第四节 合同法分则的发展趋势

“法是一个动态的发展过程，在这个过程中，解决问题的方法很少是永久不变的。”（注：［美］E.A.霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，314页，北京，中国社会科学出版社，1993。）合同法是古老的法律，自罗马法以来，它一直都是民法中重要的组成部分。合同法作为调整各类交易关系的法律，对于市场起着极大的支撑作用。同时也随着市场经济的发展而不断演化和发展。可以说，在整个民法的部门之中，合同法是最具有活力、发展变化最为显著的法律。就合同法分则而言，其具有如下发展趋势：

一、限制合同自由和维护合同正义

合同自由原则是整个合同法中最为基本的原则，但由于市场本身存在的缺陷以及信息不对称等原因，导致需要强化对合同自由的限制，这种限制也成为20世纪以来合同法发展的一个重要趋势。（注：参见胡代光：《凯恩斯主义的发展和演变》，20页，北京，清华大学出版社，2004。）在对合同自由进行限制的同时，合同正义原则也逐渐产生，合同正义原则是指合同法应当保障合同当事人在平等自愿的基础上缔约和履约，并保障合同的内容体现公平、诚实信用的要求。这一发展趋势在合同法分则中也表现得十分明显，主要体现在：

第一，对合同自由的干预进一步加强。尤其是对于涉及社会公共利益的合同，如供水、供电、公共运输、建设工程等合同，法律设置了相应的制度，以保障社会公众利益的实现。这些干预包括：一是对合同缔结的干预。有些合同要求采取强制缔约制度，只要消费者提出要求，经营者就应当接受。强制缔约又称为契约缔结之强制、强制性合同、强制订约，是指合同的订立不以双方当事人的合意为要件，只要一方当事人提出缔结合同的请求，另一方当事人就负有法定的、与之缔结合同的义务。（注：参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，70页，北京，法律出版社，2003。）强制缔约制度的目的是保护社会弱势群体。例如，为实现对人的关怀，法律要求提供公共服务的企业不得拒绝个人要求提供服务的合理要求。在公共运输合同中，承运人若无正当理由，不能够拒绝旅客的缔约请求。这就强化了对弱势群体的保护，体现了合同正义。二是对经营者资质、经营能力等提出特别要求。三是对合同内容的干预。要求合同的订立应当遵循公平原则，不能损害消费者利益。四是对相对人人身安全的特别保护。例如，对于危险房屋的出租，即使承租人知道危险的存在而要求承租，出租人对于因此造成的损害也应当负有责任。五是对格式条款的限制。在对于格式条款的规制方面，很多国家都设立了强行性规范，以便法官能够干预格式条款具体内容的效力，以保护消费者利益。

第二，附随义务的产生。所谓附随义务，是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务，由于此种义务是附随于主给付义务的，因而被称为附随义务。许多国家的法官在判例中依据诚信原则逐步确立了“前契约的一般理论”，该理论确立了附随义务。（注：Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon，Codificacion，Descodificacion y Recodificacion，Anuario de Derecho Civil，Apr. Jun.1992，at 479.）《商事合同通则》第1.7条规定：“（1）每一方当事人在国际贸易交易中应当依据诚实信用和公平交易的原则行事。（2）当事人各方不得排除或限制此项义务。”《欧洲合同法原则》第1：202条则直接规定了“协作义务”（Duty to Cooperate）。由法国学者起草的《欧洲合同法》中，在第0.303条中也规定了基于诚信原则产生的“协作义务”（注：Bénédicte Fauvarque Cosson and Denis Mazeaud (ed.)，European Contract Law，Sellier European Law Publishers，2008，p.547.）。合同法分则中大量体现了附随义务。例如，买卖合同中，即使合同对告知义务没有明确约定，出卖人依据诚实信用原则，也应承担明确告知的法定义务。再如，在房屋租赁中，如果房屋存在重大缺陷，即便承租人知晓这种缺陷并且愿意承受这种风险，依照诚实信用原则，出租人也不能将该房屋出租。附随义务的产生实际上是在合同法领域中进一步强化了商业道德，并使这种道德以法定的合同义务的形式表现出来。这对于维护合同的实质正义起到了十分有益的作用。（注：参见王泽鉴：《债法原理》，第1册，42页，北京，中国政法大学出版社，2001。）我国《合同法》第233条规定：“租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。”相较于买卖合同，若买受人在订约时明知标的物不合格，即不能寻求违约救济，该条对承租人的安全或健康的保护十分明显。

