第二节 “民间权威”型纠纷解决机制的现状

一、纠纷解决主体

根据我们的调研，目前西部少数民族地区“民间权威”型纠纷解决机制的纠纷解决主体仍然主要为宗教权威与世俗权威，只是两种权威在各地发挥的作用与影响有所不同。

（一）宗教权威解决纠纷的现状

经过课题组的调研，我们发现无固定场所与人员的宗教权威解决纠纷的作用已慢慢弱化，如羌族的端公、彝族的毕摩等，其作用主要停留在人们的精神生活中。即使是有固定场所与人员的宗教权威，一般也是受当事人的委托而被动介入纠纷解决的，正如上面所讲，并不是所有纠纷都要邀请宗教权威介入。藏区一位司法局局长告诉我们：“只有重大案件，才会邀请宗教权威介入；当事人请宗教人士介入，有些宗教人士还嫌麻烦，让当事人找政府解决呢。”

1.藏族的“活佛”

根据课题组在藏区的调研，藏区并没有像外界推测的那样，所有地区发生的所有纠纷，均请“活佛”出面解决，并且赔血价、赔命价。如前面提到国家与社会人士在少数民族地区搞建设，上项目，开采矿藏等。由于西部少数民族地区自然资源丰富，许多矿老板从2000年以来，纷纷在藏区挖矿，修建大型水电站。他们会因为取水而占用当地牧民的农田，损害农田里的青苗，因为青苗补偿费的具体数额，如牧民说青苗补偿费是1 000元，而开发商只给200元，二者差距太大而引起的纠纷，一般是由乡政府出面解决的，不会找“活佛”解决。乡政府的人员会根据青苗的实际损失，在纠纷双方之间调解。还有开发商雇用的人员在挖矿期间，因租用当地牧民的房屋产生的租金问题、生活问题；在施工过程中，施工方与当地牧民发生的交通事故案件、轻微伤害案件等，一般都是通过人民调解、行政调解而解决的。当然，如果是因为修建大型水电站而产生的征地补偿，补偿费的数额特别巨大，如几十万元的话，而且在人民调解、行政调解不成功的情况下，“活佛”会出面解决；当事人的情绪起初非常激动，但只要“活佛”一摸当事人的脑袋，当事人立刻就会平静下来。

根据课题组在藏区的调研，藏族宗教权威即使参与纠纷解决，一般纠纷也是由“活佛”的助手出面解决的，大型纠纷才会请“活佛”出面解决。并且一些与宗教信仰有关的纠纷，只有“活佛”出面才能解决。如下面的案例：

某矿业开发有限公司经过国家法定程序，通过竞标获得了藏区一座大山的采矿权，然后委托某地质探测机构去探测那里的矿藏情况。某地质探测机构经过6个月千辛万苦的劳动，发现那座大山真的有丰富的矿藏。开发商正打算开采矿藏，可是附近寺庙以及周围群众说：“这座大山是一座神山，是不可以乱挖的，我们天天都在转山。”开发商只好找政府解决，可是人民调解、行政调解也不成功，最后只好找“活佛”[1]。

原来，许多学者认为藏区的每一个地方，“活佛”在纠纷解决方面发挥的作用与影响都是一样的。根据课题组在藏区的调研情况，我们发现“活佛”在纠纷解决方面在不同区域发挥的作用与影响是不同的。依据生产、生活方式的不同，藏区一般分为三种区域：纯牧区、半牧半农区、纯农区。而藏族地区的某位乡长也说：“藏族地区的宗教权威在纠纷解决方面在纯牧区还在发挥一定的作用与影响，而在半农半牧区其作用与影响正在慢慢减弱，特别是农区，有些农区一座寺庙也没有。在纠纷解决方面，一般也是通过世俗权威解决的，而且我们这里几十年没有发生过血案、命案了，更不要说‘赔血价’、‘赔命价’的事情了。我们乡出了很多公务员，因此被称为‘公务员之乡’，但群众的宗教信仰还是很浓厚的，一般每家每户都有念经的房间。”[2]

2.回族的阿訇

课题组坐出租车到距离银川半小时路途的纯回族村——纳家户村调研。清真寺内，一位老年穆斯林正在请一位阿訇宰杀土鸡。笔者通过与穆斯林的交谈，发现穆斯林之间的纠纷一般不会找阿訇解决。随后在与阿訇的交谈中也得到了证实。但如果穆斯林找他们解决纠纷的话，他们也会帮忙解决的。孙晔在回民寺坊调查中发现：“对于回族穆斯林之间的纠纷通常都会由寺里的阿訇来解决，阿訇在穆民的心目中有着很高的威信，阿訇的一句话要胜过我们的十句话。”[3]课题组的调研结果与孙晔的有一定的差异，这应该与距离有关系。

3.彝族的毕摩

在彝族地区，课题组在甘莫乡调研时，笔者问当地的调解员，毕摩有没有参与纠纷解决时，调解员笑着说：“这里的毕摩早就没有通过神明裁判从事纠纷解决活动了，不过，大凉山深处，如美姑、布拖等地还有个别的毕摩从事这一活动。”

前面提到了藏族因为神山而产生的纠纷，同样，在西部其他少数民族地区，也有宗教人士认定的神山、神林，一般民众是不可以乱挖、乱砍的，否则，会引起周围群众、当地宗教人士的抗议，搞不好，还会引发民族纠纷。如根据课题组在彝族地区的调研情况，当地也发生过开发商要在彝族的神山、神林搞开发的事情，一般也是通过当地的乡政府、人民调解员与宗教权威——彝族的毕摩一起解决的。不过，从解决的困难程度来看，要比藏族容易得多，而且99%都是成功的。这应该与后面所讲的关系距离有关，也与不同民族的宗教权威在纠纷解决方面发挥的作用与影响有关。

