一、2013年中国国家层面人力资源法律情况

今天，中国绝大多数的劳动者既非传统意义的产业工人，也非传统意义的农民，而是半工半农、亦工亦农的农村户籍人员。他们大多处于劳动法律保护的范围之外，被认作临时性的“劳务”人员，处于“劳务关系”而不是“劳动关系”之中。包含中产阶层的受到劳动法保护的正规经济劳动力只占总就业人员的16.8%，而半工半农不受劳动法保护的非正规经济劳动力则占到83.2%（黄宗智，2013）。在这样的背景下，2013年我国人力资源法律的焦点是劳务派遣的进一步规范，并引发了对法律实施的关注（见表1—1）。

2013年7月1日，新修订的《劳动合同法》正式实施，其中最大亮点是对劳务派遣作出严格规范。近年来，用工单位滥用劳务派遣、对劳务派遣人员不同工同酬等问题日益突出。根据中华全国总工会的一项调查，全国被派遣劳动者人数2011年达到约3700万人，占到国内职工总数的13.1%。个别企业中，劳务派遣工甚至达到职工总数70%以上。根据国际私营劳务机构联合会（International Confederation of Private Employment Agencies）2012年的统计，欧盟各国的劳务派遣工占工人总数的1.6%，美国的劳务派遣工占工人总数的2.0%，日本的这一比例则为1.4%（见图1—1）。与此相比，我国劳务派遣工比例过高，不仅影响了劳动关系的稳定性，也难以有效保障被派遣劳动者的合法权益（佟丽华，2014）。

面对劳务派遣带来的种种问题，我国在立法层面的基本态度是要严格限制。2008年《劳动合同法》共98条，用了11条规定劳务派遣，国家试图遏制劳务派遣的过度发展。但《劳动合同法》实施后，劳务派遣公司非但没有减少，反而越来越“繁荣”。这与《劳动合同法》中较为灵活的劳务派遣用工规定有关（林嘉，2014）。与2008年《劳动合同法》相比，2013年《劳动合同法》的特点体现在三个方面。

1．对劳务派遣岗位进行详细说明

2008年《劳动合同法》规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。规定中提到的“一般”只是一种倡导，没有足够的约束力。在此基础上，2013年《劳动合同法》对劳务派遣中的“临时性”、“辅助性”、“替代性”的概念描述如下：“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”其中“临时性”和“替代性”的定义已十分清晰。李天国（2013）认为，岗位成千上万，用工单位千差万别，法律不可能对“辅助性”做出十分确定的划分，但2013年《劳动合同法》通过明确比例的方式堵住了有可能出现的漏洞。2013年《劳动合同法》提出，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。这表明企业不可能大量使用劳务派遣人员。

2013年《劳动合同法》中明确“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。从“一般”变为“只能”，约束力大大增强。这将有力地遏制滥用劳务派遣现象（白天亮，2013）。

2．进一步明确同工同酬原则

2013年《劳动合同法》之所以备受关注，还在于其进一步明确了同工同酬原则。我国《劳动法》、《劳动合同法》均明确提出要“同工同酬”。但在实践中，劳务派遣人员很难在报酬及其他劳动权益方面得到同等待遇。一项调查显示，30.4%的劳务派遣工只约定了底薪，19.1%的劳务派遣工只约定不低于当地最低工资，近一半人难以拿到全额工资，超过半数要靠加班加点提高收入。同时，劳务派遣工的法定社会保障，除失业保险外，均低于正式工16个百分点以上（郑莉、张锐，2013）。2013年《劳动合同法》规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”这意味着，被派遣劳动者的劳动报酬分配办法应与用工单位直接招用的劳动者相同。这也是贯彻实施的难点。有学者预计被派遣劳动者在工资维权方面的诉求主张会有所增加。还有学者建议，立法机构和劳动行政部门应进一步明确“同工同酬”的定义，并明确被派遣劳动者有权要求用工单位如实告知同类岗位的直接雇用人员的劳动条件和劳动报酬等（郑莉、张锐，2013）。

3．提高经营劳务派遣业务的门槛

2008年《劳动合同法》规定，成立一家劳务派遣公司需要50万元的资本，而且不需要任何行政许可。而2013年《劳动合同法》大大提高经营劳务派遣业务的门槛，并且赋予人力资源和社会保障部门依法开展经营劳务派遣业务行政许可的权利。这将有利于规范劳务派遣乱象。2013年《劳动合同法》规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”同时，经营劳务派遣公司的门槛也相应提高，其注册资本从50万元提高到了200万元。为加强监管力度，2013年《劳动合同法》加重了对劳动用工违法行为的处罚力度，规定“未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。还规定，用工单位给被派遣劳动者造成伤害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

对于这些规定的影响，出现了不同的声音。一方面，有学者指出，劳务派遣在满足用工单位灵活用工需求、减少摩擦性失业等方面，有着积极作用。但另一方面，许多企业长年使用派遣工，有的企业派遣工占全部用工的比重超过一半。在这种情况下，若按照法律规定严格执行，势必会有大量企业需要做出重大用工调整。一些企业出于成本考虑，可能会减少用工数量，对劳动者造成不利影响。同时，2013年《劳动合同法》实施后，必然会引发一些新的用工纠纷。2008年《劳动合同法》实施后，全国各地的劳动纠纷和仲裁案件出现“井喷”。2013年《劳动合同法》实施后，是否会造成临时用工人员劳务纠纷案件“井喷”现象也引起部分人士的担忧（王永吉，2013）。

这些规定反映到测量指数上，体现为2013年临时就业管制的得分有所提升，主要是第16项（见表1—2）的严格程度得分从2分上升至6分。从图1—2、表1—3和图1—3中也可以看出，我国在临时就业管制方面的规定从20世纪90年代中期以来越来越严格。