一、概念辨析

（一）城市的概念

城市对商法的产生和发展起过举足轻重的作用，可谓“商”的起点，所以本书的论述从“城市”的概念开始。

《中国大百科全书》对“城市”的解释是：“城市”又称“都市”或“都会”，是“大量异质性居民聚居、以非农业职业为主、具有综合功能的社会共同体，有较多的、集中居住的、不同职业身份的居民，大部分居民从事非农业劳动，某些居民具有专业技能”, “从辞源学看，‘城市’一词在西方早期的图形文字中，是一个圆圈包围着一个 ‘+', ‘+’可能是代表道路，内中划分为不同的区域、活动场所；圆圈可能表示城堡的壕沟或围墙，防范着居住在周围的居民”。

中国古代“城市”是由“城”和“市”两字意思相加而成，它们所指的内容并不相同。“城”是指都邑四周作防御的墙垣。一般有两重，内之为城，外之为郭。“市”即指“商品交换的场所”。《周易·系辞》说：“日中为市，致天下之民，聚天下之货，交易而退，各得其所。”在历史上，中文里的“城市”是“城”加上“市”，即行政统治和经济活动的结合。

马克斯·韦伯说：“一种定居点（Settlement）必须代表一种与商业贸易关系相关的先决条件，并有整个展示下列特征的居民区：（1）一个城堡，（2）一个市场，（3）一个自己的法庭和一种至少部分自治的法律，（4）一种相关的社团形式，以及（5）至少部分自治和自主并因此又是由经市民参与的选举所产生的权力机构来管理。”

亨利·皮雷纳则认为：城市是指一种其居民不以种地而以贸易为生的地方。

由上诸说可见，“城市”与“商业”有着密不可分、唇齿相依的关系，城市是“商业”开出的“文明之花”。

目前学术界一般认为：作为近代商法源头的商人法，发轫于中世纪地中海沿岸的自治城市，由商人行会“基尔特”（Guild）的商业习惯和商事法庭等组成。而这些“自治城市”承担着交换的市场功能。没有城市，就没有集中的成规模的交换，也就产生不了以交换为职业的商人阶层，从而也就没有商法。因此，城市成为商法妊娠的母体。

由此，我们整理出来的思路是：因为商业，所以有了城市，从而有了商法，商业、城市和商法，三者之间存在历史上的先后和逻辑上的因果关系。

（二）城市的起源

首先让我们沿着历史的长河溯流而上，来到人类历史的源头。刚刚脱离动物的人类三五成群，手里拿着原始粗糙的石器木棒（正是这些简陋的工具，使人类得以与一般动物相区别，成为万物之灵长），有的在抓捕水里的鱼，有的在采摘树上的果实，有的在狩猎……“一当人开始生产自己的生活资料的时候，这一步是由他们的肉体组织所决定的，人本身就开始把自己和动物区别开来。”当这些生活资料的生产出现剩余的时候，就出现了分工和交换。吃掉的果实里的核掉在地里，来年发出了新芽，于是人们从中得到启发，开始了种植业；吃不完的猎物（活的）用围栏围着，等到没有猎物的时候吃，于是，人们开始了养殖业；甲氏族以游牧为生，乙群落以种植见长，甲就用毛皮和肉去跟乙交换果实……当交换普遍到一定程度，就有了一些专门从事交换中介的人们，这就是商业部门和商人的萌芽。至此，人类历史的脚步已经走过了漫长的一段路程。

公元前4000年左右，世界上最早的都市诞生在尼罗河流域、底格里斯河和幼发拉底河下游。最初，人类随着从采集和渔猎过渡到农耕和畜牧的生产，由不稳定的游荡生活过渡到稳定的生活，出现了定居点——村落。此后，随着农业、畜牧业和手工业的分工，剩余产品的出现，在一些地方出现了物产集散、交易往来和水利规划的中心。新兴的有产阶级为了保护自己的特权，加强对社会的控制和对外防御，在固定的居住地不断修筑城池，建造供奉神灵的庙宇。随着这样的社会控制中心的形成，出现了最早的市或称城市。“农业同畜牧业的分离，原始固定居民点的诞生，生产品的剩余，就逐渐转变为交换经济的萌芽。在那些固定居民点中，就出现了原始手工业，又出现了市场。这种形式不仅日益固定下来，并且得到进一步的发展，原始的城市便出现了。”约在公元前3000年，幼发拉底河和底格里斯河中下游地带就聚集起了众多的城市，如乌鲁克、拉伽什、埃利都、拉尔萨、基什、乌尔、阿什尔、巴比伦等，密度甚至超过今天的伊拉克。

最早的城市除了是政权、贵族的统治中心外，更主要的是“物产集散、交易往来”的中心地带。例如，早在公元前2613年开始，埃及就有了较大规模的贸易。当时是建筑金字塔的高潮时代，国家曾派遣商人到西奈半岛及苏丹的努比亚一带采购金银、木材等。由于很早就沟通了地中海，开通了江海的运河，埃及的城市如孟腓斯等，遂成为远征队和贸易商队的基地。埃及的商船经常出没于巴勒斯塔、腓尼基、克里特岛等的港口城市，进行着繁忙的国际贸易。加之农业发达，自古以来埃及就是地中海的“谷仓”，粮食是大宗出口的商品。此外，由于造船、玻璃、珠宝加工，特别是冶炼技术的进步，出口贸易非常繁荣。城市从一开始就与商业结下了不解之缘。

特别是中世纪地中海沿岸的自治城市，完全是贸易的结果，属于典型的“商业城市”，它们是在封建统治和教会势力比较薄弱的地方首先发展起来的。“在中世纪，城市通常是自治的商人集团的独占区”。它们是自治的、商业的城市，这些城市“既不起源于伯爵的城堡，也不起源于大教区管辖的中心”, “从地理位置上讲，他们建立在商业贸易的交接点上，出现在封建关系最薄弱、封建统治鞭长莫及或权力真空的地带”。

正如马克思所言：“真正的商业民族只存在于古代世界的空隙中”。对于中世纪的西欧来说，这一空隙就是教会和封建势力权力分割的剩余地带。中国在几千年的封建统治中，没有生长出独立的商人阶层，正是因为整个社会处于“大一统”的封建专制中，没有商业和商人茁壮成长的缝隙。

“当商业贸易的数量和规模不断增大，自由商人的足迹开始从沿海向内陆转移时，新的城市就在教会、领主的城堡周围逐渐形成了。这些教会大都位于当时帝国的边境，领主的城堡则是在庄园经济最发达的地方，所以最需要货币的流通及商品的交换。在国王和大小领主的保护下，自由商人们积极从事远距离贸易，活跃在所有可能诞生城市文明的河口、大道、平原和谷地。仅仅一两个世纪之后，西欧的大陆就又充满了城市的活力和气息。”“到1070年，郊外的商人已经兴旺和强大得足以要求将其商人区筑石围城。”创建这些城市的人，主要是逃脱了人身依附的农奴，他们无所牵挂，愿意闯荡冒险，将商业冒险作为谋生的手段，“未料想竟描画出了今日世界的基本轮廓和精神”。

关于西欧中世纪城市的起源，有埃其霍恩的市场说、阿尔诺德的日耳曼团体说、尼采的庄园说、毛雷尔的马尔克团体说、吉尔克的罗马制度说等等。不过，中世纪的城市产生于封建势力和教会势力的夹缝之间，这一点几乎没有异议。目前学界已经比较一致地认为：中世纪城市振兴的基础是远距离贸易、商人的定期居住及商业活动。这些新兴的自治城市是连接商业贸易的纽带，古老的城市大部分都被封建君主和教会势力占领了，新兴的城市则是为了贸易而生，市场功能是其最主要的功能。

（三）城市与商和商法的关系

1．城市与商

“古代城市突破了农村的封闭和自给自足经济，成为人类永久的聚合之所。但城市的发展必须依靠农村的支持，包括粮食供给、原料、技术及各种社区人口的来源等。”

最初的交换就是在农村地区出现的，因为剩余产品最初是在农业部门产生的。当交换达到频繁的程度，就出现了专门从事交换的商人。由于广大的农村地区以自给自足的生产方式为主，商品消费的潜在市场不大，于是商人们流动、集散，不断为商品寻找更大的市场，在此过程中形成城市或城市的商业功能，他们把从农村收集的剩余产品也带到城市，城市则因为有了这些商品而焕发出勃勃生机。