4.蒙古族方面

根据课题组在内蒙古地区的调研情况，蒙古族基本上已经没有宗教权威人士参与纠纷解决了，宗教已经很少涉及世俗事务。

（二）世俗权威解决纠纷的现状

世俗权威的作用正在慢慢弱化，但被人民调解吸纳的世俗权威的作用依然很大，如彝族的“德古”。峨边彝族自治县司法局即把民间权威“德古”[4]这种做法令人耳目一新，在我们调查的几个地方是最有特色的，同时也表现了政府对农村的有效治理，反映了传统向现代的渐进变化。

二、纠纷解决类型

（一）婚姻家庭纠纷

1.彝族的婚姻家庭纠纷

彝族的婚姻家庭纠纷是最多的。在彝族地区，赡养义务由老人最小的儿子负责，遗产也由最小的儿子继承。男、女二人离婚后，孩子的抚养权一般归男方，如果孩子被女方领走的话，那么男方在当地是很没“面子”与尊严的。[5]

2.回族的婚姻家庭纠纷

历史上，“不同教派、门宦的回族穆斯林之间通常会避免互为婚姻”[6]。根据课题组在回族地区的调研，这种情况在回族的不同地区有所区别。例如，在回族聚居区与离城市非常远的地区，一般还存在教内婚；而在回族散居与离城市非常近的地区，教内婚有所松动，并且，不同教派之间，甚至回汉之间的通婚行为是比较常见的。

3.维吾尔族的婚姻家庭纠纷

在传统维吾尔族惯例中，离婚按照伊斯兰教法规定的形式进行，即离婚权在男方手中，丈夫对妻子说了“塔里克”[7]便算断绝夫妻关系。

现在，离婚一般按照国家法的规定办理。但是根据民间法，“妻子孕期或守制期(待婚期)不能离婚。在有些地方存在这种情况:夫妻离婚后要复婚的，如果离婚前丈夫说过‘Ta laq’,那么复婚的时候必须重新念‘尼卡’”[8]。

（二）因田地、草场、山林等引起的纠纷

在西部少数民族地区，田地、草场、山林等是他们赖以生存、生活的重要物质资料。正如马克思所言:“土地被用作牧场等等，在土地上放牧畜群，畜牧民族则靠畜群生存。他们把土地看作是自己的财产，虽然他们从来没有把这种财产固定下来。”[9]

1.藏族地区的草场、草山纠纷

课题组在西藏、青海调研时发现，草场问题涉及放牧区域和边界问题，比如某镇的一些草场因历史原因给藏区牧民放牧，一直就存在草场权属之争；另外也有部队因历史原因借用地方的草场未归还，引起边界权属之争。这些草场问题，由于历史原因有些没有完全解决妥当。[10]

在高原牧区，草山既是藏族人民的生活资料，又是生产资料的来源，因而围绕着草山边界相邻的乡、县、省区民众经常因草山边界不清、过界放牧等原因发生纠纷，严重的甚至引起武装械斗。[11]

2.蒙古族地区的草场纠纷

根据课题组在内蒙古地区的调研，其跨三北（东北、华北、西北），又承担着挡风挡沙的任务，因此生态屏障项目投入很大。国家为了实施退耕（牧）还林的政策，鼓励牧民开垦草场，每亩地补贴4.8元人民币。因此，草场是牧民的重要资源，民众常因草场边界以及牲畜的放牧问题引起纠纷。

3.侗族的山林地界纠纷

在侗族村寨里，无论是寨内的村民之间，还是寨与寨之间由于山林的占有、山界的划分等问题产生争议的时候，一般都是双方的代表出面进行协商解决。[12]

4.彝族地区的林地纠纷

凉山彝族的百姓除了私有的牛、羊，还有集体共有的林木，正如他们总结的：“放羊割草，靠山吃饭。”

如2007年峨边彝族自治县××乡××村一组与四、五、六、七组的村民之间所产生的林权纠纷，主要是因为林地界限复杂，四界模糊不清而引起的。[13]

（三）因采笋子、草药，挖虫草、松茸等经济作物而引起的纠纷

根据课题组的调研，彝族地区有因采笋子而引起的纠纷。该乡对面就是一大片国有林。当地百姓有一万多人，到了每年的阳历8月20日左右，他们就搭起帐篷在山上持续采笋子1个月。[14]

课题组在藏区调研时发现，到了挖虫草的季节，普通民众会因挖虫草而发生纠纷。还有普通民众与寺庙之间因虫草而发生的纠纷，因为普通民众挖虫草后，会委托寺庙去卖。有一次寺庙卖亏了，双方达不成协议，于是民众就到法院起诉。[15]

（四）因牛、羊等牲畜而引起的纠纷

因为彝族村民的主要动产为牛、羊，他们在放牧牛、羊时，会因牛、羊吃了别人的庄稼而引起纠纷；或者在放牧牛、羊时，自己的牛、羊混入别人的牛群、羊群而引起纠纷；或者有人牵走他人正在放牧的牛、羊。据西昌市奴隶社会博物馆馆长瓦扎克斯的介绍，当地把后两种纠纷分别称为“白案”、“花案”，而不是我们按照法学术语所称的刑事纠纷、民事纠纷。[16]

（五）借贷纠纷

根据我们在西部少数民族地区的调研，除了世俗之间的借贷纠纷外，还有人们与宗教权威、庙宇之间的借贷纠纷。村民一般会因“因果报应”而主动还钱，但是也有不还钱的。根据课题组2011年7月在四川甘孜藏族自治州（以下简称甘孜州）的调研，某寺院与村民的借贷纠纷起诉到法院，开始法院还不敢受理，经过请示后，才按照一般民事纠纷受理了。[17]

（六）刑事纠纷

西部少数民族地区的刑事纠纷，一般有侵犯人身权、财产权等，突出表现为盗窃林木、牛、羊、马等与人们生产、生活密切相关的生产资料。但是，由于文化的阻隔，在彝族地区，盗窃鸡不能定性为刑事纠纷。

