第二节 合同法分则的功能

一、规范各类典型的交易关系

合同法以调整交易关系为目的，而分则便以规范典型的交易形态如买卖、租赁、承揽等为其主要内容。对于有名合同的内容，法律通常设有一些规定，但这些规定大多为任意性规范，当事人可以通过其约定改变法律的规定。法律关于有名合同内容的规定，主要是要规范合同的内容，以任意性的规定弥补当事人约定的不足。也就是说，除了合同的必要条款必须要当事人约定以外，对于其他非必要条款，如履行时间、履行地点、危险负担等方面的问题，如果当事人在合同中未加以规定，则可以适用法律关于有名合同的规定。可见，有名合同的规定并非要代替当事人订立合同，而是要帮助当事人完善合同的内容。合同法分则之中，也并非所有的规范都是任意性规范，也存在强行性规范。这些强行性规范往往是基于社会公共利益的需要而设计的，可以排斥当事人的约定。例如，在建设工程合同中，法律规定禁止非法转包、分包，这些都是为了保障建筑质量，维护一般民众的利益。在此情况下，当事人应当承担强行性规范规定的义务。例如，《合同法》第272条规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。这就规定了在例外的情况下当事人也应负有一些强制性的义务。此类强制性规定既有利于维护当事人的利益，又有利于维护交易安全。

需要指出的是，合同法不仅不禁止当事人订立无名合同，甚至鼓励当事人订立无名合同。合同法关于有名合同的规定，也并不是要求当事人必须按照有名合同的规定来订立合同。MacDonald曾经指出，在受法国法系影响的大陆法系国家，民法典确立了关于合同的一般规则，适用于各种合同，同时民法典也详细规定了各种有名合同，如买卖、租赁、委托等，提供了一种对合同的调整模式，但是所有这些法典规定的合同都是非强制的，合同当事人可以回避这些规则的适用，甚至可以创造与现行有名合同没有任何关系的、完全不同的无名合同或协议。（注：See Roderick A.MacDonald，Encoding Canadian Civil Law in Department of Justice Canada，The Harmonization of Federal Legislation with Quebec Civil Law and Canadian Bijuralism，(Department of Justice Canada 1999)pp.161162.）因为按照合同自由原则，当事人完全可以在合同中约定各种无名合同，只要这一约定并不违反法律法规的强制性规定和社会公共利益，合同法就应当承认其效力。在这一点上，合同法与物权法中的物权法定原则是不同的。正是因为这一原因，有学者认为，在合同法中，有名合同规定的意义正在降低。此外，“随着对特殊契约当事人之间的自由度加以限制的必要性越来越迫切，典型契约正在逐渐失去其内容上的普遍性”（注：［日］我妻荣：《债法各论》，周江洪译，1页，北京，中国法制出版社，2008。）。笔者认为，这一观点并不妥当。从《合同法》的发展趋势来看，为规范合同关系，保护合同当事人权益，各国合同立法都扩大了有名合同的范围，但这种发展趋势并非意味着对当事人合同自由的干预大大加强，而是为了进一步规范合同关系，促使当事人正确订约。

合同法分则关于有名合同的规定也可以用于规范一些无名合同。无名合同，依其内容构成可分为两类：第一，纯粹的无名合同，又称狭义的非典型契约，即以法律完全无规定的事项为内容的合同，或者说，合同的内容不属于任何有名合同的事项。例如，使用他人肖像的合同、瘦身美容、信用卡、加盟店、企业咨询等现代新型合同。第二，混合合同，即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同，即当事人约定，双方缔结属于法律所规定的某一典型契约，但一方当事人所应提出之对待给付，却属于另一典型之给付义务，简言之，即双方当事人互负属于不同类型之主给付义务，学说上也称之为“二重典型契约”或“混血儿契约”（注：詹森林：《民事法理与判决研究》，121页，台北，自版，1998。）。法律关于有名合同的规定，并不是凭空创设合同类型，而是就交易中经常发生的合同关系，将其抽象化、类型化，形成有名合同。

法律关于有名合同的规定并没有穷尽各种合同类型，还有许多法律未加以规定的合同类型也是实践中经常发生的。但法律在规定了有名合同以后，就可以对一些法律没有规定的无名合同进行指导。我国《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”这就是说，对一些法律未规定的无名合同，如果其内容是有偿的，在不能适用法律关于买卖以外的有偿合同的规定时，则可以参照适用买卖合同的有关规定。