城市一旦脱离农村而独立存在，就有了自我生长的不竭动力。这个动力就来源于商和商人。“商”的原初含义就是交换和贸易。亨利·皮雷纳将11、12世纪近代欧洲城市的出现，首先归因于商业的复兴和新兴商人阶层的压力。因为有“商”——交易，所以就有了专门从事交易的商人，商人频繁的商业活动创造的利润，为城市的发展源源不断地输送着营养。没有商业的城市将成为无源之水、无本之木，将很快枯萎、没落。公元5世纪西罗马帝国灭亡后，整个欧洲沉寂在封建自给自足的漫漫长夜中，古罗马一些曾经盛况空前的城市也因此迅速衰落，而一旦11、12世纪商人和贸易活跃起来，自治城市就如雨后春笋般出现在地中海沿岸，这正是一个历史的见证。据统计，今天西欧的城市中有70%左右都是在12—13世纪形成的。正如皮雷纳和斯蒂芬森所说：“商人在城市形成过程中起着主导作用。”

与其说城市依赖于农村，不如说它更依赖于商业。因为有了交易，农村的产品才能到达城市。而有了商业，就有了稳定的人流、物流，人流需要吃穿住行，物流需要储藏、运输，交易需要货币（从而发展出铸币、银行、票据等等）。城市因为商业而如虎添翼，成了一个自转的独立系统，对特定农村地区的依赖就减少了。

商，包括商业和商人，成为城市形成发展的前提条件。城市，是商业和商人发展的逻辑结果。而一旦城市形成，就成为“反哺”商业和商人的“母体”，其直接的结果就是商法的产生和发展。

城市是一个高度分工、高度互助合作的地方，不像农村那样分散、自给自足。没有消费者，手工制品再好，也只能是一堆废铜烂铁。而如果没有商品（农产品和工业品），市民们只能忍饥挨饿，甚至居住的房子都没有。城市恰好为商业和商人提供了这些条件——成群的消费者，充足的商品。“离开交换经济，城市不能发展；没有商品生产和经营活动，市民无法生活。”

2．城市= 商+法= 商法

城市除了以“商”为存在的前提和特征外，它还是一个契约型的、以拥有“一个自己的法庭和一种至少部分自治的法律”为存在条件的人群定居点。城市是按照契约运行的，这种契约就是法律，“城市的社会契约是法律”。因此，城市是以法律为依托和游戏规则的，法的存在是城市的重要特征之一。

因此，我们说，“商”（商业、商人）和法律构成了城市的两大支柱，“商”成为城市的实体性内容，而法律则是城市运转、运作的规则。

“商”和法律相加，就妊娠出了商法。有关贸易（或者说“商”）的法律，就是商法，它是中世纪地中海沿岸自治城市里获得自由的市民们根据自治的原则形成的共同遵守的契约。

城市，作为同时拥有“商”和法律的地带，成为了商法妊娠的母体。难怪“法学家们强调意大利的城市在复兴和完善《商人法》中作出了主要贡献”。

这一论点的发现对本书的后面部分具有重要意义，我们仿佛找到了打开“商法”之门的一把“钥匙”！

反过来，商法也对“商”和城市的发展发挥着巨大的作用，是上层建筑对经济基础的能动反映。商法为商业提供规则的同时也是一种工具。一方面，一些法律禁止价格固定或者要求具备安全的工作场所，限制了商业运作的自由；但是，另一方面，法律则鼓励、促进了商业活动。几乎没有什么商业活动可以在没有可靠的合同法的情况下有效地开展；如果商人的投资利益得不到法律保护，他们是不会在企业或工厂、设备上投资的。

当然，商业对商法的发展也影响重大。例如，随着企业产品及其生产、流通的复杂化，产品损害日甚，便出现了产品责任法，以确定制造者和销售者是否应该为他们的产品造成的损害赔偿；其他一些法律，如反垄断法、证券法、环境法，也是随着经济活动的发展而产生的。现在，电子商务、电脑和其他产业技术也创造了新的法律形式。这正应验了马克思关于经济基础决定上层建筑的理论。

总之，商法和商业活动的发展是密不可分的，它们相互影响着彼此的发展。

（四）商

商法的基础是“商”，那么“商”究竟是什么？

关于“商事关系”，日本学界存在“历史说”“媒介说”“企业说”“实证说”“集团交易说”“商的色彩说”等观点，并以“企业说”为通说。

本书则拟参考“历史说”的思路，对“商”的概念及其发展进行考证和辨析。

根据“历史说”，一般认为“商”有狭义和广义之分。狭义的“商”是指介于生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调剂供需，而从中获取利润的行为。一般称为“买卖商”或“固有商”。它与经济学中以“商业流通”为内涵和外延的“交换”概念基本等同。我国古代《汉书》和《白虎通义》上写道：“通财鬻货曰商”, “商其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商”。又如张国键所说：“凡属以营利为目的，从事媒介交易之行为，皆称之为 ‘商’。”这些定义都属于狭义的“商”概念。

狭义的“商”概念的英文对应词为commerce。据《韦伯斯特新国际辞典》（Webster New International Dictionary）解释，commerce是指商品交换或买卖行为（exchange or buying and selling of commodities...）; 《简明英汉法律词典》对Commerce的解释为“商业，贸易”。我国流行的《牛津现代高级英汉双解词典》对commerce的解释是“贸易尤其是国际贸易，是指货物的交换和售卖”（trade, esp. between countries; the exchange and distribution of goods.）;《布莱克法律辞典》对commerce的解释，则是指货物、生产品或任何种类财物的交换（the exchange of goods, production or property of any kind）。美国学者则认为，商业买卖（commericial sale）是和消费买卖（consumer sale）相对的一个概念，即以营利为目的、而非以使用为目的的买卖。

广义的“商”，其内涵和外延则要大得多，而且呈现不断扩展之势。除了“买卖商”，还包括“间接以媒介货物交易为目的的行为，如货物运输、仓储、居间、行纪、代理等等”，学者称之为“辅助商”。另外还有一种与“商”密切关联的，如银行、信托、承揽、运输、制造、加工、出版、印刷、传媒、摄影等营业，学者称之为“第三种商”。甚至仅仅与“辅助商”或“第三种商”有关系者，如广告、保险、旅馆、饭店、影剧院、歌舞厅、魔术团等，也在“商”的范畴，有学者称之为“第四种商”。

可见，广义的“商”几乎覆盖了经济生活的全部领域，基本等同于“经济”的概念。

我国台湾地区的“商业登记法”列举了32种商业，包括农林业、畜牧业、渔业、矿业、水电煤气业、制造业、加工业、建筑业、运送业、金融业、保险业、担保信托业、证券业、银楼业、当业、买卖业、国际贸易业、出租业、仓库业、承揽业、打捞业、出版业、印刷制版装订业、广告传播业、旅馆业、娱乐业、饮食业、行纪业、居间业、代办业、服务业、其他营利事业等。另外，该“商业登记法”第4条还规定了可以免除商业登记而允许经营的5种小规模商业，包括沿门沿路叫卖之营业、于市场外设摊之营业、家庭农林渔牧之营业、经营家庭手工业以及其他资本不满1000元、一年内平均每月营业额不超过3000元的小规模经营业。可谓“无业不商”。

实际上，我国台湾地区的“商业登记法”因为颁布时间较早，其包括的“商”还嫌太少。当今，随着科技发展的日新月异和社会进步的突飞猛进，“商”的范围已经走得更远。比如，广播电视业、音像制品业，目前在台湾地区，也都被列入“商”的范围了。正如商波所说：“当今谁还敢把新闻、出版和娱乐性行业排斥在商界之外？”

广义的“商”在英美国家的对应词为“business”。在《英语法律词典》（The Dictionary of English Law）中，business词条释义如下：“This is a wider term than trade. For example, farming or keeping a school is a business but not a trade. ”意即“商”的范围比“贸易”广泛，比如设立并经营一所学校也是“商”，但不是贸易、买卖或固有的商。《简明英汉法律词典》对business的解释为“商业，生意，营业”。《牛津现代高级英汉双解词典》对business的解释与本书有关的则主要有两个：一个是“买卖、生意、商业、贸易”（buying and selling; commerce, trade）；另一个是指“商店、工商企业”（shop, commercial enterprise, etc.）。

我们再来看看英美几部著名法律中对“商”的定义：

1. 《美国宪法》商事条款对“商”的定义为：人、商品和信息的传送。而近年来，其范围也已大大地扩大了。“近来，人们在使用这个词时，已把它看作为等于或近于法语中使用 ‘商业’（Droit des affaires）一词的含义。”

2．英国《货物买卖法》对“商”的定义如下：“Business”includes a profession and the activities of any government department or local or public authority。意即“商”包括任何职业的以及政府部门、地方或公共权力的活动。

3．英国《公平交易法》对“商”的定义如下：“Business”includes a professional practice and includes any other undertaking which is carried on for gain or reward or which is an undertaking in the course of which goods or services are supplied otherwise than free of charge。意指“商”包括任何职业性活动，以及其他获利性活动，或者在商品、服务等领域提供有偿服务过程中的活动。