（七）因民间信仰而引起的纠纷

1.苗族因民间信仰而引起的纠纷

2009年，根据课题组的调研，在苗族内部，还存在一种十分特别的纠纷类型：“打蛊”。意思是：如果苗族人内部之间发生矛盾，或者我对你不满，你侵害了我的利益，我不正面与你发生冲突，而是私下有意识地散布谣言，蛊惑人心，说你家在“闹鬼”，如果与你接触交往就会灾难临头，给家庭家人带来不幸等等，使得人们都不敢与之接触，从而使这（家）人与本村寨的人群分离，从精神上折磨你。这类“打蛊”纠纷为苗族特有。[18]

2.回族与宗教信仰有关的因饮食引起的纠纷和教派纠纷

（1）回族与宗教信仰有关的因饮食而引起的纠纷。

根据课题组的调研，2007年4月的一天，成都某食品有限公司往某地发了“脆皮肠”食品，食品的外包装上表明是清真食品。食品到达后在搬运的过程中，搬运工不小心撒落了一箱脆皮肠，然后拿回了自己的寝室，结果被同是打工人的穆斯林看到，发现脆皮肠是由猪肉制成的，当时引起了不小的矛盾，很多穆斯林赶到卸货的地方围堵汽车要讨个说法。[19]因为猪肉在穆斯林看来是“不洁的”。其中“不洁”与饮食有关，也与宗教信仰有关。

（2）回族的教派纠纷。

根据课题组在宁夏回族自治区的调研，该地区主要有哲赫忍耶、嘎德林耶、虎夫耶、库布忍耶等门派。各门派之间并不存在非常大的纠纷，一般是因对古兰经的理解不同，穆斯林的服饰、穿戴不同，穆斯林做礼拜时声音大小、仪式的程序等不同而引起纠纷，如果处理不好，就会演变成大的纠纷。“自有清一代各教派、门宦之间经常发生激烈的矛盾和冲突，甚至导致暴力流血事件，从而造成彼此之间的隔阂。”[20]

当然，教派纠纷不只是回族存在。根据我们在少数民族地区的调研，有些少数民族地方的一个乡或者一个村庄，存在几种不同的宗教、教派，它们之间也会产生纠纷。

（八）其他纠纷

1.因征地、开矿、修电站、铺路等引发的纠纷

这类纠纷随着2000年起国家与社会纷纷在西部少数民族地区搞开发、建设而日益增多。随着城市化与现代化的进程，少数民族地区与外界有了更多的联系。社会人士纷纷在少数民族地区开矿山、修电站、修建基础设施等，进而会占用当地百姓的土地，社会人士与当地百姓会因补偿金额问题、施工过程中产生的问题等而引发纠纷。[21]

2.因贩卖毒品引起的纠纷等

在凉山的布拖县，一些毒枭为逃避打击，规避风险，以2000元至5000元价格，雇请正在怀孕和哺乳期的妇女充当马仔，深藏幕后操纵马仔从云南边境运输毒品到布拖、攀枝花、西昌等地。一些妇女受经济利益驱使，非法怀孕，甘被利用。一旦这些妇女被抓后，她们的亲属就会找到雇请她们的老板要求补偿，不然的话，就会引起群体械斗。该纠纷类型由魏晓欣、张时春、苏祥等人于2008年8月在凉山彝族自治州的布拖县调研时所收集。[22]

“其县且沙摸、李子摸运输毒品案中，且沙摸因贩毒被公安机关逮捕，且沙摸的毒品是由本案的主犯李子摸让其运输的，李子摸害怕且沙摸把她交代出来，就找到民间调解人员，与且沙摸的家人协商，要求其家人通过非法手段，告诉在监狱中的且沙摸，叫她只要不供出李子摸，李就给其家人2万元补偿费。”[23]协议如下：

调解协议书

甲方:(签名)　乙方:(签名)　调解人:(签名)

经调解人调解，甲乙双方协商，达成如下协议:1.由乙方赔偿甲方柒万肆仟元整(74000.00元)，在2004年2月6日前付叁万肆仟整(34000.00元)，2004年3月5日前付肆万元整(40000.00元)。2.甲方得到全部赔偿后，不管甲方被枪决或判无期徒刑都不得将乙方的事供出来，如果甲方将乙方的人和事供出来，甲方不但要退回柒万肆仟元(74000.00)，并且为此引起的一切后果甲方负责。3.甲方家女儿和乙方家儿子在此协议生效后不得吵闹，如果哪家人不遵守，一切后果由哪家负责。此协议一式三份，甲方持一份，乙方持一份，调解人持一份，此协议从签字之日起生效。

甲方担保人(签字)　乙方担保人(签字)　调解人(签字)[24]

由此可见，西部少数民族地区比较常见纠纷的还是一些传统类型的。正如调查资料所言，家族间或居民间的纠纷大约有下列几种：偷窃财物，包括山间林木、田间农作物、田鱼、塘鱼、田水、家畜、家禽和家里粮食及其他物品；损害财物，包括听任牛、羊、猪、鸡等践踏或偷食农作物等；田土、山林、木桥权利的争执，包括对木桥的祭祀权利；欠账纠纷；婚姻纠纷；通奸；违反习惯上或道德上的义务，如不做鼓藏头，不参加修路之类；口角争吵。

传统的制裁办法主要是处死、罚钱和开除三种，而没有最能标志阶级统治的剥夺自由的监禁，也未听说有过监狱等类的建筑。[25]而根据我们在西部少数民族地区的调研，目前主要的制裁办法是经济性惩罚。

三、纠纷解决依据

纠纷解决的依据一般有国家法与民间法两种，根据我们在少数民族地区的调研，“民间权威主要依据民间法来解决纠纷。当然，在我国日益法治化的今天，他们表示自己也在自学国家法制。之所以这样选择，一方面是村民乐于接受，另一方面是纠纷解决的有效性”。[26]而官方权威如法院等解决纠纷主要是依据国家法，当然，在不违反法律的情况下，他们也会考虑民间法，特别是在调解结案时。