第三，对消费者权益保护的加强。自19世纪以来，随着市场经济的发展，大公司、大企业对生产和经营的垄断不断加强。这些庞然大物般的大企业拥有强大经济实力，消费者与其相比，在交换关系中明显处于弱者的地位。在科学技术、营销手段日新月异的情况下，消费者对商品缺乏足够的了解，缺少有关商品的可靠信息，同时又为各种宣传媒介的虚假信息所困扰，因而极易受到损害。20世纪五六十年代，伴随着西方国家的经济繁荣，爆发了消费者权利运动。正如有学者所指出的，《德国民法典》采取的自由市场模型在早期一直受到消费者保护运动的强烈批评，它反映了19世纪末期市场竞争的理论，以形式平等和私法自治展开。但随着消费者保护运动的日益高涨，它越来越无法适应现实需要。（注：See Reiner Schulze(ed.)，New Features in Contract Law，Sellier European Law Publishers，2007，p.110.）因此，各国合同法在有名合同的规制方面也加强了对消费者的保护，表现在：一是对格式条款和免责条款的限制、强制缔约规则的建立等，都是对消费者权益保护的措施；二是在买卖、租赁等直接涉及消费者权益保护的合同中，都对消费者权利进行了特殊保护。例如，欧盟指令要求，经营者必须向消费者全面披露产品的信息、对产品的瑕疵提供担保等。2002年欧盟《金融服务远程销售指令》明确规定了经营者负有向消费者提供信息的义务，这些义务被详细列明，各成员国还可以继续添加。（注：See Reiner Schulze(ed.)，New Features in Contract Law，Sellier European Law Publishers，2007，pp.122123.）一些国家民法典也规定了合同当事人在订约过程中负有说明告知义务。尤其是在邮购买卖、访问买卖、无要约寄送中，考虑到消费者可能是由于未慎重或者仓促间所为的交易行为，基于公平的考量，各国法律多赋予消费者一定期限内的悔约权。（注：参见［德］海因·克茨：《欧洲合同法》上卷，周忠海等译，131页，北京，法律出版社，2001。）2002年《德国债法现代化法》吸收了《上门推销买卖法》《远程销售法》等法律中的大量保护消费者权益的特别规定，规定了消费者和经营者的概念，使得民法典中第一次出现了有关对消费者特别保护的制度，从而加强了对实质平等的关注。三是为了加强对消费者的保护，使合同关系之外的人对合同当事人承担责任以及使合同当事人对合同关系之外的人承担责任。例如，在产品责任领域，为加强对消费者的保护，法国法承认消费者可享有“直接诉权”，对与其无合同关系的生产者、销售者提起诉讼。（注：See Walter van Gerven，Teremy Lever，and Pierre Larouche，Common Law of European Case Book：Tort Law，Oxford：Hart Publishing House，2000，pp.619624.）而德国法则承认了“附保护第三人作用的契约”以加强对消费者的保护。（注：See Basil Markesinis，Foreign Law and Comparative Methodology： A Subject and a Thesis，Oxford：Hart Publishing House，1997，p.245.）四是规定一些新型的合同或在既有的有名合同中增加一些新的规定，以强化对消费者的保护。例如，1996年《意大利民法典》在其合同法部分特别增加了“消费契约”一节；《荷兰民法典》分别在合同法和侵权法中增加了相关内容，并在具体合同，例如买卖合同、保险合同中增加了保护消费者的特别规定（注：参见［意］桑德罗·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫译，载《中外法学》，2002（1）。）；《欧洲示范民法典草案》除了在合同法总则规定经营者的先合同义务、消费者撤回权、不公平条款的规制之外，在买卖合同、租赁合同以及保证等合同中，也对弱势群体进行了专门保护。（注：参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案》，高圣平译，71页，北京，中国人民大学出版社，2011。）