美国学者认为：business是相对于individuals而言的，即更多地倾向于企业性、团体性或者职业性、公开性。

可见，随着社会经济的发展和科技的进步，“商”的含义在当代已经延伸为“经营”或“职业活动”的同义词。实际上，目前社会关于“商”的概念早已泛化，可谓“无业不商”, “人皆可商”。“商”的概念从最早的“买卖商”发展到“辅助商”，再到“第三种商”、“第四种商”，甚至以后可能还会出现“第五种商”、“第六种商”以至“无穷种商”，这正是人类文明从较低水平走向较高水平留下的串串脚印。

作为对当代社会经济水平（“泛商化”）的能动反映的法律，在已经进入Business Law的时代的今天，如果我们还津津乐道于几个世纪以前的Commercial Law，则类似于秦兵马俑复活后在纽约曼哈顿大街上施展矛和盾的功夫。

另外，上面论述的“商”概念似乎更侧重于行业或者职业，或者说商行为的角度，而本书认为：“商”应该是“商人”与“商行为”的总合，只有两者兼具，才能成其为“商”。实际上商人和商行为是“商”的相辅相成的两个方面，就像硬币的两个面一样，是and而非or的关系。不存在没有商人的商行为，不实施商行为，商人也就不成其为商人。所以，传统商法以“商主体”或者（or）“商行为”作为立论的基础，是经不起推敲的，逻辑上也会陷于“先有鸡还是先有蛋”的循环论证的矛盾。当今世界各主要国家如法国、德国、日本，纷纷改采“折中主义”立法原则，即此缘故。

本书还想着重强调的是“商”的人文意义和功能。“商”实际就是市场，商品经济就是市场经济。商能够互通有无，从而使资源在市场和竞争中得到最优配置。“通过贸易来配置资源可以增加双方的福利。”“贸易的本质就是使多余的东西变成有用的东西，又使有用的东西变成必需的东西。”当代西方经济学泰斗萨缪尔森也说：“贸易能够使所有国家富裕起来，并提高每个人的生活水平。”

“商”还是创造财富的一种手段，是致富的一条捷径。因为有了“商”，使得产品实现了增殖，产生了利润。人类社会的财富借助于“商”而滚雪球似地发展。因此，“商”也是一种生产力。

“商”尤其是传播文明的媒介。商人、商品都是信息的载体和传媒。一个地方、一个民族、一个国家好的习惯、风俗、文化等等，都通过商人和商品传到了远方，甚至流传千年。通过对古代文物的研究，我们认识了历史，认识了那些不曾与我们谋面交谈的先人。站在他们智慧的肩膀上，我们有信心和能力开拓人类美好的未来。

孟德斯鸠曾经百般赞叹：“商业能够治疗破坏性的偏见。”“哪里有商业，哪里就有善良的风俗。”“贸易使每个地方都能够认识各国的风俗，从而进行比较，并由这种比较而得到巨大的好处。”“贸易正在使野蛮的风俗日趋典雅与温厚。”“贸易的自然结果就是和平。两个国家之间有了贸易，就彼此互相依存。”“贸易的精神在人们的思想中产生一种精确的公道的观念。”“因为有了贸易，就会有各种不同的民族的人民汇集到同一个国家里去，契约、财产的种类和发财致富的途径都将是不可胜数了。”在人类文明的进程中，“商”功勋卓著！

总结一下，笔者认为“商”至少具有以下功能：

1．互通有无，优化资源配置；

2．创造财富；

3．传承文明，促进和平。

（五）商法

为了澄清目前我国学界的一些混乱局面，本书拟以较大的篇幅倾力甄别与“商法”有关的几个概念。

作为近代大陆法系“商法”起点的“商人法”（Law Merchant，拉丁文为Lex Mercatoria或Jus Mercatorum），其概念的内涵和外延都比较明确，主要是指流行于中世纪地中海沿岸的商人之间交易的习惯和惯例。

在《不列颠百科全书》（国际中文版）中，Law Merchant（商人法）被解释为“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称”, “是商人们自己为了管理他们之间的交往而采用的”, “最初商人法多半由专门的准司法性质的法庭执行，如意大利由行会法庭以及随后在英国由正式成立的泥足法庭执行”, “商人法是11世纪早期发展起来的，目的在于保护不受当地法律管辖和保护的外国商人”。“在外国商人中，如果他们同国籍的人当中有人在商业交往失信，他们就常常被没收财物并蒙受其他各种干扰。同时商人们也需要一种法律，以便他们自己可以商谈契约、合伙、商标以及买卖等各个方面。商人法因此就随着商人从一地到另一地而逐渐传播开来。他们的法院，即他们自己在集市和城市所设立的法庭，执行了一种适用于整个欧洲的统一的法律，尽管在国内法和语言上各不相同。商人法主要的是根据罗马法，但其中也有一些日耳曼的影响；它构成了近代商法的基础。”

可见，“商人法”有以下几个特点：

1．中世纪的“商人法”是一系列商业习惯和惯例的总称，是一种习惯法，而不是现代意义上的以国家制定颁布或认可为特征的“国法”。

2．商人法的效力主要来源于商人们的自觉遵守，并不以国家强制力作为实施的后盾，所以是一种自治自觉的法。对于公推的“集市或城市法庭”的判决，商人们达成了一种“坚决执行”的默契。

3．商人们的信用基础一是来源于同一个国家的商人之间的“荣辱与共”，即较狭隘的“地方主义”；二是来源于自身交易效率和便捷等利益的需要。

4．商人法当时主要通行于欧洲大陆，而以地中海沿岸地区为核心，所以是一个“统一”的、（部分）世界性的法，因此也成为当代国际商法的渊源。

5．商人法是私法，主要来源于罗马法。商人法产生当时的社会背景是中世纪的封建黑暗年代，正因为封建法无论从实体上还是从程序上都排斥“商”，不能胜任对商事的调整，商人们才需要从故（羊皮）纸堆里找出罗马法，以自治方式处理商事纠纷。如果从历史和制度的连续性的角度看，我们毋宁把它看作是资本主义制度在冬日地底下的萌动。这样也许更有助于我们理解商人法为何能成为近代（资本主义）商法的起点。

同样，也正因为有着这些历史和制度的连续性，所以，作为中世纪商人们商事准据或市场活动规范的只能是古罗马的私法，要知道古罗马的商业曾经繁盛到如火如荼的地步。因而商法的兴起也即民法的复兴。商人法既是近现代商法、商事仲裁和民商法分立的开端，也是现代民法复兴的开始，可见民商法都是私法，二者本无实质区别。

“商人法是一种特定类型的法，它并不调整大型船运或超级贸易或复杂的机械化生产的买卖，它着重关注的是与原材料有关的小范围交易（Small-scale Transactions）”。由此可得出商人法的另外两点特征。

6．商人法仅仅适用于小范围的交易，有点类似于小买卖。考虑到当时的社会政治经济发展水平所处的阶段，这是不难理解的。因为那时候机器大工业还没有出现，还是以行会为经济组织的个体经济时代。

7．商人法主要是调整个体商人之间的交易，即当时的“商人”还都是作为自然人的商人，而非现代作为主要商人主体的“拟制人”——法人组织，尤其是公司组织形式。

至1563年法王查理九世颁令创设商事法庭，商人“法”始正式上升为国法。当然，Lex Mercatoria迄今仍未消亡，它在当代作为商习惯法，既为仲裁庭和各国法院所认可及适用，也就不再是单纯的习惯和团体规章，而具有了国法的性质。

关于“商人法”，我们想把更多的内容留待第六章“商人法的精神”探讨。作为概念的澄清，此处主要想厘清英美法系的“Commercial Law”和大陆法系的“Droit Commercial”、英美法系的“Business Law”和大陆法系的“Droit des Affaires”或经营法以及英美法系的“Commercial Law”和“Business Law”之间、大陆法系的“Droit Commercial”和“Droit des Affaires”之间的区别，以及中国目前关于“Commercial Law”和“Business Law”、“商法”、“商业法”、“商贸法”等概念混用的现象。

1．英美法系的“Commercial Law”

《不列颠百科全书》（国际中文版）立足于英美社会，所以没有收入大陆法系民商法分立之“商法”（Commercial Law）词条。

美国Cornell教育网对Commercial Law的定义如下：Commercial Law调整商事、贸易和消费者买卖的广泛领域。并认为一些特别法已经发展了Commercial Law的领域，包括：银行法、破产法、消费者信用法、合同法、债和信用法、土地承租、抵押、票据、不动产交易、买卖、证券交易等等。美国《统一商法典》（Uniform Commercial Code）主要包括如下内容：