埃里克森的研究也表明:在美国夏斯塔县村民化解因牲畜引发的种种纠纷的过程中，他们运用的都是些非正式规范而不是正式法律规则。[27]

国家法是相对于民间法来称呼的，它“可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”[28]。关于国家法的问题，冯象说得最形象：“法，指国家制定宣传实施的本本上带注释、大楼里穿制服的法律。这种法律一下乡就走样，历来如此。”[29]

（一）民间法的表现形式

现在民间法的表现形式一般为村规民约。如侗族的“村规民约”，自20世纪80年代中期至今，被视为当代侗族习惯法传承的体现[30]或新形势下的侗族习惯法。[31]它一般除了结合本地民族风俗习惯外，还会参照国家有关的法律、法规和法令制定。[32]以上专家、学者的见解与课题组在藏区的调研情况是相符合的，如某某乡的乡规民约[33]：

为促进我乡的物质文明建设、精神文明建设和政治文明建设，确保安定团结的政治局面，根据本乡的实际情况，特制定以下乡规民约：

1.坚持党的领导，坚持社会主义道路，坚持人民民主专政，坚持马列主义、毛泽东思想，坚定不移地贯彻执行党的各项方针、政策，增强法制观念，树立有理想、有道德、有纪律、有文化的“四有”新人。

2.严格执行《土地法》

（1）严禁任何村、组和个人侵占、买、卖、出租、抵押或非法转让土地；

（2）严禁非法侵占公用路基、水沟，对造成交通堵塞、影响灌溉的要赔偿损失，恢复原状；

（3）凡在承包地、自留地或荒山坡建房者，必须要经乡政府和国土局批准同意后，办理手续，不得超占批准数字，违规者按《土地法》给予没收和罚款。

3.田间管理方面

各村、组及广大群众听从田间管理人员的管理，禁止各类牲畜糟蹋庄稼。

（1）对于糟蹋庄稼的牲畜给予以下罚款并赔偿损失：马50元、牛40元、猪20元、羊20元，重者赔偿产量；

（2）广大群众要支持管理人员的工作，不得讽刺打击管理人员，违者根据情节轻重给予批评教育或罚款100至200元，负责全部医药费，严重者交公安机关处理。

4.在本乡范围内，对危害公共安全、侵害公民人身权利（打击、闹事、侮辱妇女等）的给予批评教育，对屡教不改的给予罚款50元，重者交公安机关处理。

5.不准扰乱学校、机关、镇政府的教育秩序和工作秩序，不得损害机关、学校的围墙、房屋、玻璃和路灯，违者给予批评、教育，写出检讨，罚款100元和赔偿损失，重者交由公安机关处理。大力营造尊师重教的社会氛围。

6.认真执行计划生育条例，不准超生、偷生，违反计划生育的，按有关条例处理。

7.严格遵守《森林法》

（1）不准盗伐、滥伐、买卖木材，违者交有关单位按《森林法》处理；

（2）广大群众要支持护林员的工作；

（3）冬季火警期不准带火进山，群众宗教用火，必须做到火灭人走，违者根据情节轻重给予批评教育、罚款、赔偿损失，严重的交由公安机关处理；

（4）搞好村、组、家庭消防工作，严格按照《消防条例》办事，清理室内助燃物质，随时做到水缸满、灶前干净、火灭人离，不准小孩玩火、放鞭炮，违者给予批评教育，并写出检讨，罚款50元，造成他人损失的，赔偿一切损失，重者交由公安机关处理。

8.认真学习“八荣八耻”，遵守《中国公民出境旅游行为指南》和《中国公民国内旅游行为公约》，切实做到恪守公德、讲究礼仪、文明出行、文明游览。

9.全乡公民必须参加各种大、小会议，学习文件和方针政策，克服无政府主义思想，违者给予批评教育，罚款10元，村干扣除当月补贴。

10.凡发生纠纷，首先由村委会出面调解，不能解决的报乡政府解决，再不行的报其相关部门处理。

11.以上条款，全体公民对照执行，由村、组长和全体干部带头监督执行。

某某乡人民政府

二○一一年某月某日

（二）民间法的命运

范愉曾指出:“站在国家主义和法律意识形态基本立场上，将‘民间法’的存在视为前现代或历史发展中逐渐消亡的现象，将其原因归结为公民法律意识低或国家法的供给不足，其隐含的结论实质是在国家法逐步渗透到基层的每一个角落之后，民间社会规范必然走向消亡，而现代意义上的自治也只能严格依照法律。”[34]

1.国家法的局限性

无论过去还是现代，国家法从来不是万能的，毕竟“社会在任何时候都不可能只依赖某一个制度，而需要的是一套相互制约和补充的制度;这些制度不仅包括成文宪法和法律明确规定的，可能更重要的是包括了社会中不断形成、发展和变化的惯例、习惯、道德和风俗这样一些非正式的制度”[35]。

“用一个特定空间范围内的法律——比如说大城市的法律去概括、替代甚至征服其他空间地域——如偏僻的农村，强行要求法律在不同的地方和不同的区域都能产生完全一致的效果，非常不现实。比如在绝大多数农村，山高路远，地老天荒，非常偏僻和闭塞，两个村庄相互看得见和喊得应，但要从这村走到另一村则要很长的时间，这好比把城市里的交通法搬在农村去执行没有什么意义一样。”[36]

“法律绝不可能既约束所有人，同时又对每个人都真正最有利的命令人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事务无休止的变化，使得人们无论什么技术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用所有问题的规则。”[37]

“立法之局限还在于，即使有国家强制力的支撑，它并不能彻底废除任何一种流行于社会中的习惯性秩序。只要社会还需要，只要没有其他的制度性替代，即使为立法所禁止或宣布无效的规则就仍然会发生作用。”[38]