第四，注重对人格尊严的保护。从国外合同法的发展来看，在合同中越来越关注对合同当事人人格尊严的保护。例如，当事人签订代孕合同或买卖人体重要器官的合同被宣告无效（注：Cass.Ass.Plén.，31 mai 1991，Bull.civ.n°4；D.1991，p.417，Rapp.Y.Chartier，note D.Thouvenin；JCP 1991，Ⅱ，21752，note F.Terré.），表明不能对人类的身体进行买卖，人类的身体不能成为一项合同的客体。（注：TGI Paris，3 juin 1969，D.1970，p.136，note J.P.）再如，在租赁合同中，出租人必须保证出租的财产不具有造成人身损害的危险。

二、国际化与自治化

“到了20世纪，特别是在欧洲，人们的关注的焦点转向支持私法的更新和国际化。这是由于不断增长的在起草新的法律条文时考虑吸收外国成果的意向不断增强所造成的。此外，在私法的许多领域，法律的统一以及协调已经开始（值得注意的是：统一发生于协调的前面）。”（注：［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》上卷，张新宝译，451页，北京，法律出版社，2001。）近几十年来，合同法的国际化已成为法律发展的重要趋势，调整国际贸易的合同法公约的出台反映了此种趋势。例如，联合国《销售合同公约》的制定，熔两大法系的合同法规则于一炉，积极促进了合同法具体规则的统一。1988年，55个国家原则通过了《国际融资租赁公约》，对融资租赁交易的国际通行规则作出了规定，如规定了融资租赁合同当事人的权利义务关系，融资租赁合同的履行、解除、违约责任等内容。在租赁、间接代理、行纪等领域，有关国际组织也正在尝试制定示范法。《欧洲合同法原则》的制定，也表明了合同法的世界趋同性。还需要指出的是，合同法分则领域也出现了一些示范法，如欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组在2009年共同推出了《欧洲示范民法典草案》，其中第四卷规定了有名合同，对买卖、租赁、服务（其中包括建筑、加工、设计、信息咨询、医疗服务）、委托、商事代理、特许经营、经销、借款、保证、赠与等作了专章规定，为统一私法问题提供了可能的解决方案（注：参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案》，高圣平译，7页，北京，中国人民大学出版社，2011。），有助于形成统一的、非正式的欧洲私法。

在合同法分则领域，也出现了尽可能扩大当事人自治的趋势。例如，《商事合同通则》等示范法允许当事人自主选择，甚至在仲裁领域允许当事人的选择作为法律采用。按照西方一些学者的看法，在商事合同领域出现了一种自治趋势，“产生国际商业自治法的原因看来是：许多传统的国内法制度之间存在差异，它们不适应现代国际贸易市场上变化了的环境。”（注：［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，217页，北京，中国大百科全书出版社，1993。）对于商事合同，主要交由商人之间的习惯法、交易法等软法来处理；而对于民事合同、消费合同，则更强调法律对合同内容的干预，以保护弱势一方当事人的权利。我国合同法分则，尤其买卖合同，大量借鉴了《销售合同公约》和《商事合同通则》的经验。

三、有名合同类型的新发展

合同作为交易的法律形式，它总是随着交易的不断发展而产生新的类型。现代社会，随着新的交易类型不断出现，有名合同的类型也在不断增加。这主要表现在如下几个方面：一是随着互联网的发展，网络交易、网上结算等日益普遍，给交易带来了极大的方便，因而出现了所谓电子商务合同、电子结算合同、电子支付合同等。二是特殊类型的买卖不断发展。这主要是因为经营者营销方式不断多元化，使得交易形态也不断创新，产生了邮购买卖、访问买卖、无要约寄送、连锁经营、加盟经营等多种形式。同时，所有权保留、分期付款买卖等的适用范围也不断扩大，并且与金融机构相结合。三是随着建筑物区分所有制度的发展，物业服务合同在人们的生活中日益重要。由于居住形态的变化，委托物业服务企业管理不动产成为现代社会的重要发展趋势。四是在市场经济条件下，投资的类型日益增加、投资的种类不断丰富，产生了许多新的投资合同类型。例如，基金投资协议、期货买卖、国债买卖、私募基金投资协议等。五是随着旅游业的发展，旅游服务合同成为重要的有名合同类型。在旅游服务合同中，如何有效保护旅游者的权益，成为重要的课题。有些国家的法律甚至承认，旅游组织者违约时，旅游者可以请求精神损害赔偿。旅游业发展迅速，甚至成为有些国家的支柱产业。所以，不少国家的法律和示范法对此作出了规定，例如，《欧洲示范民法典草案》对此专门作出规定。我国《旅游法》和相关司法解释专门规范旅游服务合同。由此可见，随着市场经济的发展，新型的典型交易不断出现，在客观上也要求法律对此作出回应。