第一编 总则（General Provisions）、第二编 买卖（Sales）、第三编 商业证券（Commercial Paper）、第四编 银行预备金（Bank Deposits and Collections）、第五编 信用证（Letters of Credit）、第六编 让渡（Bulk Transfers）、第七编 仓单、提单和其他权利凭证（Warehouse Receipts, Bills of Lading and other Documents of Title）、第八编 投资证券（Investment Securities）、第九编担保交易（Secured Transactions）、第十编 生效和废止（Effective Date and Repealer）。

英国学者Bradgate对Commercial Law的定义如下：“Commercial Law从Commercial而来，指与大宗货物或交易有关的规则，包括这种买卖所涉及的金融关系（Financial）”，而Commercial则指“商品的买卖尤指大宗货物的买卖”。他说：“为了涵盖商品交易的所有活动，Commercial Law的调整包括了很多其他法律领域的调整手段，在商品和服务的交换经营过程中，从法律上讲要遵循合同法，但同时也要遵循侵权法、财产法、衡平法，甚至刑法中的一些原则，这些原则都可被看做Commercial Law中的一部分。所以，从这个角度讲，不能给Commercial Law下准确的定义。”“但是，在Commercial Law的 ‘核心’（ethos）价值形成过程中，一些特定的态度和方法还是可以辨别出来，最重要的是，Com-mercial Law的目的被定义为：商业行为的一种工具（facilitation of commercial activity）。在这个广义的概念中有一些具体的原则，如确定性和可预见性（certainty and predictability），对自治行为的尊重，对商业团体的习惯和惯例的认可，以及对于经营活动变化的适应性（flexibility）。甚至公平和信用的价值，尤其是Commercial Law的定义中包含了商品交易的因素。”“Commerce涉及的是买和卖，货物买卖法（the law of sale of goods）是Commercial Law的中心话题。”“英国Sale of Goods Act（1979）主要是从18、19世纪的商人惯例（merchantile practices）而来，而商人惯例主要用于解决商人之间的争端，他们很少考虑到消费者合同、商人合同所关注的问题，与现代商事合同是大有差异的。”

Robert Bradgate, Fidelma White的Commercial Law一书包括了合同法和商事合同、代理、商品销售和服务提供（商品供应合同、合同各方的责任、卖方的责任和买方的补偿、厂商和商品的责任、所有权和风险的转移、所有权和优先权的冲突、买方的责任和卖方的补偿、服务提供合同、贸易格式条款）、国际买卖（国际买卖交易、海运、国际买卖合同）、商事交易支付方式（交易账单、银行商业信贷）、商事信贷和担保、竞争法、知识产权、商事争端的解决等内容。

Robert Bradgate的Commercial Law（3rd edt.）的简明目录内容如下：

第一编 法律框架

第一章 商法的性质和渊源

第二章 合同法原理

第二编 交易安排：代理法

第三章 代理

第四章 代理机构的权利

第五章 与第三人的关系

第六章 委托人和代理人

第三编 货物买卖和供应

第七章 货物买卖法的背景

第八章 买卖合同和交易的分类

第九章 各方的责任

第十章 救济

第十一章 货物的条件和法定隐性条款

第十二章 买方的救济

第十三章 厂家和产品责任

第十四章 善意取得的责任

第十五章 财产权的获得

第十六章 风险、商业失败和过错

第十七章 买卖交易中的所有权冲突

第十八章 买方的责任和卖方的补救

第十九章 提供服务的合同

第四编 交易融资

第二十章 交易融通

第二十一章 信用和担保

第二十二章 真实担保

第二十三章 个人担保

第二十四章 信用规则

第二十五章 法定的协议

第二十六章 信用协议的控制

第二十七章 金钱和责任的转换

第二十八章 交换单证

第二十九章 银行和客户

第三十章 银行支付顺序

第五编 国际贸易

第三十一章 国际贸易的性质和组成

第三十二章 装船单证和货运合同

第三十三章 国际买卖合同

第三十四章 国际贸易融资

第六编 交易的保护

第三十五章 保险

第三十六章 贸易争端的解决

可见，英美法系的“Commercial Law”是一个比较宽泛的概念，绝不是大陆法系部门法意义上的“商法”概念。英美法系的“Commercial Law”最主要的内容是与交易密切相关的合同和买卖，与Business Law相比范围比较窄小具体。

2．大陆法系的“Droit Commercial”

《中国大百科全书》（法学卷）对“商法”的解释为：“传统上指与民法并列，并互为补充的部门法，即调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动的法律规范的总称。”我国以王保树教授为代表的“商事法”学派主要也是继受了传统大陆法系民商分立国家，特别是德国、日本的衣钵，是为“Commercial Law”的代表。张国键的《商事法论》一书主要讲的也是“Commercial Law”。

在法国，传统商法的对应词是Droit Commercial, 《法国商法典》的法文是“Code de Commerce”。

作为法国经典教学计划和最新的商法论文集范本的最近一版《里佩尔论文集》，分为上下两卷，分别涉及商人、商业文书、经营资产和商业公司、有价证券、商业票据、交易所业务、商业合同、财产结算和暂停起诉。

法国学者弗朗索瓦兹·德柯沃-戴福塞的《商法》（Francoise Dekeuwer-Defossez, Droit Commercial, Monichrestien,1995）一书包括商事活动的一般规则（商法的范围、商业活动的管制机构、适用于商事义务的法律制度）、商事企业（商人职业准入、商人之义务、商事职业和自然人身份、家庭身份的相互影响、不具有商人资格的中介者、具有商人资格的中介者）、商事企业的财产：营业资产（经营垄断、商事房屋租赁合同、营业资产的租赁经营、以营业资产为保证的信用业务、营业资产的让与）、商事企业与其客户及竞业者的关系（对企业客户的保护、企业之间的竞争）等内容。

在德国，与汉语中“商法”、“商事法”、“商业法”称谓相对应的词是Handelsrecht，意为“适用于商人的特别私法”，与法国的Droit Commercial相同。

大陆法系国家一般都把传统商法翻译成英文“Commercial Law”；反之，英文“Commercial Law”对应到大陆法系各国，都把它翻译成“商法”或“商事法”，而且是特指具有大陆法系传统部门法意味的“商法”或“商事法”。其教科书或论著都比较讲究概念的准确和逻辑体系的规范完整，主要是以“商行为”或“商主体”为理论的出发点和归宿，是“正儿八经”地继受于19世纪法国和德国的大陆法系传统商法，与英美法系的“Commercial Law”在概念的内涵、外延和理念上都有差别。

3．英美法系的“Business Law”

《不列颠百科全书》（国际中文版）将“Business Law”译为“商业法”，是“指通过公约、协议、国内或国际立法规定的调整商业事务中人际关系的法规总称”。其认为商业法有两个确定的领域：一是通过公司法、合伙法、代理法和破产法调整商业实体；二是通过合同法和有关的法律调整商业交易。商业法人实体有多种形式：一是单独的交易者，他们独自承担经营商业的风险和责任，独自获取利润，但不组成任何法律意义上的联合，从而不受某些法规的约束；二是承担有限责任的注册公司；三是跨国公司。

下面我们来看看英美两国最近几年出版的几本有关Business Law的书籍中包括的内容：

（1）美国Ronald A. Anderson, Ivan Fox, David P. Twomey和Marianne Moody Jennings的Business Law &the Regulatory Environment:Principles &Cases（13th ed）一书包括合同法、宪法、竞争法、国际贸易、行政法、白领犯罪、侵权、知识产权、房屋、运输、工厂和宾馆业、私产的买卖和租赁、消费者保护、票据、债权、信用证、破产、保险、代理、雇佣、商业组织（合伙、有限合伙、有限责任公司）、债券股票、证券、不动产、环境保护、社区规划、信托、资产评估，等等。

（2）美国的Robert N. Corley和William J. Robert所著的Business Law一书涵盖了合同法、统一商法典（UCC）、债权债务、代理、商事组织、财产等内容。作者在序言中开诚布公地承认本书的主要适合的读者是商人（Business Persons）, Business Law的宗旨是为Business Persons的Decision-making服务, Business Law是指商贸问题的法律层面，其目的是规避法律风险。

（3）美国的Richard A. Mann和Barry S. Roberts的Smith & Roberson's Business Law（11thedt.）一书包括商业道德、宪法、行政法、刑法、侵权法、过错和严格责任、合同法、代理、买卖、票据、商业联合、公司、债权债务、商事行政规制（知识产权、消费者保护、劳工法、安全规章、会计法律责任、环境法、国际商法）、财产法（保证金和保证、不动产利益、不动产交易和控制、信托和遗产）等内容。

