第三节 复议前置

一、我国行政诉讼不实行复议前置原则

复议前置又称“穷尽行政救济”，是指当事人提起行政诉讼必须先申请复议，在复议机关作出决定后仍然不服，才可以向法院起诉。不少国家的行政诉讼都实行复议前置原则，即便不是所有行政案件都适用，也至少适用于撤销诉讼类型，而我国并未吸收这一原则。《行政诉讼法》第37条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”第1款规定是原则：是先复议再诉讼还是直接诉讼，通常情况下尊重当事人的选择。第2款规定是例外：复议前置仅限于法律、法规作出规定的情形。立法者为何独辟蹊径，作出如此抉择，能够查到的立法资料对此未置一语，其真正缘由我们不得而知。不过，笔者认为，上述选择的确符合我国的特殊情况，其合理性体现在以下两个方面：

第一，避免增加当事人的诉讼负担。诉讼作为一种最基本的争端解决机制，一般应当直接向所有成员开放。一种争端只要可诉，就应当允许当事人直接起诉，如果在争端和诉讼之间插入特定的其他争端解决机制并作为必经程序，必须有足够的理由。如果没有充分的理由，直接照搬他国模式，要求当事人在诉讼之前必须要经过行政复议等其他程序，势必得不偿失，徒增当事人的诉讼负担。

第二，以复议前置为一般原则的条件并不具备。行政诉讼实行复议前置需要具备两方面条件：一是复议的司法化。成熟的行政复议制度被认为具有“准司法性”，不仅在程序上引入庭审、听证、合议等机制，而且在人员和机构方面也与行政机关保持相对的独立性。这样的行政复议实际上相当于行政诉讼的一审程序^注88，自然也就不存在增加当事人诉讼负担的问题。二是行政的专业化。这是现代行政发展的新趋势，有些专业性特别强的行政领域，不具备一定的专业知识，连基本事实都难以理解，更不用提作出判断。法院的司法能力主要体现在法律问题领域，在事实问题领域，则是行政复议机关更有优势。如果复议前置，就可以发挥各自优势，提高行政纠纷解决的质量。以此标准来衡量，我国的行政复议在制度设计上与行政审判迥然不同，不仅在程序上不具备司法特征，在人员和机构上依附于行政机关甚至行政机关的法制部门，行政复议权不具备独立行使的基本条件，只能说是行政自我监督机制。复议前置作为一种普遍要求，显然缺乏正当性。至于行政的专业化，我国的确有了相当的发展，但专业化、技术性特别强的领域毕竟有限，目前来看，法律、法规设定复议前置要求的主要有有限自然资源的确认、海关、进出口商品检验、税收征管、国家安全、注册会计师资格许可等诸多领域，随着行政专业化进程的深入，复议前置的菜单还可以继续增加，《行政诉讼法》第37条第2款足以满足这一领域的纠纷解决之需。

二、保障当事人选择权的司法政策

按照《行政诉讼法》第37条第1款规定，在寻求权利救济途径时，当事人享有在起诉和申请复议之间自由选择的权利，然而在实践中，被告以及行政机关往往倾向于对该条第2款扩大解释，提出复议前置的主张，用来限制当事人的选择权。归纳二十多年来法院行政审判中掌握的标准，可以发现一条清晰的线索：法院最为关注的问题就是充分保障当事人选择救济途径的权利，并取得了很大进展。

为了保障当事人的选择权，法院通常严格坚持法律文义。比如，《劳动教养试行办法》第12条第2款规定：“被决定劳动教养的人，对主要事实不服的，由审批机关组织复查。经复查后，不够劳动教养条件的，应撤销劳动教养；经复查事实确凿，本人还不服的，则应坚持收容劳动教养。”在一起案件中，某省公安机关坚持认为规定中的“复查”就是复议，所以当事人起诉劳动教养决定实行复议前置。当地法院在这个问题上争议很大，逐级向上请示。最高人民法院最后在批复中明确指出：这里的“复查”不应视为劳动教养委员会的复议程序。因此，被决定劳动教养的人对劳动教养决定不服的，可以向上一级劳动教养委员会申请复议；也可以直接向人民法院提起诉讼。^注89批复中虽未附具理由，但结合地方法院请示报告可知，批复的考虑因素实际上就是复查与复议之不同。用复议的概念及要件来衡量复查，就可发现复议机关是作出具体行政行为的上级行政机关乃是行政复议的基本特征之一，而《劳动教养试行办法》规定的复查是由原审批机关组织的，并不符合行政复议特征。