在新型有名合同不断涌现的同时，合同法上原有的有名合同类型也不断出现新的次类型。合同法分则是根据类型化原理所作出的规定。所谓类型化，就是指通过对某一类事物进行抽象、归类，从而对不确定概念和一般条款进行具体化。一般来说，类型化是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属划分。（注：参见李可：《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》，载《金陵法律评论》，2003（2）。）拉伦茨认为，“当抽象—一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考的形式是‘类型’”（注：［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，337页，北京，商务印书馆，2003。）。合同法分则采用类型化列举的方式，详细规定了数种有名合同，并通过对这些有名合同的性质、特点、效力等的规定，有效地规范了各种合同关系，引导当事人正确缔约，也为法官正确裁判合同纠纷，提供了法律依据。有名合同类型越来越多，同时分类越来越复杂，越来越精细。例如，就买卖合同而言，早期合同法只区分了及时清结的买卖和远期付款的买卖。而在现代社会，买卖出现了大量的细致区分。例如，根据买受人的不同分为消费者的买卖和专业人士之间的买卖；根据标的物的不同分为动产和不动产的买卖；甚至就未来的商品进行的买卖，即动产中的期货买卖也进行了细化，这显然与现货的买卖是不同的。（注：Philippe Malaurie，Laurent Aynès，Pierre Yves Gautier，Les contrats spéciaux，Defrénois，Paris，2004，p.29.）近几十年来，买卖的标的物不断丰富，呈现出多样化的趋势。买卖法中又分化出了许多新的制度，包括建筑物区分所有权的转让、期货买卖、无形财产的许可使用等。甚至各种特种类型的买卖，也可以分成若干种，例如，所有权保留可以进一步区分为简单的所有权保留（einfacher Eigentumsvorbehalt）、扩大的所有权保留（erweiterter Eigentumsvorbehalt）和延展的所有权保留（verl ngerter Eigentumsvorbehalt）。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.40.）扩大的所有权保留又可以分为：往来账户的所有权保留（Current Account Retention of Title/Allmonies Retetion of Title / KontkorrentVorbehalt）和康采恩式所有权保留（Konzernbehalt）。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.38.）可见，有名合同的内容和形式也在不断发展和完善。

四、混合合同的产生和发展

混合合同，即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同。《欧洲示范民法典草案》第2—1：107条规定，混合合同是指由两类或两类以上的有名合同，或者有名合同与无名合同组合而成的合同。此处所说的混合合同，主要是指两个以上的有名合同结合在一起，而形成的新类型合同。它实际上是介于有名合同和无名合同之间的合同类型。《欧洲示范民法典草案》起草者认为在有名合同的规则中有时需要对《草案》第二卷和第三卷的一般规定进行一些补充、调整。例如，经研究发现，在第二卷中就“混合合同”规定一项一般规则，在第三卷中就与合同不符的通知规定一项一般规则，将会十分有利。《欧洲示范民法典草案》第2—l：107条规定：“一个合同构成混合合同的，适用于相关类型的有名合同的规定，可以准用于该混合合同中的相应部分以及由此而产生的权利与义务，但这一准用有违该合同的性质和目的的除外。”但是，如果有规则规定某混合合同应主要属于某类有名合同的，从其规定（注：例如《欧洲示范民法典草案》第4.1—1：102条就规定，一方当事人以获得价款为目的而允诺为对方当事人制造或生产动产并将动产所有权移转给对方当事人的合同，被主要视为动产买卖合同。See Christian von Bar and Eric Clive(eds)，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，Volume Ⅰ (Munich： Sellier.European Law Publishers，2009)，p.156.）；这就表明，混合合同并非是纯粹的无名合同，如果混合合同的主要内容与某种有名合同相同，就可以认为，其主要属于某类有名合同，从而适用法律关于该有名合同的规定。（注：例如，在旅店住宿合同中，部分价款是用来支付床、桌椅、电视、洗漱用品的使用费。这一合同会被认为是混合合同，其中一部分是动产租赁合同，但这里，动产租赁纯粹是附带的。See Christian von Bar and Eric Clive(eds)，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，Volume Ⅰ (Munich： Sellier.European Law Publishers，2009)，p.156.）