（4）美国的Mark E. Roszkowski的Business Law:Principles, Cases, and Policy（5thedt.）一书包括法院、市民争端解决机制（CDR）、刑法、宪法和商务法规（行政部门）、侵权法、财产法和统一商法典、合同法、缔约能力和合法性、真实的意思表示、书面协议、第三人、合同的履行、买卖及合同、产品责任、票据、合同各方的责任、银行存款和代收款项、信用卡和电子货币交易、债权债务、破产、证券交易优先权、保证、财产、商业组织、商业的政府规制（证券规制、反托拉斯法、反垄断法、会计法、保险法）等内容。

（5）美国的Henry R. Cheeqma的Business Law:The Legal, Ethical, and International Environment（3rdedt.）一书包括侵权法、犯罪、商业道德、合同、买卖和租赁、票据、信用和破产、代理、非公司商业组织、公司、劳工法、行政管制、财产等内容。

（6）美国丹尼尔·V·戴维森、布伦达·E·诺里思和林恩·M·福斯特的Business Law:Principles and Cases in the Legal Environment一书包括法律基础（导论、法律分类、商事规则、国际法）、美国法体系（美国法的体系和司法管辖、侵权行为、民事诉讼、犯罪与商事）、合同、买卖、票据、债权债务关系、代理、商事组织、政府商事管制（商事之宪法调整、反托拉斯法、消费者及环境保护、劳动和公平雇佣惯例）、财产权保护（不动产和共有、动产和寄托、遗嘱、财产和信托、知识产权、计算机和法）。

（7）美国的Richard A. Mann, Barry S. Roberts的Business Law and the Regulation of Business（7thedt.）一书的目录主要包括如下内容：

第一编 法律和道德简介

第二编 商业的法律环境

第3章 民事纠纷解决

第4章 宪法

第5章 行政法

第6章 刑法

第7章 国际侵权行为

第8章 过错和严格责任

第三编 合同

第四编 买卖

第五编 票据

第六编 代理

第七编 商业联合

第31章 无限合伙的产生和解散

第32章 无限合伙的经营

第33章 有限合伙和有限责任公司

第34章 公司的性质和产生

第35章 公司的财务结构

第36章 公司的管理结构

第37章 公司的基本变化

第八编 债权和信用关系

第38章 有担保的交易和保证

第39章 破产

第九编 商事行政法规

第40章 证券法规

第41章 知识产权

第42章 劳工法

第43章 反垄断法

第44章 会计的法律责任

第45章 消费者保护

第46章 环境法

第47章 国际商务法

第48章 网络法

第十编 财产

第49章 财产和财产保证

第50章 财产权的保证和所有权证书

第51章 不动产的利益

第52章 不动产交易和限制

第53章 信托和遗嘱

该书把商事环境分为三个层面：一是竞争这只“看不见的手”，二是商业的自我规制（self-regulation），三是政府管制（government regulation）。

（8）美国的Roger E. Meiners, AI H. Ringleb和Frances L. Edwards的The Legal Environment of Business（7th edt.）一书目录如下：

第一编 法律的要素和审判程序

第1章 现代法律环境

第2章 法律系统

第3章 审判程序

第4章 替代纠纷解决

第5章 宪法：聚焦商事应用

第6章 政府部门和行政程序

第二编 传统商法的要素

第7章 国际侵权和过错

第8章 商事侵权

第9章 财产

第10章 合同

第11章 国内和国际买卖

第12章 票据、信用和破产

第13章 代理

第14章 商事组织

第三编 商事的管制环境

第15章 劳工和雇佣法

第16章 雇佣歧视

第17章 环境法

第18章 消费者保护

第19章 反托拉斯法

第20章 证券管制

第21章 商事的国际法律环境

（9）美国的Michael Bixby, Caryn Beck-Dudley和Patrick Cihon的The Legal Environment of Business一书目录如下：

第一编 商业的全球、法律、管制、政治和社会环境

第1章 法律介绍

第2章 美国的法律体系

第3章 立法——法院

第4章 宪法和商业

第5章 行政法律和法规

第6章 商业的国际法律问题

第7章 商业道德和公司社会责任

第二编 商事组织的法律问题

第8章 委托人—代理人关系和合伙

第9章 公司

第10章 证券法和投资人保护

第11章 商事侵权和犯罪

第三编 普通法及其目前范围

第12章 合同法的原则

第13章 担保和产品销售中的责任

第14章 财产：不动产、私人财产和知识产权

第15章 环境法及其行政规章

第四编 有关消费者、竞争和供应的法律问题

第16章 反托拉斯法：公司行为和结构的行政管制

第17章 消费者、债权人和债务人的法律权利

第18章 不公平的欺诈性的贸易惯例和广告

第五编 雇主和雇员的法律问题

第19章 当前雇佣关系中的法律问题

第20章 平等雇佣机会法：第7项权利

第21章 雇佣的其他法律法规

第22章 劳工—管理法和行政规章

（10）美国的John D. Ashcroft和Janet E. Ashcroft的Law for Business（14thedt.）一书内容包括：

第一编 法律体系和商业的法律环境

第二编 合同

第三编 个人财产

第四编 买卖

第五编 票据

第六编 代理和雇工

第七编 商事组织

第八编 风险分担机制

第九编 不动产

（11）英国的David Kelly & Ann Homes with Ruth Hayward的Business Law（3rdedt.）一书包括如下内容：

第一部分 法律和法律渊源

1．法律的性质

2．法律的分类

3. 1998年人权法案

4．法律的渊源

5．立法

6．案例法

7．国际立法

8．习惯法

第二部分 刑事和民事法院

第三部分 替代争端解决机制（ADR）

第四部分 合同法的性质和作用

第五部分 合同的成立

第六部分 合同的争议

第七部分 无效合同

第八部分 合同的履行

第九部分 货物买卖和供应

9．简介

10. 1979年货物买卖法

11. 1982年货物和服务供应法

12. 1987年消费者保护法

13．刑事责任

第十部分 过错

第十一部分 代理

第十二部分 合伙法

第十三部分 公司法

第十四部分 个人雇佣权利（1）：雇佣合同

第十五部分 个人雇佣权利（2）：同工同酬和歧视

第十六部分 个人雇佣权利（3）：解雇

第十七部分 雇主的责任

第十八部分 消费信用

从本书目录可以看出，合同法和雇佣法占了大部分内容。

（12）英国的基思·艾博特和诺曼·彭德尔伯里在Business Law一书中包括了英国法的体系、合同法、侵权法、商法（Commercial Law，其中包括代理、商品销售、消费者信用、票据、保险、货物运输、留置与寄托、破产、专利、版权、商标和假冒、资讯保护法、管理机构）、公司法和合伙、雇佣法等内容。

从上面书籍的内容，总结起来可以得出如下几点：

（1）很明确的一点是，英美法系国家把Business Law看成是有关商务的法律总汇，或者是“有关商务的法律环境”（the Legal Environment of Business或者the Law Environment of Business），因为他们确信“法律问题渗透（permeate）到商业经营的方方面面”。他们把商务的法律环境与商务的道德环境（ethical）、社会环境（social）、政治环境（political）和国际环境（international）等问题相对应，它们共同形成一个商务环境的整体（Environment of Business）。他们确信“商业的法律环境受到商业组织、消费者和政府的需要和要求的影响”。

可见，英美法系的Business Law并不具有部门法的意义，英美法系国家也从来不讲究法律部门的划分，没有严格的法律部门的概念和理念。

（2）如果从大陆法系的观点来看，则英美法系的Business Law可谓“包罗万象”，可以包括民商法、经济法、劳动法、环境法、行政法、刑法、宪法等内容。不过，我们看到其中有关“商务的政府管制”（the regulation of business, business administration）的内容，包括消费者保护法、反托拉斯法、证券法、会计法等等，这些应属于大陆法系经济法的内容。例如，《托利之商贸管理》（Tolley's Business Administration）一书就包括对公司的管理、公司法、消费者保护、合同、信用控制和债务索偿、文据保全、雇佣、财务、卫生和健康保障、保险、国际贸易、养老和优抚金、财产法、社会保障、税务、交通等内容。前列各有关Business Law的英文原著目录中基本都有涉及“商务的政府管制”的内容。

“商务的政府管制”这一概念与我国学者“把经济法调整的经济管理关系限定为以国家为管理主体的经济管理关系”相通，所以，我们可以把英美法系Business Law中有关“政府管制”的法看成是经济法。日本人在移植Business Law时，正好是“拿来”了这一部分内容，因此，日本的“经营法学”实际也是英美Business Law中有关“政府管制”的部分。

正如学者所言：“当经济法这一术语在美国被用来说明联邦立法时，情况也是这样，这种立法是根据宪法中的商业条款进行的，并由最高法院的解释而加以扩大，以适用于远远超出传统商法范围的问题。这些概念与美国的制度是如此紧密地联系在一起……在普通法国家，很少有谁使用经济法这一概念……人们宁可选择 ‘商事法’这一术语。”这里的“商事法”即Business Law，是“公”、“私”交融渗透的“大民事法”。