“即使是在西方各发达国家，至今仍然都将习惯作为法律的渊源之一，在许多时候都明文规定法律(制定法)无规定从习惯，在许多商法上甚至明确规定，没有习惯时，方适用法律(制定法);习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本的背景。”[39]

“只要藏族部落组织还存在，藏族的宗教规范还在被信奉，它就难以消亡。它被国家法融合，也是一种生命力的体现。”[40]

2.民间法的“与时俱进”

当然，民间法也不是一成不变的，它也在与国家法的互动中慢慢变迁。

我们发现，最早的乡约是中国的封建主义社会开始遭到某些破坏，资本主义经济从萌芽到了某些发展的时期，人们生活中的主要方面已经束缚在私有制的基础之上，人们不能不适应虽然很缓慢但总是在发展着的社会，不能不受到其他民族的先进技术和文化的影响，不能不被迫地或自然地受当时统治者的“法统”的影响，从而逐渐地改变他们的政治生活。根据调查材料，至少在清朝中期，制定乡约已不仅仅限于沿袭古老的习惯法和其在人们狭隘的生活中所面临的问题，也不完全依据头人和群众的意愿了，而是开始通过当时的统治者将充满着封建道德伦理观念的东西渗入其中。[41]

少数民族习惯法的“复兴”虽已成为事实，但并非简单的“回归”。当今的少数民族习惯法相较传统而言，已经有了很大的差别。“现代社会的习惯或民间法已完全不可能保持其在近代民族国家形成之前的那种所谓的‘原生状态’，它已必定是在同国家法的互动过程中，不断地重新塑造自己。”[42]

在凉山彝族社会，“伍波”(判例)具有重要的规范价值。由于规则的不成文性，人们时常援引判例作为解决纠纷的依据，这种做法与普通法系具有相似性。而如杨洪林指出的那样，凉山彝人对于“遵循先例”原则的理解具有很强的“与时俱进”精神，他们通常寻找最新的案例而不是旧案例作为纠纷解决的参考。[43]

3.民间法的前途

“习惯法的发展趋势，或凉山彝区的法治路径，是一种开放的‘本土论’，即实现习惯法与国家法的合作互补:习惯法可以填补国家立法的空缺，被国家立法吸收，还可以与国家司法合作，共同演奏彝区的‘法治交响曲。’”[44]

“习惯本身也在受到制定法的挤压，并发生着改变。”[45]苏力认为:“尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但从根本上看，法治所要回应的是社会的需要，而不是国家的需要。因此，法治不可能仅仅依靠国家创造出来，也不应当依靠国家来创造。法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。”[46]

“中国立法者和法学家中一般都认为，习惯和惯例都更多是同落后相联系，是应当改造的，而且可以比较容易地为制定法规定所改造。”[47]而苏力教授认为：“在制定法上注意研究并及时采纳习惯，不仅可以弥补制定法必定会存在的种种不足和疏忽，以及由于社会变化而带来的过于严密细致的法律而可能带来的僵化；更重要的是，吸纳习惯也是保持制定法富有生命力，使之与社会保持‘地气’，尊重人民的首创精神的一种不可缺少的渠道。”[48]

四、纠纷解决过程

这里主要讲述西部各少数民族民间权威解决纠纷的过程，下面以案例来展示彝族世俗权威解决纠纷的过程。

（一）彝族世俗权威解决纠纷的过程

当个体矛盾上升为家支矛盾后，双方寻求和解是通常的、较理想的解决方案。下面通过案例来生动展示彝族世俗权威解决纠纷的过程：

2007年7月5日，峨边彝族自治县某村操场上，阿溜某某在倒车时，刹车失灵,轧伤本村村民马某，后送往医院进行抢救，因伤势过重，经抢救无效死亡。阿溜某某支付了马某住院期间的所有费用。死者的父亲向阿溜某某提出赔偿安葬费、安抚费等共计20万元的要求。阿溜某某认为赔偿要求过高，自己无力承担。双方就赔偿金额产生争执，死者家属准备把尸体抬到阿溜某某的家里，事态随时可能进一步恶化。

7月8日，阿溜某某请“德古”阿恩古保帮助调解。阿恩古保了解情况后，首先从平息死者家属情绪入手。因当时死者家属的情绪十分激动，来的人又多，有人还说要一命抵一命。为了让死者家属得到安慰和消除心理的隔阂，阿恩古保耐心劝慰死者家属，给他们讲解有关法律法规、彝族风俗习惯，死者家属的情绪逐渐平静下来。随后，阿恩古保找交警队干警了解情况，明确责任划分，做到了心中有数。阿恩古保按照彝族调解习惯，将当事人双方安排在两个地方，防止双方再次产生争执，阿恩古保则来回往返进行调解。调解中，阿恩古保不偏不倚，依据相关法律法规，结合彝族习惯与双方当事人协商，双方对赔偿金额逐步趋于一致。

通过阿恩古保多次反复的调解，双方达成如下调解协议：阿溜某某一次性赔偿马某安葬、抚恤费等57 500元；鉴于阿溜某某的支付能力，所有款项分两次付清，调解当日付27 500元，剩余30000元在当年11月30日前付清。[49]

这是一起典型的“德古”调解民间纠纷案例。在调解过程中，“德古”阿恩古保通过查明事实、释法说理，结合法律法规和彝族风俗习惯，依法依理公平地促使双方达成一致意见，握手言和。

案例的过程是曲折的，“通过一系列程序的展开及场景的构筑，该案最终圆满和解。通过观察案例，我们可以看到一个纠纷从产生到解决的相对完整的流程:个体矛盾——家支会议——家支间纠纷施压——控诉调解——调解策略和解仪式”[50]。

（二）彝族宗教权威解决纠纷的过程

前面谈到，在彝族地区，宗教权威“毕摩”的作用慢慢减弱了，但凉山腹地的一些民众在世俗力量无法解决纠纷时，依然会请他通过神判的方式解决。[51]

