第五节 特殊赠与

一、捐赠

所谓捐赠，是指自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，并用于公益事业的行为。（注：参见《公益事业捐赠法》第2条。）捐赠与募捐具有相似性，都可能是向不特定的人公开募集财物，以救助弱者或发展某种社会公益事业的活动。但捐赠与募捐不同，一方面，募捐是有关组织者向社会不特定的人公开募集款物，募捐在性质上应当属于特殊形态的普通赠与行为。（注：参见邬正荣：《赠与合同问题研究》，载《淮阴师范学院学报》，1998（4）。）而捐赠强调的是捐赠人自愿赠与自己的财物。另一方面，募捐是以第三人为发起人，发起人并非受赠人，其只是依捐赠协议接受、管理捐赠财产，并将捐赠财产依约定用于特定目的，或移转于受赠人或受益人。（注：参见马俊驹、余延满：《民法原论》，3版，658页，北京，法律出版社，2007。）而在捐赠中，不需要由第三人发起，而是由捐赠人自发地进行财物捐赠行为。

与一般赠与相比较，捐赠的法律特征主要表现在：

第一，公益性。所谓公益性，是指捐赠的财产主要用于公益事业。依据《公益事业捐赠法》第3条，公益事业包括：一是救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；二是教育、科学、文化、卫生、体育事业；三是环境保护、社会公共设施建设；四是促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。但在一般的赠与中，赠与的财产可以用于多种用途，并不仅限于公益性的用途。

第二，赠与目的的特定性。在一般赠与合同中，赠与的目的可能是多种多样的，但是捐赠中，赠与的目的往往是特定的，而且捐赠人正是基于该特殊的目的而从事捐赠行为。《公益事业捐赠法》第13条规定：“捐赠人捐赠财产兴建公益事业工程项目，应当与受赠人订立捐赠协议，对工程项目的资金、建设、管理和使用作出约定。”这就表明，捐赠的财产应用于特定用途。在捐赠中，受赠人与捐赠人订立了捐赠协议的，应当按照协议约定的用途使用捐赠财产，不得擅自改变捐赠财产的用途。如果确需改变用途的，应当征得捐赠人的同意。但一般赠与的目的则不具有上述特定性，受赠财产的用途通常并未被限定，可以由受赠人自己决定，也可以由当事人进行约定。

第三，捐赠财产的管理更为严格。依据《公益事业捐赠法》的规定，捐赠人有权向受赠人查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。对于捐赠人的查询，受赠人应当如实答复。受赠人应当公开接受捐赠的情况和受赠财产的使用、管理情况，接受社会监督。而在一般的赠与中，受赠人可以依自己的意思自由地决定受赠财产的用途，通常并不负有向赠与人披露受赠财产使用目的和使用情况的义务。

第四，法律上对捐赠物的权属有明确的要求。《公益事业捐赠法》第9条规定：“自然人、法人或者其他组织可以选择符合其捐赠意愿的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位进行捐赠。捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产。”也就是说，公益捐赠中，捐赠人在捐赠时必须对捐赠物享有处分权，否则可能导致捐赠行为无效，捐赠的财产也可能被追回。但在一般赠与中，如果赠与人对赠与财产不享有处分权，则依据《合同法》第51条的规定，该赠与合同属于效力待定的合同。

第五，一般不能任意撤销。对于一般的赠与合同，在赠与物权利转移之前，赠与人可以任意撤销赠与。但是对于捐赠而言，因为捐赠的公益性，捐赠人不得任意撤销捐赠，赠与人只有在符合《合同法》第192条规定的条件时才可以主张法定撤销。

二、附义务的赠与

（一）附义务的赠与的概念和特征

所谓附义务的赠与，是指以受赠人履行一定的义务为条件的赠与，即受赠人接受赠与后负担一定义务的赠与。《合同法》第190条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”这就对附义务的赠与作出了规定。附义务的赠与并不是通过独立的合同附加义务，而是当事人在赠与合同中对所附义务作出约定。附义务的赠与不是赠与合同的典型形态，而是一种特殊的赠与合同。

附义务的赠与的法律特征主要表现在：

1.受赠人依据合同应负有一定的履行义务。在一般的赠与中，受赠人仅享有取得赠与物的权利，并不承担与此相对应的对待给付义务。在附义务的赠与中，虽然受赠人也负有一定的义务，但该义务与赠与人的义务之间并不构成对待给付，因此，附义务的赠与在性质上仍属于单务合同。然而，与一般赠与不同的是，在此种赠与中，赠与人负有将赠与物交付给受赠人的义务，而受赠人应当按照约定负担某种义务。附义务的赠与中的义务并不源于法律规定，而完全是由当事人在合同中约定的。此种义务既可能是受赠人向赠与人为一定行为，也可能是受赠人向第三人作出某种履行。义务的设定既可能是为了第三人的利益，也可能是为了受赠人自身的利益，还可能是为了某种社会公共利益。