（3）在英美国家，Business Law是一个比Commercial Law范围大得多的概念，Commercial Law包含在Business Law里面，是Business Law的一个子集，主要涉及买卖和合同的内容。从传统大陆法系法律部门划分的角度来看，我们毋宁说Commercial Law是民商法，因为它包括了合同法、财产法、代理、公司、合伙、债权债务、破产等这些大陆法系民商法的最主要和最基本的内容。英美法系不讲究公私法、民商法的划分，他们在法律实践中把公私法、民商法很好地结合在一起，达到了“融会贯通”的境界。不妨这样说，Commercial Law是英美法系民商合一的表现，Business Law则是英美法系公私兼容的生动写照。

另外，英美Commercial Law的内容比Business Law也要更具体细致一些，主要涉及大宗货物的交易。在英国，Commercial Law的核心是1979年的“货物买卖法”（Sale of Goods Act 1979）。在美国，Commercial Law的核心则是1952年的“美国统一商法典”（UCC），它们主要涉及的是合同、货物买卖、代理等内容。

（4）从大陆法系经济法的内涵和外延来看，英美法系的Business Law交织着经济法，是经济法中涉及企业及其经营的部分。所以说英美法表面上没有经济法，实际上其经济法是很发达的。

正如学者所言，美国联邦政府“在经济管理工作中起着杰出的作用，而各州在这个领域中的作用就较小。《美国宪法》商事条款（第1条第8款第3句）准许国会管理州际及与外国的通商。现在的解释几乎把这一定义范围内的一切经济活动都包括在内，包括反竞争措施（反托拉斯法）、公用事业、某些产品（食品、药品、农产品等）和劳工关系。此外，全国政府还通过金融和财政政策以行使重要的经济监督。”这是美国宪法赋予政府管理经济的一项法定的权力，这项权力是通过一系列的“Business Law”传达出来的，因此，美国的Business Law实际上担当着经济法的重要角色。

正如美国芝加哥大学法学院的名誉教授马克斯·赖因施泰因所说：“近来，人们在使用这个词（Business Law）时，已把它看作为等于或近于法语中使用‘商业法’（Droit des Affaires）一字的含义。”

4．大陆法系的“Droit des Affaires”

大陆法系引进英美法的Business Law，形成Droit des Affaires的概念，但其内涵要比英美法系的Business Law严格，范围也较窄，基本是把它看成“经济法的私的一面”，即经济法的一个组成部分。

（1）日本的“经营法”=Business Law=立足于私的经济法

上世纪六七十年代以来，日本出现了一门引人注目的学科——经营法学。所谓“经营法”来源于美国，是根据美国的Business Law一词翻译而成。“在英国，与经营法学相关的就是Business Law，或经营的法律层面（the legal aspects of business）；在法国，Droit des Affaires与Business Law意思相当；在联邦德国，至今还没有经营法，而与广义的企业法一致；在日本，经营法学在明治三十年（1897年）即存在了。”

大矢息生教授认为：经营法的英文是business law, law of business administration, science of business law, science of law concerning business administration, management law，德语是Unternehmensund Betriebsrecht，法语是droit des affaires。其《新版现代经营法学》一书的英文参考文献包括：

A. Louis O, Berch, Thomas Conyngtion, Business Law（1920）.

B. Harold F, Lusk, Business Law Principles and Cases（1935）.

C. Bogert, Goodman, Moore, Introduction to Business Law（1944）.

D. Dow Votaw, Legal Aspects of Business Administration（1956）.

E. Ronald A, Anderson, Business Law, Principles and Cases（1963）.

F. Robert N, Corley, Robert L. Black, The Legal Environment of Business（1963）.

G. Anderson, Kumph, Business Law—Uniform Commercial Code（1968）.

H. John R. Goodwin, J. D, Business Law Principles, Documents, and Cases（1972）.

.I Robert N, Corley, Peter J, Shedd, Eric M, Holmes, Principles of Business Law（1986）.

可见，日本的经营法学确确实实来源于英美的Business Law。那么，为什么不根据英文字面含义直接翻译成“商法学”，而翻译成“经营法学”昵？这就是日本人的高明之处。日本人在实行“拿来主义”的时候从来都是去粗取精，切合国情和经济法律实际而成功嫁接外来文化！把英美的“Business Law”变成日本的“经营法学”，精妙地反映出大陆法系的Droit des Affaires与传统商法的不同。

让我们先来看看日本的“经营法学”。关于“经营法学”，在日本主要有三种观点：

A．消极说：认为经营法学作为一门独立的学科，是在1965年前后，随着企业信用问题的突显，为克服这些问题而诞生。其事实上是为了克服经济不景气和信用不安等问题而消极产生的。

B．法律说：也称形式说，认为经营法学是现行法律中与企业相关的那部分法律的总和，它存在于民法、商法、刑法等法律中，与企业相关的部分都是Business Law。此观点以吉永荣助教授为代表，他在《经营法学》一书中认为：“在美国，经营法学是为了教授讲学方便产生的一个概念，在此基础上，被定义成与Business相关的所有法律。”为此，吉永教授认为“经营法学是作为商法的一个分支而存在”。

C．理念说：以大矢息生教授为代表的日本学者认为：“经营法学”是关于企业在经营决策（decision making）时为了规避法律风险（legal risk）的法律规范的一门学科。染野启子教授认为，随着私法的公法化，公法的制定是为了限制企业活动，如违法产生纠纷，则不像以前尽量减少损失，而是直接赔偿损失，赔偿多少由法律决定。企业经营者要预测违法承担的后果，则法的风险如何回避？经营法学正是为了这个目的而产生。有田教授也认为：经营法就是Business Law，是企业为了回避法律风险，作为法律风险管理（legal risk management）的一种预防法学而存在，因此又称为“预防法学”（preventive law）。

在当代日本，经营法学的“理念说”占据了主导地位。大矢息生教授的《新版现代经营法学》正是“理念说”的代表。

关于经营法学的研究对象，染野义信教授在其《经营法学的姿态》中，以其独到新颖的方法论对经营法学的研究对象作了如下论述：“（一）在成为企业决策以及意思决定原因的事项当中，法律又怎样地影响以及应在何种法律评价下采取相应的对策；（二）与企业经营关系特别密切的多种多样的法风险，为规避该风险的方法；（三）在企业组织及运营管理中法怎样发挥其功能；（四）特别是要明确为规避企业经营中法风险而设立的专门机关的作用，并进一步明确该机关与企业组织的整体关系”。作为贯彻于其作为独立的学科的经营法学的研究对象中的统一原则，经营法学研究的终极目的在于创造作为经营法学的姿态。

从日本经营法学的“理念说”，我们意识到“经营法学”肩负着预防企业经营活动中的法律风险的使命，与宽泛的英美Business Law形成了差异。它是把英美的“Business Law”中有关政府管制的那部分抽出来，移植到日本，形成了一个具有大陆法系特点的“经营法学”。

大矢息生认为经营法学以经营的“法学”为研究对象，以企业经营的意思决定、法的危险回避为研究对象，经营法学是经营学与法学的接点。企业经营，就是“经营者以管理的思考为基础，经营学，实际是一门管理科学（Science of Management）”。所以我们说“经营法学”实际是规制企业管理的一门学科，是经济法中涉及“企业”的一面，关注的是企业的管理和安全，集公法和私法为一体（民法、商法、刑法等法律）。

他的《新版现代经营法学》一书在论述经营法学与商法和经济法的关系时，认为“商法”（Commercial Law, Mercantile Law, Handelsrecht, Droit Commercial）是民法的“特别法”，经营法学中的“法律说”与商法的意思相当，商法学中以西原宽一博士和石井照久博士为代表的“企业说”与经营法学也都以“企业为研究对象”；但是作为“理念说”的经营法学则与商法在理念、研究对象和方法上多存差异。特别是染野义信教授认为，经营法学是立足于现代经济高度发展阶段的新的研究方法，是一门独立的、统一的学科。关于经营法学与经济法的关系，该书作者认为经济法与经营法学都以现代资本主义经济组织——企业（经营）为规制对象，都是资本主义经济高度发达的产物，因此两者有相通之处。不过，经济法以全社会的利益为立足点，以经济性、技术性、公共性、指导性为特征，而经营法学则以规避法的风险为指导思想。所以我们说经营法是立足于私的经济法。

日本法学界关于经济法的观点见仁见智，有人认为经济法是依靠政府的力量支持因垄断的加剧而失去自发性的资本主义体制的法的总和；有人认为经济法是国家规制市场支配的法；有人认为经济法是对经济支配力的规制法和关于经济从属者的经济团体法；有人认为经济法是一种社会法现象等等。但是关于经济法的本质和调整对象，则意见几乎一致，即“国家干预经济之法”, “着眼于公共性而以企业为规制对象”。这与经营法学的“为了预防企业经营中面临的法律风险”以达到安全和稳定，是一致的。

