出来的方案是‘法律、法规’授权的组织，后来加上规章，这是考虑到在以简政放权为重要内容的国家治理体系和治理能力现代化大背景下，培育更多的社会组织承担公共事务管理职能是大势所趋，如果仅仅限定为法律法规授权的组织，不免范围过小，与大趋势不合。而且，对于这些社会组织侵犯公民、法人或其他组织合法权益的行为，纳入行政诉讼救济渠道是加强治理的一个有效途径。”[7]如果考虑到在我国法律法规体系中，规章无论是数量上还是对社会生活影响程度上都是非常巨大的因素，法律的这一修改和对规章授权组织被告资格的确认，是何等必要！

2.复议维持双被告制度是新《行政诉讼法》被告制度的最大发展和变化。新《行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。这条规范既属于行政诉讼被告制度的变革，也是行政诉讼被告确定模式的一种转换，即在经复议案件行政诉讼被告确定上，由过去以原行政机关为原则确定被告转向以复议机关为标准确定被告。这就是说，只要当事人申请了行政复议，不论复议机关如何作为，只要当事人提起诉讼，复议机关基本上都有作被告的可能。复议机关改变原行政行为，复议机关作被告，复议机关不予受理或驳回复议申请，当事人可以对其提起诉讼，复议机关逾期不作复议决定，当事人可以起诉复议机关不作为，复议机关维持原行政行为，复议机关是共同被告，即使原告拒绝将复议机关列为被告，法院依据《行诉解释》的规定也必须将复议机关列为法定共同被告。这里，最大的变化，还是复议维持双被告制度。之所以这么规定，是因为，“实践中，有些复议机关一味维持原行政行为，该撤销的不撤销，该纠正的不纠正，导致维持率过高，复议制度解决行政争议的作用没有很好地发挥，复议制度的优势没有得到很好地实现，与行政复议作为解决行政争议主渠道的定位相去甚远。为了从制度上促使复议机关发挥监督下级机关的行政行为、救济公民权利的作用，新法对现行制度作了如上修改。”[8]

（三）实务中关于复议维持双被告制度问题的理解和把握

复议维持双被告制度作为崭新的诉讼程序机制，在实施过程中也出现了一系列的问题，既有复议维持原行为案件的定性及管辖问题，也有证据和实体审查标准问题。

1.复议决定以原行为程序违法为由决定确认违法的性质判断。行政复议维持双被告制度执行中遇到的第一个问题就是如何判断一个行政复议决定是不是维持了原行政行为。为了解决这个问题，《行诉解释》用前后两个条文从正反两个方面对此进行规范。其中，第二十二条规定，新《行政诉讼法》第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。第一百三十三条规定，新《行政诉讼法》第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。至此，实践中大多数行政复议决定是维持还是改变原行政行为的判断问题有了判断标准，但也有一个灰色地带曾经容易引起争议，也导致一些地方执法和司法标准不太统一，即行政复议机关以原行政行为程序违法为由决定确认违法的，到底是属于维持还是改变？说维持吧，原行为又被确认违法了；说改变了，仅仅确认程序违法，又没有改变处理结果，有些两难判断。加之新《行政诉讼法》明确规定行政行为程序轻微违法的，人民法院应当作出确认违法判决。这个立法变化的影响，倒逼行政复议机关相应地也强化了对原行政行为轻微违法的审查强度，行政复议以原行政行为程序违法问题作出确认违法决定的情形，变得较为常见。如何确定这样的行政复议决定的性质，是视为维持还是改变，的确有一些困扰。对此，《行诉解释》给予了明确的回应，该解释第二十二条第三款专门规定，复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。至此，这个困扰实践的突出问题，在理论上可能还有讨论的空间，但在法律标准上迎刃而解。

2.复议决定部分维持部分改变的性质认定及其管辖问题。行政复议在实践中是复杂多样的，同一行政复议决定既有维持的内容，又有改变的内容，这种现象在实践中是较为常见的，也为认定该行政复议决定的性质以及确定管辖问题带来了一定的困难。这个问题，在新《行政诉讼法》施行一段时间以来，一直存有争议，也是司法实践标准不统一的一个突出领域，《行诉解释》对此予以了明确。该解释第一百三十四条第二款、第三款规定，行政复议决定既有维持原行政行为内容，又有改变原行政行为内容或者不予受理申请内容的，作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。

3.复议双被告案件证据规则的更新问题。《行诉解释》规定，作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。这就是说，对于原行政行为的合法性，原行政机关和复议机关共同承担举证责任，而且原行政机关和复议机关可以“合意”其中一个机关实施举证行为，即由哪一个机关举证并不重要，只要能证明原行政行为合法就行。笔者认为，新《行政诉讼法》及其司法解释在复议决定维持原行政行为的情况下，对复议机关与原行政机关的被告确定与举证规则进行了较大乃至根本性的调整。上述规定意味着复议机关除了对自身复议决定的合法性独立承担举证责任外，还需要对原行政行为的合法性承担结果责任，在一定意义上，复议机关与原行政机关在原行政行为的合法性的举证责任上承担连带责任。因此，在新《行政诉讼法》的背景下，人民法院在审理复议维持双被告案件过程中，不宜再区分原行政程序取证还是复议程序补充的，也不再区分原行政程序证据在复议程序中提交与否，都可以在诉讼过程中作为证明原行政行为合法性的证据。

4.复议维持双被告案件的审查强度问题。实践中，有的法院提出，如果在复议维持双被告案件审理中，发现复议程序存在违法，是否可以不审理原行政行为的合法性，直接撤销复议决定并责令复议机关重新作出复议决定。笔者认为，这种做法，看似有一定道理，也使得庭审更加便捷，但在法律上可能还站不住脚。这是因为：一则，复议维持双被告案件审查的适用原则，是遵循原处分主义思路，着重审查原行政行为的合法性，附带审查复议决定的合法性，新《行政诉讼法》及其司法解释的制度条文也是严格按照这一精神设计的，因此，在复议维持双被告案件中，不能避重就轻，只审查复议程序合法性。二则，新法的立法宗旨，明确增加了化解行政争议。这一立法目的的有效实现，有赖于行政诉讼审查范围的全覆盖和裁判方式的有效性和针对性，而如果在复议程序违法的情况下，不审查和评价原行政行为的合法性，径行撤销复议决定并责令重新复议，尽管最终不会损害原告的救济权利，但在复议程序弥补合法性后可能再起诉，无论对行政相对人还是行政机关，抑或人民法院，都是一种诉讼不经济。