二、引导当事人正确缔约

合同法分则是在典型的日常生活的基础上构建的，其具有引导当事人正确缔约的功能。关于合同法分则是否具有引导当事人正确缔约的功能，两大法系的观念与立法不同。英美法认为，合同法主要发挥总则的功能，而分则部分的规定较为简略，主要是在买卖法中作出一些规定。例如，《美国统一商法典》对买卖、租赁作了规定，英国早在1893年就规定了动产买卖法（Sale of Goods Act），在1979年制定了新的《货物买卖法》，1994年又制定了《动产买卖和供应法》。但是英美法系对其他有名合同的规定很少，交由当事人通过合意来解决，当事人需要订立一个非常复杂的合同来解决问题。此种做法虽然尊重了当事人的意愿，但是增加了交易成本和谈判费用。而大陆法系则认为，与合同法总则一样，合同法分则也具有调整交易关系、引导当事人正确缔约的功能，因此合同法分则的内容也较为丰富。大陆法系国家民法典的合同法分则部分，往往都详细列举了多种“有名合同”，但是所有这些规范模式都不是强制性的，合同当事人原则上可以抛开这些规范，约定自己的非有名合同和协议。（注：See Roderick A.MacDonald，Encoding Canadian Civil law in Department of Justice Canada，The Harmonization of Federal Legislation with Quebec Civil Law and Canadian Bijuralism(Department of Justice Canada 1999)，pp.161162.）我国属于大陆法系国家，尤其是在合同法分则部分借鉴了大陆法系的做法，规定了类型丰富的有名合同，从而发挥引导当事人正确缔约的功能。合同法分则的引导功能对于现代市场经济社会具有重要作用，因为市场交易的正常、有序运行需要当事人从事正当、合法的交易。

合同法分则引导当事人正确缔约的作用主要表现在：一是对实践中发生频率较高的交易，如买卖、租赁等合同的内容作出明确的规定。二是对当事人利益关系重大的交易，如保管、承揽等合同的内容作出明确的规定。相反，没有规定借用合同，就是因为其对当事人利益影响较小。三是针对实践中容易发生纠纷的交易，如委托、行纪等合同类型作出明确的规定。通过对这些类型化合同的规定，使得当事人在签订这些合同的时候，能够找到较为明确和详细的法律指引，维护自己的合法权益。因为法律中关于这些具体合同类型的规定，都是长期司法实践经验的总结和提炼，能够较为公平和全面地保护交易当事人的利益。当事人参照分则的这些规定订立契约，就能够尽量避免可能出现的合同中的漏洞或者缺陷。

三、降低交易费用

在规范交易关系过程中，合同法不仅规范了当事人的行为，而且为当事人缔约提供了方便，这尤其体现在其对节约交易成本、降低交易费用所发挥的独特作用上，主要表现为：第一，合同法分则对有名合同的规定，是对各种典型交易行为中当事人权利义务的界定。其体现了通常条件下当事人双方权利义务的平衡。据此缔约，则通常可以实现交易的公平，避免可能出现的纠纷。第二，合同法分则对有名合同的规定，基本涵盖了特定交易关系中可能涉及的权利义务。在此指引下，当事人缔结的合同，通常不会存在漏洞；即便存在漏洞，也可以根据法律的任意性规定加以补充。合同法分则通过确立合同的示范样本，帮助当事人合理预料未来的风险，指引当事人订立完备的合同，从而有效地防范未来的风险、避免纠纷的发生。（注：参见朱广新：《合同法总则》，17页，北京，中国人民大学出版社，2008。）在市场经济社会，交易风险具有一定的不可预测性，因为现代交易并不是简单的物物交换的即时性交易，大量的是异地、远期、连续、大规模的交易。这些交易无疑充满了不确定性和难以预测的变化，包括市场环境本身的变化、当事人自身的投机主义行为等。在交易过程中，如果当事人都能够信守诺言，合同纠纷可能无从发生。但即便如此，因为交易内容的复杂性和变动性，当事人也可能会在缔约时漏掉合同订立或履行过程中的一些细微环节，或者因当事人的口头交易形式而使合同内容出现疏漏，导致无法确定合同的全部内容而引发纠纷，甚至导致整个合同的失败，而合同法分则的规定则可以弥补合同的漏洞。第三，合同法分则对有名合同的规定，极大减少了当事人的磋商成本。从合同法分则所规定的内容来看，其是就意思表示中的常素所作的规定。因为就合同当事人订立合同的过程来看，如果合同法分则已经作出了规定，则可以有效降低当事人谈判的成本。因此，《合同法》规定的各类有名合同，就为当事人的缔约提供了有效的指引，可以降低缔约时的磋商成本，避免交易风险。“合同法另外一个重要的方面是合同在帮助社会成员试图控制未来或至少在预计未来中的作用。”（注：［美］杰弗里·费里尔等：《美国合同法精解》，4版，陈彦明译，3页，北京，北京大学出版社，2009。）