（2）法国的Droit des Affaires

法国的Droit des Affaires同样引起了法学界的关注，它也源于英语中的Business Law。法国学者阿莱克西·雅克曼和居伊·施朗斯在其《经济法》一书中把Droit des Affaires一词等同于英文Business Law。日本的大矢息生教授也认为，“在法国，Droit des Affaires与Business Law意思相当。”法国学者克洛德·商波的Le Droit Des Affaires一书，写的就是Business Law，并把它看成是“对传统商法的取代”，是“建立在大规模生产和消费基础上的 ‘工业社会’的法规”，认为Droit des Affaires在过去20年中迅速崛起，“势不可挡”, “在司法界占据了主导地位”，并认为是企业“生长出了商（贸）法”；是股份公司的运作，才形成了Droit des Affaires的主要概念和实质性技术；认为Droit des Affaires的范围比Droit Commercial更宽，“商（贸）法（Droit des Affaires）不仅接受了刑法、社会法、税法和其他法律的规则，不仅把法律公、私两方面的方法进行了综合，而且还把法律技术与用于解决商界生活中诸如企业内外日常遇到的组织问题的管理技术融为一体”。“当传统的法律学科仍由法律规则的规范性主宰时，商（贸）法已全部转向它的组织功能。”其认为“商（贸）法是一部责任法”。

“公与私相互渗透已成为法律实践的常事，而它对责任问题的影响不仅成为经济法，而且也成为商（贸）法的一个重大问题。”“商（贸）法并不组织与协调使企业运作的全部关系，但是我们发现，它主要支配企业的财产管理和生产经营活动的安排，这两点是企业组织细胞的基础。”“企业在商（贸）法中占据了主导地位。”“商（贸）法的主要部分包括《公司法》、《保险法》、《商业销售法》或《商业代理规则》。”作者并认为商（贸）法具有多学科性、企业的技术与管理、灵活性、讲究快捷与效率、交易的安全组织、新形式主义、国际主义等特征。

商波指出，迪迪埃在列举了工商法的各种来源之后，先后研究了“企业商业法”和“贸易商业法与商业纠纷”，宣布了从企业管理入手的研究方法的诞生，“促使法学家们摆脱了商业法而走向商（贸）法”。勒内·萨瓦蒂埃为“企业行政管理”丛书写的《商（贸）法》一书，“是专供企业管理人员使用的，可以使他们把法律当作企业组织与管理的一门技术”。可见，商波把“企业管理”作为商（贸）法的实质性特征，这与前面论述的日本“经营法学”的特点如出一辙。

另外，商波还把法律的对象从商人（自然人）到企业（拟制人）的转变，看成是商业法过渡到商（贸）法的一个主要变因。例如，作者在谈到破产法时，说“预防和协议解决困难、企业的重新安排和法律清查，这些文件的对象是企业，而不再是商人或其财产，也就最终导致了从商业法到商（贸）法的过渡”。

商波还把涉及专利、商标、图案与式样以及其他独家设计的工商无形产权、商业营业用房屋续租法、文艺作品著作权法等无形产权包括在商（贸）法范围内，理由是它们属于“营业资产”。同时认为金融法成为商（贸）法的重要篇章。

“企业管理人员逐渐学会了 ‘从法律上识别交易’，学会了 ‘发现法律效益’……把法律当作 ‘商务的工具’”, “在商务生活中，法律是为企业的经济、社会、政治和文化目的服务的一种管理和组织技术”。

商波认为Droit des Affaires是“Commercial Law”的一个发展了的阶段，是介于传统“商业法”和“经济法”之间的一个中间过渡阶段。

关于商（贸）法和经济法的联系和区别，商波认为：两者都以企业为中心和主体，“对于它们所研究的现象，双方都表现了一些新的方法、新的精神和多学科的综合能力”。“两者的区别不在于法律性质，而在于政治实质。商（贸）法是经济交流界的法律，这些经济交流是自由平等的著名个人完成和决策的。而经济法则是另一个界的法律，在这个界中，私人之间的关系是由国家当局限定、管理、监视、准许或禁止、甚至指导、筹划或组织的，并且还有官员的监督。”并认为“尽管商（贸）法和经济法彼此竞争又互不兼容，但两者却可以共处”。

“法律应用到商务，它就超过了法律技术。不论它来自立法、条例或契约，法律规则就变成了一种企业管理技术，用于确保企业财产和事务的健康管理。”

可见，商波先生敏锐地感触到了Droit des Affaires与Droit Commercial的实质性差异，以及造成这种差异的根本原因在于科技、工业和城市社会的发展，导致大规模生产企业的诞生，基于对企业的管理，传统商法发生了嬗变。可以说，商波先生为我们细致地描绘了一条从传统商法到Droit des Affaires的发展路径。同时我们注意到，在商波先生的笔下，虽然Droit des Affaires来自英美的Business Law，但是他没有将英美法系Business Law中有关侵权责任、行政法、替代纠纷解决机制、刑法乃至宪法等商业法律环境的内容包括进来，而是从英美法的Business Law中移植了与企业管理有关的法律部分，这一点与日本的经营法学是一样的，来源于英美法的Business Law又与Business Law不尽相同。另外，商波先生显然是把Droit des Affaires看成一个新兴的带点部门法味道的法域。

需要指出的是，刘庆余先生在翻译时把该书书名Droit des Affaires翻译成中文书名《商法》，却把该书中传统大陆法系的商法概念Droit Commercial翻译成“商业法”，这显然是对大陆法系传统商法没有足够的了解，我们在衷心感谢刘先生为我们呈现这么一本好书的中译本的同时，不得不遗憾地感觉到，这一翻译在无意间混淆了传统大陆法系商法（Droit Commercial）与该书作为新兴的法领域的Droit des affaires的概念。

为此，我国学者主张把Droit des Affaires翻译成“商贸法”，应更合适一些，因为“商贸法”既可与大陆法系传统商法相区分，又能表现出它介乎传统商法和现代经济法之间兼具公法和私法特质的面貌。我们在本书中都把Droit des Affaires翻译成“商贸法”，引用刘庆余先生的中译时，则在中间加了个“（贸）”字。

我国留法学生孙涛在考察了法国的“商法”及相关概念后认为：“在当代法国法上，与经济法（droit e'conomique）有密切联系、有时甚至被混同的法学术语有：传统的商法（droit commercial）、新兴的商贸法（droit des affaires），有时还有企业法（droit de l'entreprise）。商法、商贸法和经济法这三个并行于法国学术界的术语之先后产生，反映了处在不同发展阶段上的商品—市场经济关系之法律调整模式的演变。”作者并认为宇泉先生在对A. Jacquemin et G. Schrans的Le Droit Economique（que sais-je? , PUF. 1982）一书的中译本《经济法》中把Droit des Affaires汉译为“企业法规”有所不妥，因为：“并非所有法国学者都同意 ‘企业中心’的观点”，此外，法国法上还有一个“企业法”（Droit de 'l Entreprise）概念，如将Droit des Affaires汉译为“企业法规”，则一方面在语义上失之精确，另一方面则容易与Droit de l'Entreprise相混淆。“为了与传统的商法Droit Commercial相区别”，孙涛也主张将Droit des Affaires汉译为“商贸法”。

引人注目的是，商波先生在整篇论文中论述的Droit des affaires实际上都具有经济法的特质。比如，该书认为那些针对“公开集资”和“公开出价”规则的情况，以及在一般情况下“交易所业务委员会”在制定和执行公司法方面发挥作用的情况等针对企业集中的规则，即上市公司和证券监管，与经济法不无关系；“商业特许”、“一体化的分包”、“协约”、“标注出处合同”等合同，其研究属于“竞争法”的范畴，而“竞争法是经济法的一部分”, “航空法也包括三个主要方面，其中有关交通规则的方面从实质上看不属于商法”, “那些来自进出口特别条例的规则……要区别这些规则是属于商法，还是属于经济法，毕竟不那么容易。无可争议的是：进出口的批准制度（定额与许可证）则属于后者。而那些涉及法国在外企业和外国在法企业工商业务的投资与支付规则，就更加不肯定了……至于古老而又专门的 ‘海关法’，则仍然属于税法。”作者并提议“成立经济法院”，认为“一旦成立的话，专家（技术人员、经济学家和企业管理人员）就和那些身为职业法官的法学家并肩而坐了”。

实际上，从整篇论文都能看出，所谓的Droit des Affaires，实际上是涉及了经济法的私的一面，即与企业这一传统法律认为是私法领域的经济主体的管理有关的法律，也即微观经济管理的一面；这与经济法中公的一面，即宏观经济管理的一面相对应。我们说，经济法是公私兼容的法，是宏观与微观兼顾的法。大陆法系的Droit des Affaires，让我们有机会一睹经济法中私的一面、微观的一面的芳容。