混合合同的出现反映了合同法发展的趋势，能够满足交易当事人的特殊需要。混合合同的重要作用在于：一是它结合了若干有名合同的功能和长处，从而发挥作用，且弥补了法律对于有名合同规定的不足。法律之所以对这些合同进行规定，是从法律适用技术上来考量的。因为法律不可能对所有的合同类型进行规定，当法律适用规则缺乏时，法律规定这些混合合同能够弥补合同类型的不足。（注：See Christian von Bar and Eric Clive(eds)，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，Volume Ⅰ，(Munich：Sellier.European Law Publishers，2009)，p.155.）例如，所有权保留和分期付款买卖结合在一起以后，就可以发挥促进消费和保障出卖人权益等多种功能。二是节省了交易成本。混合合同的出现可以为当事人订立合同提供参考，从而节省交易成本。例如，在实践中，旅游服务合同包含了住宿、观光、运输等内容。三是满足了当事人的特殊需求。有名合同只是对典型交易形态的归纳，它有时无法满足当事人的特殊需要，而数个有名合同的结合则可以实现当事人特殊的交易需要。

五、示范法在有名合同中的运用

随着社会的发展和对效率的日益追求，合同的标准化趋势在现代社会中也日趋明显，尤其是在商事交易中，标准化合同被大量适用。所谓合同的标准化，即在某些特定的行业领域内，依照法律的强制规定或者行业习惯，存在由中立组织或者行业团体设定的定型化合同。还有一些合同通过有关的行业组织等订立示范法。例如，德国的《建设工程合同一般规则》（General Condition for Construction Works）作为建设工程领域的示范性规则，在德国的适用范围非常广泛。在法国，民法典中有关加工承揽和建设工程合同，也通过法国标准化协会制定的示范性规范加以补充。即便是已经被标准化合同所包含的内容，在通常情况下也并非具有法律上的强制性，当事人还是可以自己约定，其约定的条款具有优先的适用效力。但出于效率的考虑，标准合同中的条款，在一般的交易中仍然具有非常广泛的适用范围。从今后的发展趋势来看，有关行业协会、组织针对本行业内部的合同制定标准条款，其适用范围会不断扩大。

作为法律全球化进程结果的各种“示范法”“原则”“标准法”等非强制性文件，对于民法典的体系也带来影响。20世纪后期以来，随着全球层面的公共治理的兴起，国家作为控制者的角色在公共治理中的淡化，形成所谓的“软法”。例如，UNIDROIT（罗马统一国际私法协会）所制定的《商事合同通则》、欧洲“兰度委员会”所制定的《欧洲合同法原则》以及欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组起草的《欧洲示范民法典草案》。这些文件不具有强制约束力，但是具有相当程度的示范和导向作用，因此被称为所谓的“软法”（注：罗豪才、宋功德：《软法亦法》，314页，北京，法律出版社，2009；欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案》，高圣平译，7、35页，北京，中国人民大学出版社，2011。）。“软法”的出现对于具有严格体系性的法典也带来影响，在相当程度上成为所谓“后法典化”流派的重要论据之一。一些学者认为，相较于民法典，“软法”更注重私人自治。因此，“软法”似乎应当替代法典的功能。Glendon认为，欧洲共同体规则的一体化、超国家的规范的发展等，都促进了民法典内容的变革。（注：Jose Castan Tobenas，I 1 Derecho Civil Espanol Comun y Foral 21721 (Editorial Reus ed.，1988)，at 62.）