在规范存在文义缺陷时，法院通常会以积极的姿态，运用各种法律解释方法甚至大尺度的漏洞填补方法，为当事人的选择权提供周延的保护。最为典型的当属最高人民法院对《行政复议法》第30条第1款的解释。《行政复议法》第30条第1款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”其中的“具体行政行为”是个大概念，如果按照文义实施，则所有可诉的行政行为都需要先经过复议。其实从法律目的上讲，之所以在这一领域设定复议前置程序，主要是出现事实审查的需要。由于涉及自然资源权属的案件往往涉及群体和历史因素，事实问题非常复杂而且经历了长期演变，通常需要进行大量的依职权调查活动，法院与行政机关相比，显然缺乏资源优势，引入复议前置的合理性就在于此。不过，涉及自然资源权属的行政行为种类繁多，问题主要集中在行政裁决或者行政确权行为当中，实行复议前置的必要性显而易见。至于其他行政行为，问题并不突出，复议前置的必要性不大，对当事人选择权的限制也就缺乏足够理由。由法律目的衡量，该款规定中的“具体行政行为”失之过宽。基于这样一种思路，最高人民法院连下两个批复：第一个批复将具体行政行为解释为“行政确认”^注90，第二个批复又将“具体行政行为”进一步限缩为对相关民事争议作出的行政裁决。^注91有些法官曾经提出疑问，批复为什么不能一步到位？这是因为如何回答取决于如何提问。第一个批复当中，地方法院提出的问题是收回、撤销土地所有权或者使用权行政行为是否属于《行政复议法》第30条第1款规定中的“具体行政行为”，把具体行政行为解释为“确认权属的行为”虽然没有完全到位，但足以解答问题。第二个批复当中，地方法院提出的问题是，行政机关颁发土地、矿藏等自然资源权属证书的行为是否属于该款中的“具体行政行为”？原来的批复中“确认”不够明确，要回答问题，就必须进一步厘清概念。还有一点需要注意，最高人民法院运用的法律解释方法为目的性限缩，这实际上是一种法律漏洞的补充方法。《行政复议法》第30条第1款的确存在着法律漏洞，其中的“具体行政行为”概念已经明显超出了立法者预想的范围^注92，存在着一种隐含漏洞，基于尊重当事人选择权的目的，将超出立法者预想的部分予以剔除。^注93笔者认为，漏洞填补方法实具造法功能，如使用不当，极易受到质疑，故广大行政法官在运用时应当充分考虑各种相关因素，仔细求证。如果没有足够的把握，最好向上请示。

有时，法律、法规确有行政诉讼复议前置的要求，但由于行政执法不够规范，导致相对人无法获悉是否需要复议前置的，法院能否直接受理诉讼？最高人民法院审理的一起再审案件给出了肯定的答案。^注94该案中，被告查封原告的账户并划走一百多万元款项，其后给原告出具了罚款证明，其中只称收到了罚款，并未提及原告有何违法行为。原告起诉后，被告答辩称原告存在投机倒把行为，按照《投机倒把行政处罚暂行条例》的规定，应当复议前置，原告直接起诉，法院不应受理。原审法院采纳了被告主张，裁定驳回起诉。再审当中，最高人民法院认为：如果行政机关没有依法告知复议前置或者没有指出其违法事实和适用的法律依据，使其无法判断是否复议前置的，则法院可以直接受理当事人的起诉。据此作出裁定：撤销原裁定，由原审法院继续审理。

三、保障选择权的底线

法院在遇到复议前置规定的理解与适用问题时，并非一味地强调当事人的选择权，限制复议前置规则的运用。

法律规定不服某种行政行为提起诉讼实行复议前置，当事人申请复议后，复议机关作出不予受理决定的，当事人此时是否可以直接起诉具体行政行为？这是一个具有普遍性的问题，各地法院认识不一。一种观点认为，不予受理复议申请的决定相当于维持具体行政行为的复议决定，按照《行政诉讼法》第25条第2款规定，应当以作出原具体行政行为的机关为被告提起行政诉讼。另一种观点认为，不予受理复议申请意味着复议机关没有对行政纠纷作出处理，属于案件未经行政复议，直接起诉原具体行政行为不符合复议前置的要求。最高人民法院行政审判庭在其指导刊物登载了一个案例^注95，以第二种观点为裁定驳回起诉的理由，表明了该庭的倾向，具有很强的导向性。

在案件涉及很强的公益因素时，法院不会轻易否认复议前置规则的可适用性。最高人民法院办理的一起请示案件具有典型意义。按照《税收征管法》的规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，可以起诉，但是诉讼实行复议前置，而申请复议之前又必先缴纳税款或者提供相应担保。该案中，法院初步查明，原告不是法定的纳税义务人，被告税务机关对其作出的纳税决定存在明显错误。此时，原告未经复议直接起诉，应否受理？法院审理形成两种观点，一种观点认为不应受理，理由是：此类争议是纳税争议，按照《税收征管法》应当先缴纳税款并先申请复议，才能起诉，否则，所有的纳税人都将以自己不具有纳税主体资格为由，在不缴纳税款的情况下，直接将纳税争议诉之法院，《税收征管法》有关复议前置及以此保障国家税款入库的规定，将失去意义。另一种意见认为应当受理，主要理由有二：一是《税收征管法》规定的纳税争议主体限于纳税人、扣缴义务人和纳税担保人，即纳税争议是在纳税主体承认负有纳税义务，仅对税种、税款额度及时间等税收要素提出的异议；因纳税主体资格而发生的争议是对当事人该不该纳税的争议，不属于纳税争议。二是以限制诉权的方式保障国家税款及时、足额入库，有悖行政救济的初衷。原告如果缴纳要求的款项，将面临倒闭；不交税款则将无法寻求行政救济和司法救济。这是变相剥夺诉权，显然违背了《行政诉讼法》和《税收征管法》的立法宗旨，不符合现代法治国家的要求。最高人民法院在反复权衡并征求立法机关意见后，选择了第二种观点。其批复如下：“行政相对人因纳税主体资格问题与税务机关发生的争议属于纳税争议。根据原《税收征管法》第56条第1款或修改后的《税收征管法》第88条第1款的规定，可以依法申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。当事人未经行政复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。”^注96笔者认为，用限制诉权甚至复议权行使的方式来迫使纳税人缴税，在合理性上值得商榷^注97，但法律的确就有这样的意图，对于法院以及法官来讲，不能因为认为这样的法律不够好，就将其束之高阁，因为没有这样的选择权。