该书引言第一句写道：“商（贸）法虽然表现了一些新的方法，一种新的法学精神，但不可否认，它的不少方面包容了商业法的实质部分并从中借用了技术精华”。其与丹尼斯·特伦先生在其《商法与经济法》一文中对经济法的赞美之词——“经济法以其新颖性和活力形成了这样一种手段，这种手段可以用来突破法律部门之间旧有的疆界，并把从不同的传统规范、尤其是从古典的商法规范中引申出来的各种原理重新组合为一个整体”如出一辙，可以说是对Droit des Affaires和经济法关系的生动写照。

我们再来看看法国其他学者对Droit des Affaires的论述。

伊夫·桂永的《商贸法》第一卷“商法总论和公司法”（1996年第9版）的主要内容包括：

第一部分 商事机构

第一编 私法法人（取得商人资格的要件和效果、公司概论、民事公司、合名公司、股份有限公司、简易股份公司、有限责任公司、隐名公司、营利性经济团体、企业重组和公司间的相互关系）；

第二编 财产（营业资产、工业产权、有价证券）；

第三编 公共和司法机构（商事行政管理机关、行业与合作组织、商事司法组织）。

第二部分 商业交易

第一编 交易方式（商事中介者、一体化合同）；

第二编 对交易之规制（竞争规则、消费者保护法、法定公告）

可以看出，其内容与传统大陆法系国家商法的内容有不少区别，包括了商事行政管理机关、竞争规则、消费者保护法等等经济法的内容。

当然，我们说大陆法系的Droit des Affaires就是立足于私的经济法，并不等于说经济法就等于Droit des Affaires，二者在宗旨和范围上大异其趣。如商波所说：“只是由于股份公司的运作，确保其平衡与效率的规章制度的制订与完善，才形成了《商（贸）法》的主要概念和实质性技术。”传统商法主要是从“商主体”和“商行为”出发来认识和研究“企业”，它们主要涉及企业的外部问题，包括静态的主体资格和动态的主体活动，但是，其并不深入企业的内部，包括组织机构设置和内部运行管理。而Business Law恰恰涉足了这个领域。这个领域实际是涉及了企业自身的管理问题，即经济学上的微观管理层面。所以我们说Business Law“是立足于私的经济法”。经济法则是公私交融的法，公的一面是国家权力对经济领域进行干预和管理的法，如计划法、财政法、预算法、物价法、金融法、土地法等。正如法国学者A．雅克曼和G．施朗斯所言：“由于商贸法涉及经济生活的一个重要领域即企业，使得这个概念与经济法相似。然而，它同时又像是经济法的一个组成部分，即与规制整个经济的宏观经济法相对应的以企业为中心的微观经济法。”两位学者提出的“宏观经济法”与“微观经济法”的概念，耐人寻味。孙涛在一篇介绍法国经济法的文章结尾处写道：“（在法国，）在法学教育及研究机构，大多数涉及经济法领域的学科使用过渡性的商贸法（Droit des Affaires, Business Law）的名称。”这些都表明，大陆法系的Droit des Affaires就是立足于私的经济法，是传统商法公法化以后，公法化了的商法。“溢出于民法的部分即公法化了的商法应当归入经济法”，在这个意义上，“商贸法”是经济法的一个组成部分。

而Droit Commercial在大陆法系被严格地作为“商法”，包括公司法、票据法、海商法、保险法、破产法等等，是作为民商法的一个组成部分（在民商合一国家），或作为与民法平行的一个部门法（在民商分立国家）而存在。不管是前者抑或后者，它们实质上都是民事特别法。

本书原则上将大陆法系国家的Droit Commercial翻译成“商法”，将英美法系的Commercial Law译成“贸易法”；而把大陆法系国家的Droit des Affaires（日本为“经营法学”）和英美法系的Business Law译成“商贸法”，以甄别各方的含义，提醒读者注意大陆法系的Droit Commercial与英美法系的Commercial Law，大陆法系的Droit Commercial与Droit des Affaires、英美法系的Commercial Law与Business Law之间存在的差别。

作了前述概念的澄清和甄别，我们头脑中对“商法”的概念就有了比较清晰的认识。再回到我国目前法学界，则顿感“商法”概念的混乱不堪。例如，有人将Droit des Affaires、Business Law称为颇具部门法意味的“商法”，前文刘庆余先生即把商波的Droit des Affaires翻译成了“商法”；有人把Business Law、Droit des Affaires翻译成了“企业法规”，如赵秀文翻译的英国学者施米托夫的《国际贸易法文选》、宇泉翻译的法国学者雅克曼和施朗斯的《经济法》；有人把Business Law翻译成“实业法”，如何家弘的《法律英语》。关于Commercial Law，国内则大多翻译成“商法”或“商事法”，但是没有区分作为大陆法系传统部门法意义上的“商法”和英美法中较不严格的“商法”，个别人把Commercial Law翻译成“商业法”，如前文提到刘庆余先生的翻译。而我国计划经济时代的流通体制和流通制度也曾被称为“商业法”, 《中国大百科全书》法学卷把它英译为Commercial Law即为一例。

可见，在我国法学界，有关“商法”的概念混乱到了什么田地！而这又极易引起概念的误解。正如学者所言：“将Commercial Law译为 ‘商业法’显然不妥，难为法学专业人士所接受。”而一般的翻译者即使把Commercial Law翻译成“商法”，也没有注意到作为大陆法系传统商法的Commercial Law（Droit des Affaires）与英美Commercial Law之间的区别，更没有细心地体会出日本、法国等大陆法系学者在引进英美Business Law时进行取舍和嫁接、将其作为“经营法”或“商贸法”的“神来之笔”。

下面我们再来整理一下思路：

1．大陆法系国家的传统商法是私法。商法的商人自治特性及遵从“商”的便捷性要求，都根源于“私”的交易和信用关系。而当代国家不仅成了制定经济政策、计划和实行宏观调控及微观经济管理的经济国家，而且从事投资经营形成国有或国有控股企业公司等，从事交易订立商品和服务买卖、信贷及担保等合同，“变成商人国家”，而传统的“商”又难容“公”主体和公权力参与的交易。与此相关的法超出了“商”的范畴和原则，也就变性成了经济法。商法若涉足经济国家和商人国家活动领域，必然毁掉自己乃至整个私法。

2. Business Law和Droit des Affaires不是传统商法，将其称为商法，是令人误解和不适宜的。它是在商法（Commercial Law或Droit Commercial）面对社会化和公私法高度交融的社会经济及法的现实，由于商人特权之不合时宜，无谓且烦琐的“商人”和“商行为”划分，民商法之间关系的暧昧和商法对民法的从属地位，商法越来越不能满足现代产业对专门技术性规则和程序的需求，税法、会计法、农业法、竞争法、专业技术规则、刑法等经济法、社会法和公法对商法的侵蚀，商法以外的各种法的“商化”，总之是由于文明和法的变迁，因商法的内部缺陷和外部压力而促成的一种新的法理念和法学科。

3．按今日之经济法观点，计划经济的“商业法”应属经济法范畴。《中国大百科全书》称“商业法通常指计划型经济商业法”, “商业法所调整的商业经济关系，是具有横向和纵向双重性质混合在一起的经济关系，具有平等、自愿、等价、有偿性质的横向经济关系，集中表现为商业活动中发生的商品所有权、占有权、支配权和商品移转关系；具有从属、服从性质的纵向经济关系，集中表现为商业活动中发生的国家计划、监督、组织和管理关系”。事实上，此处所谓“商业法”，是与原商业部、内贸部等的职能相联系的物资和消费品流通制度。随着市场经济体制逐步确立，指令性计划式微，生活资料乃至生产资料的流转都建立在市场的基础之上，该概念已趋寿终正寝。

4. Business Law或Droit des Affaires和经济法都是经济暨商人国家的产物，二者在外延上颇多重合。它们都以企业为“中心和主体”，都表现出“新的方法、新的精神和多学科的综合能力”；其区别“不在于法律性质，而在于政治实质”，商贸法的“公”建立在自由平等的个体决策之上，经济法则是由国家来限定、管理、监督、准许或禁止、指导、筹划或组织“私”的关系或活动。

5．同是商贸法，英美法系的Business Law与大陆法系的Droit des Affaires旨趣各异，大陆法系的Droit Commercial也与英美法系的Commercial Law不尽相同。在英美法系，Business Law和Commercial Law都只是宽泛而不拘一格的概念，不像大陆法系国家把Droit Commercial理解为部门法意义上的商法，对Droit des Affaires作尽可能准确的定义并界定其范围，即立足于企业管理和经营的“经营法”。