合同法分则对合同内容的列举和指引，对于节约交易费用具有十分重要的意义。有学者在比较大陆法和英美法合同订立的交易费用后认为，由于英美法对有名合同的规范比较有限，缺乏对各种有名合同内容的例示性规定，导致在实践中当事人必须拟定冗长的合同文本，必须就每一条款进行详细谈判，合同的订立过程十分复杂。而大陆法由于合同法分则的存在，即便当事人没有约定，也可以适用合同法分则的规定。这样不仅节约了交易成本，而且避免了因当事人对合同表述理解不一致可能出现的纠纷。从这一意义上讲，合同法分则在经济上对节约交易成本、降低交易费用具有重要意义。在某些交易（如融资租赁合同等）还不是十分普及的情况下，合同法对这种合同类型作出了前瞻性的规定，有利于丰富人们的交易经验，更好地促进资源的优化配置。（注：参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，5页，北京，人民法院出版社，2003。）

四、维护交易的公正

合同法分则不仅可以有效地指导当事人正确缔约，而且有利于维护合同的公正。首先，合同法分则的内容是长期以来法律理论和司法实践的总结和提炼，能够真实地反映交易的实质内容和有效地维护当事人双方利益的平衡，因此，在司法实践中，合同法分则起着维护合同公平正义的作用。立法者是在充分衡量各方当事人利益的基础上作出相应的规定，从而合理分配各方当事人的权利义务。当事人按照合同法分则的规定缔约，大多可以完成一个较为公平的交易，从这个意义上说，分则起着引导当事人订立一个公平合理合同的作用。其次，对于特定的交易关系，考虑到实践中交易双方在经济地位、经验等方面的巨大差异，立法者往往在相关有名合同中就其权利义务关系进行特别安排，以实现交易的公正。在分则中，“许多重要的合同，如雇用、房屋出租、保险和消费者信用协议等，现在都以强制性规则体系加以调整。这些强制性规则为较弱的一方当事人提供了某种保护，关于提供能源、交通或生活必需品的条款都在法律中有普遍规定或受公共机关的监督”（注：［德］海因·克茨：《欧洲合同法》上卷，周忠海等译，14页，北京，法律出版社，2001。）。由于提供这些社会公共产品的企业往往又具有一定的垄断性，因而在法律上也有必要对价格进行限制，以防止垄断企业损害社会公众的利益。例如，我国《合同法》确立了从事公共运输的承运人的强制缔约义务，该法第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”

五、提供裁判规范的功能

合同法分则不仅可以积极指导当事人缔约和履约，而且可以为法官提供裁判依据。2010年全国各级人民法院审理的约1171万案件中，仅合同纠纷就已达到3239740件（注：参见《依法审理商事案件努力保障经济发展》，见人民网，2011-03-08，访问日期：2011年8月29日。），几乎占据了全部案件数量的三分之一。这些案件大多需要依靠合同法来解决纠纷。法院裁判首先尊重当事人之间的合同，只有在没有合同时，才能援引合同法。合同法分则除了行为规范之外，还包括大量的裁判规范，如关于违约责任的规定，大多是裁判规范，用来指导法官正确地解决合同纠纷，确立合同责任。合同法分则具有类型化功能，并允许在类似情况下类推适用（注：Pascal Puig，Contrats spéciaux，2e éd.，Dalloz，Paris，2007，p.31.），这些都有助于法官准确裁判案件。尤其需要指出的是，如果缺乏合同法分则而仅有合同法总则的规定，则可能导致法官的自由裁量权过大。因为在当事人对合同条款没有约定或约定不明时，法官就会依据总则的规定来弥补合同内容，这样一来，就有可能不当干预当事人的合同自由。而在合同法分则作了详细规定之后，法官应当依据合同法分则的规定解释合同内容，这就有利于限制法官的自由裁量权，保障法官依法正确处理合同纠纷。（注：参见詹森林：《私法自治原则之理论与实务》，载《台大法学论丛》，第22卷第2期。）