首先，案件经过世俗力量解决，但无法令双方当事人满意。“凉山地区有两个势力相当的家支，人数都在百人以上，他们分别住在两个山头，中间有一条河流，但是河流的水很少，不能满足两个家支灌溉农田的需求，于是两个家支经常为了谁先灌溉、谁后灌溉的问题，产生纠纷与矛盾。乡政府的人员带领一些调解人员，包括当地的德古，说服劝导，让他们发扬雷锋精神，互相忍让一下；或者今天甲家支先灌溉，明天乙家支后灌溉；或者轮流灌溉等，但是，双方家支都认为如果忍让的话，就证明自己无能、软弱，就会损害家支的荣耀与尊严。”

其次，宗教权威介入纠纷的方式：宗教权威“毕摩”依然是被动介入的，并且是有偿的。“在没有办法的情况下，乡政府的人员征得两家支的头人同意后，请毕摩来解决纠纷。”

再次，宗教权威解决纠纷的技术、策略。“毕摩带领两家支的人员，来到一块平地，在地的中间画了一条线，他让两个家支分别站在线的两边，然后一边念咒语一边拿起一只公鸡，杀后，向空中扔去，他告诉两个家支，如果鸡落地后，鸡头指向那边，那个家支就先灌溉。”

最后，我们发现，整个过程中，当事人、其他程序参加人及其他社会成员对宗教权威解决纠纷的观念、态度是一致的，即他们相信神灵及其代理人能够公正地解决纠纷。“最后，鸡头恰好落在甲家支那边。于是大家一致同意由甲家支先灌溉，大家喝酒、吃坨坨肉，达成了协议。”

（三）西部各少数民族当事人、其他程序参加人及其他社会成员特殊的策略和技术——武力炫耀的变迁

传统社会，在凉山彝区，当“死给”发生后，打、砸、抢、陈尸是习惯法赋予死者家人的一种“特权”——他们有权借助此种方式向对方施压，而无须承担损毁财物的责任。现在，调解者仍然遵照民间法，要求“被死给”一方赔偿命金，但他们通常会明确否定“打、砸、抢”等违反国家法律的自力救济行为，从而维护了国家法的权威。[52]

当然，也有极少数的“打、砸、抢”行为。根据课题组在凉山的调研，当地有一种“放鸽子”的现象。即甲家假装把女儿许配给乙家，过一段时间，甲家派人把自己的女儿藏到汉族地区，然后，向乙家要人，而乙家肯定是拿不出人的。于是甲家就以“武力”威胁乙家，乙家出于自保，不得已以钱财“贡送”甲家。生活是复杂多变的，故各地的执法机关告诉我们，他们常常以自己的法律实践来区分真正的“武力炫耀”与借“武力”之事行“诈骗”之实的案件，从而才能兼顾国家法与民间法，更好地维护少数民族地区的和谐与秩序。[53]

五、纠纷解决方式

目前，西部少数民族地区民间权威纠纷解决方式一般为协商、调解与裁判。当然宗教权威也会运用神判的方式解决纠纷。只是方式较以往温和了许多，例如让当事人手按在经书上发誓或者在经堂、神像前发誓等等。

（一）协商

由于西部少数民族地区的人一般都特别好“面子”，发生纠纷后，协商的很少。因为如果一方先出面找对方协商的话，先出面的那方是很没有“面子”的。

（二）调解

调解是目前比较适合于西部少数民族地区的纠纷解决方式。棚濑存雄认为，调解是指“具有中立的第三者通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事人达成合意，解决纠纷的活动”[54]。它强调了尊重双方当事人的意愿，其目的在于解决纠纷。[55]

高见泽磨将中国的纠纷解决机制归纳为“说理—心服”模式，心服体现为一种自愿，是当事人及与纠纷相关的其他人对第三者（说理者）就纠纷处理的自愿接受。这种纠纷解决模式，有利于纠纷的最终解决[56]，有利于乡土社会的和谐与稳定。[57]

借用苏力教授的观点，乡土权威是“地方性知识”的载体，拥有一般村民和一般乡干部及其他外来者所没有的双重知识。他们“独特的生活环境确实是使得他拥有许多可能令外来权力行使者要想行使权力就必须予以重视和考察的具体知识”[58]。

（三）裁判

如果事实清楚，证据充分，民间权威也会依据民间法直接裁判。

根据我们在西部少数民族地区的调研，在这几种纠纷处理方式中，调解的实效性最好。民间权威的调解率一般为90%以上。官方权威中，法院一般纠纷的处理情况为：调解为30%，裁判为70%。西部少数民族地区法院一般一年才10-20件案件。因为诉至法院的纠纷一般是民间权威处理过而没有处理好的纠纷，所以这类经过民间权威“过滤”的纠纷，官方权威一般会裁判处理。

纠纷的现代解决方式在城市的少数民族之间有一定的市场；近几年来，少数民族之间的刑事纠纷，国家也加大了干预力度。这也显示了国家对少数民族地区的有效治理。[59]

下面是课题组在西部少数民族地区，对民间权威的访问情况，从中我们可以真实地感受到民间权威——世俗权威与宗教权威的基础，包括纠纷解决者的权威来源、特点以及权威者解决纠纷的策略和技术；民间权威对国家法与民间法的适用；当事人、其他程序参加人及其他社会成员观念、态度对纠纷解决的影响；影响纠纷解决的深层社会结构和文化根源等。

西部少数民族纠纷解决机制的访问情况分析（民间权威）

您好！我们是乐山师范学院政法学院的教师，受国家社会科学基金资助与委托，为了西部少数民族地区的和谐与发展，对西部少数民族地区的纠纷解决机制进行调查。您所提供的资料仅供课题组研究使用。耽搁您一点时间，谢谢您的配合！

1.能否简单介绍一下您自己？（年龄、职务、解决纠纷的工作经验等）

答：从调研的情况来看，民间权威一般为中老年人，当然也有年轻人。世俗权威一般为当地的干部，也有普通群众。宗教权威一般为活佛的助手、清真寺的阿訇等。

2.当地人每年找您解决他们纠纷的次数大约有多少？

答：从调研的情况来看，世俗权威解决的纠纷每年平均有30—40件，宗教权威解决的纠纷次数要少得多，每年平均有5—10件。

3.您觉得他们为什么会找您来裁决他们的纠纷？

答：他们认为我们比较公正、找我们比较方便、快速。

4.能给我们说一说您裁决得比较成功的典型纠纷事件（个体之间的纠纷、群体纠纷）？

答：个体之间的纠纷主要体现在日常生活中，如婚姻纠纷，还有大量与牲畜有关的纠纷。群体纠纷一般是因为普通的纠纷没有解决好，而转化来的。

5.您觉得和以往相比，最近三年找您解决纠纷的人数与类型有没有变化？如果有变化，是增多还是减少了？您觉得为什么会出现这种变化？

答：最近三年找我们解决纠纷的人数稍微增加了，因为我们这里已经开始修路，搞水电建设，外面的老板来这里开矿、挖沙，当然，还有因征地补偿、我们这里的年轻人去外面打工等新问题而引起的纠纷。

6.您在帮忙解决纠纷时，您借鉴学习国家法的情况如何？如何解决国家法与民间法之间的冲突？

答：我们在解决纠纷时，主要依据民间法，但是现在与过去不一样了，县里、乡里也经常搞普法宣传，这里的人们也多多少少了解一些国家法了。如果单纯依靠国家法，会有一方熟悉国家法的人不服，调解是不会成功的。所以，我们现在主动学习国家法，在调解时运用国家法与民间法共同调解。

7.您给出您解决纠纷的意见后，当事人双方服从情况怎么样？

答：当事人双方一般会服从，当然，也有反悔的，不过很少。为了防止反悔，现在我们一般也学习外面的经验，即写协议。当然，我们的协议可能有些不体面，不太符合规范。

8.在您帮助他人解决纠纷后，双方都服从的情况下，政府部门有没有干预过？原因是什么？

答：开始双方都服从的情况下，政府部门一般没有干预过，但是如果一方当事人事后反悔了，还有个别当事人在上面有关系的，或者一方是城里的，到政府去反映问题，政府还是会重新解决的。

9.当您遇到自己无法帮助解决的纠纷时，您是如何处理的？

答：如果我们自己无法帮助解决纠纷，会建议他们找政府、找法院。

10.您通常以何种方式解决纠纷呢？

答：原来用本地熟悉的语言、谚语、格言、故事，有时也会用歌唱的方式解决纠纷，现在更多的是依靠我们的“慈母心”、“婆婆嘴”、“蚂蚁腿”（彝族“德古”所讲），即汉语所讲的耐心与热心。我们不分白天黑夜、无论刮风下雨、不畏严寒酷暑，奔跑在山区、田野、村寨、田边、地角。有时大的纠纷要整几天几夜，因为双方人多，如不及时解决的话，会引起双方的械斗。（世俗权威）

我们现在主要用调解的方式解决纠纷，当然，如果当事人愿意用神明裁判，我们也会使用，因为在我们的世界中，神是存在的。不过，现在方式都比较温和了，主要是让他们对神灵坦白，或者把当事人的手放在经书上起誓。（宗教权威）

11.您有没有与政府或者法院联合办案的经历？

答：有过与政府或者法院联合办案的经历，一般都是受当事人或者政府的邀请而介入的大型纠纷。还有就是血案、命案的赔偿部分。

12.您有没有协助过法院办理执行事宜的经历？

答：没有，因为案件不是自己裁判的，不能保证法院裁判的公正性，怕办不好，在当事人面前失去威信，以后村庄里的人，就不会找自己解决纠纷了。

---

注释

[1]以上情况，由龚晓、魏晓欣、苏祥、蒋政、冉勇、郭金福等人于2010年7月在藏区调研时所收集。

[2]以上情况，包括案例，由龚晓、魏晓欣、苏祥、蒋政、冉勇、郭金福等人于2010年7月在藏区调研时所收集。

[3]孙晔：《回族民商事习惯法研究》，108页，山东大学博士学位论文，2009。

[4]培训成为调解员。此事实由龚晓、魏晓欣、肖勇、苏祥、李刚于2008年8月在峨边彝族自治县调研时所收集。

[5]参见肖勇、魏晓欣：《四川彝族地区少数民族纠纷解决机制的启示》，载《四川警察学院学报》，2010（1）。

[6]高占福:《西北穆斯林社会问题研究》，190页，兰州，甘肃民族出版社，1991。

[7]“塔拉克”系阿拉伯语“Talaq”的音译，原意为“休妻”，是指丈夫单方面宣布解除与妻子的婚姻关系，不必通过女方同意，也可以不通过法庭。参见金宜久主编:《伊斯兰教辞典》，上海，上海辞书出版社，1997。

[8]吐尔洪·阿吾提：《新疆维吾尔族习惯法研究》，24页，新疆大学硕士学位论文，2010。

[9]《马克思恩格斯全集》，第46卷，490页，北京，人民出版社，1979。

[10]此事实由欧舸等人于2009年在藏区调研时所收集。

[11]参见张济民、戈明、马天山：《诸说求真——藏族部落习惯法专论》，153页，西宁，青海人民出版社，2002。

[12]参见粟丹：《纠纷解决中的非正式权威——当代侗族社会的寨老考察》，载《民族论坛》，2011（4）。

[13]此事实由龚晓、魏晓欣、肖勇、苏祥、李刚于2008年8月在峨边彝族自治县调研时所收集。

[14]参见肖勇、魏晓欣：《四川彝族地区少数民族纠纷解决机制的启示》，载《四川警察学院学报》，2010（1）。

[15]此纠纷类型由龚晓、魏晓欣、苏祥、蒋政、冉勇、郭金福等人于2011年7月在甘孜州收集。

[16]参见肖勇、魏晓欣：《四川彝族地区少数民族纠纷解决机制的启示》，载《四川警察学院学报》，2010（1）。

[17]该案例由龚晓、魏晓欣、苏祥、蒋政、冉勇、郭金福等人于2011年7月在甘孜州收集。

[18]该纠纷类型由龚卫东、冉勇、肖勇等人于2009年8月在贵州台江县调研时收集。

[19]该纠纷类型由欧舸、唐淮、苏祥等人于2009年在藏区调研时收集。

[20]孙晔：《回族民商事习惯法研究》，66页，山东大学博士学位论文，2009。

[21]参见肖勇、魏晓欣：《四川彝族地区少数民族纠纷解决机制的启示》，载《四川警察学院学报》，2010（1）。

[22]参见肖勇、魏晓欣：《四川彝族地区少数民族纠纷解决机制的启示》，载《四川警察学院学报》，2010（1）。

[23]严文强：《凉山彝族习惯法的历史流变——以案例分析为中心的研究》，160页，西南政法大学博士学位论文，2008。

[24]参见严文强：《凉山彝族习惯法的历史流变——以案例分析为中心的研究》，西南政法大学博士学位论文，160页，2008。严文强从布拖县法官潘正福发表在《凉山审判》2005年第2期的论文《从一些贩毒案件的审理谈凉山毒品犯罪新趋势》中读到有关贩毒者请人调解的消息。

[25]参见《民族问题五种丛书》贵州省编辑组、《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编：《苗族社会历史调查》（一），361页，北京，民族出版社,2009。

[26]肖勇、魏晓欣：《四川彝族地区少数民族纠纷解决机制的启示》，载《四川警察学院学报》，2010（1）。

[27]参见［美］埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，引论，北京，中国政法大学出版社，2003。

[28]梁治平：《清代：社会与国家习惯法》，34页，北京，中国政法大学出版社，1996。

[29]冯象:《政法笔记》，116页，南京，江苏人民出版社，2004。

[30]参见栗丹：《从款约的发展看侗族法文化的变迁》，载《甘肃政法学院学报》，2008（11）。

[31]参见姚丽娟、石开忠：《侗族地区的社会变迁》，88~89页，北京，中央民族大学出版社，2005。

[32]参见郭婧、吴大华：《侗族习惯法在当今侗族地区的调适研究——以贵州黔东南苗族侗族自治州锦屏县为例》，载《民族学刊》，2010（2）。

[33]此乡规民约由龚晓、魏晓欣、苏祥、蒋政、冉勇、郭金福等人于2011年7月在甘孜州调研时所收集。在此，对接待我们的领导表示衷心的感谢。另外，课题组的调研资料也可以与周世中教授等人在黔桂瑶族、侗族、苗族地区所收集的乡规民约相互印证，只是惩罚的数额根据各地的实际有所不同。详见周世中等：《西南少数民族民间法的变迁与现实作用——以黔桂瑶族、侗族、苗族民间法为例》,386~412页，北京，法律出版社,2010。

[34]范愉:《民间社会规范在基层司法中的应用》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)，2008（1）。

[35]苏力:《制度是如何形成的》(增订版)，55页，北京，北京大学出版社，2007。

[36]田成有：《乡土社会中的民间法》，93~94页，北京，法律出版社，2005。

[37]［美］博登海默：《法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译，8页，北京，华夏出版社，1987。

[38]苏力：《二十一世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》，1998（1）。

[39]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，262页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[40]淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，173页，山东大学博士学位论文，2010。

[41]参见《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会编：《广西壮族社会历史调查》（一），101页，北京，民族出版社，2009。

[42]苏力：《中国当代法律中的习惯》，载《中国社会科学》，2000（3）。

[43]参见李剑：《论凉山彝族的纠纷解决》，51页，中央民族大学博士学位论文，2010。

[44]严文强：《凉山彝族习惯法的历史流变——以案例分析为中心的研究》，西南政法大学博士学位论文，2008。

[45]苏力：《送法下乡》，260页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[46]苏力：《二十一世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》，1998（1）,9页。

[47]苏力：《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》，载《法学评论》，2001（3）,19页。

[48]苏力：《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》，载《法学评论》，2001（3），33页。

[49]该案例由魏晓欣、吴菊花、唐淮于2011年7月带领少数民族暑期社会实践小分队在峨边彝族自治县司法局收集,感谢乐山市司法局的帮助。

[50]李剑：《论凉山彝族的纠纷解决》，60~61页，中央民族大学博士学位论文，2010。

[51]该案例由魏晓欣等人于2011年8月在凉山地区收集。

[52]参见李剑、杨玲：《民族地区多元化纠纷解决机制的构建——以当代彝区的法律实践为例》，载《法学杂志》，2011（8）。

[53]此案例由龚晓、魏晓欣、肖勇、苏祥、李刚于2008年8月在峨边彝族自治县调研时所收集。

[54]［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，13页，北京，中国政法大学出版社，1994。

[55]参见魏晓欣、张时春：《乡土社会的调解与新农村建设——以西部少数民族地区为例》，载《乐山师范学院学报》，2008（7），93页。

[56]参见卢荣荣：《调解何以为中国纠纷解决之轴——评现代中国的纠纷与法》，载徐昕主编：《纠纷解决与社会和谐》，297页，北京，法律出版社，2006。

[57]参见魏晓欣、张时春：《乡土社会的调解与新农村建设——以西部少数民族地区为例》，载《乐山师范学院学报》，2008（7）,94页。

[58]苏力：《送法下乡》,45页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[59]参见肖勇、魏晓欣：《四川彝族地区少数民族纠纷解决机制的启示》，载《四川警察学院学报》，2010(1)，65页。