受赠人应当按照约定履行义务，此种义务是否应当是一种先履行义务？有学者对此持肯定态度，认为受赠人按照约定履行义务将构成赠与合同生效所附条件，而非附义务。（注：参见邱聪智：《债法各论》上，314页，台北，自版，1994。）笔者认为，此种义务一般情形下并不是先履行义务，但如果当事人约定受赠人应当履行某种义务的，也可以认为此种义务的履行为先履行义务（例如，当事人约定为赠与物制作配套的设施等）。

2.在附义务的赠与中，赠与人负有瑕疵担保义务。在一般的赠与中，赠与的财产有瑕疵的，赠与人也不承担瑕疵担保义务。但是在附义务的赠与中，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的瑕疵担保义务。附义务的赠与中，其所附的义务并不是作为赠与的对价而存在的，即所附义务不能大于或等于受赠人所获得的利益，通常是低于赠与财产的价值。（注：参见魏耀荣等：《中华人民共和国合同法释论（分则）》，142页，北京，中国法制出版社，2000。）因而，即使赠与人违反了瑕疵担保义务，赠与人也仅是在附义务的限度内承担与出卖人相同的违约责任。

3.在法定撤销权的发生事由上，附义务的赠与具有特殊性。《合同法》第192条规定了法定撤销权的三种事由，第三种事由“不履行赠与合同约定的义务”即赋予附义务赠与中赠与人以法定撤销权。如果受赠人没有履行赠与合同所附的义务，则赠与人有权撤销赠与合同。（注：参见奚晓明主编：《合同法讲座》，332页，北京，中国政法大学出版社，2001。）

附义务的赠与和附生效条件的赠与并不相同。所谓附生效条件的赠与，是指当事人在合同中约定一定的条件，以该条件的成就作为赠与合同生效的条件。例如，父母和某成年儿子约定，父母赠与其子一套住宅，条件是其必须和某女子结婚。其目的就是希望通过赠与住宅的方式，实现其子与该女结婚的目的。附义务的赠与和附生效条件的赠与的区别主要表现在：第一，附条件赠与中通常要求受赠人先履行一定的义务或者说完成一定的条件，条件成就，赠与合同方可生效；而附义务的赠与中，通常是赠与人先完成赠与，而受赠人在后履行义务。第二，在附条件的赠与中，条件不一定是以义务的形式出现的，其也可能是以一定的事件的发生为条件；而附义务赠与中所附的必须是受赠人的义务。第三，在附义务的赠与中，如果受赠人没有履行义务，赠与人有权请求受赠人继续履行，如果受赠人仍不履行，其有权撤销赠与合同，或者拒绝交付赠与财产。而在附条件的赠与中，如果条件没有成就，合同根本就没有生效，自然不能强求赠与人履行义务。

（二）附义务的赠与的性质

虽然在附义务的赠与中，受赠人要履行一定的义务，但此种赠与合同仍然是单务、无偿的合同。因为受赠人所负担的义务并不与赠与人所承担的义务之间构成对待给付关系。否则，其在性质上就可能转化为其他类型的双务合同，而不再是赠与合同。一般来说，附义务的赠与所附的义务是有限度的，即使这种义务能够以金钱来计算，它也通常要低于赠与财产的价值，受赠人只是在赠与财产的价值限度内负担履行义务。如果所负的义务超出赠与财产的价值，将使受赠人承受不利的后果。另外，附义务的赠与合同所附的义务，在性质上大多是对受赠人使用赠与物的一种限制。（注：参见王柏等：《赠与合同 供用电、水、气、热力合同》，14页，北京，人民法院出版社，2001。）这种义务一般应当是向第三人履行或向不特定的多数人履行，或实施某种对社会有益的行为等，而不应当是向赠与人作出履行，否则，在性质上将不再是赠与合同，而成为双务、有偿的合同。例如，如果双方当事人在合同中约定，赠与人向受赠人每月赠与1000元，但受赠人应当帮助赠与人看管其房屋和仓库。此种合同从表面上看是一种赠与，但实质上是一种劳务合同。赠与人向受赠人交付的1000元不过是劳务的对价。即使对价较低，也只是涉及是否显失公平的问题，但不改变该合同双务、有偿的性质。

在附义务的赠与中，虽然受赠人要履行一定的义务，但该义务与赠与人的赠与义务不构成对待给付。附义务赠与中所附义务与双务合同中的对待给付的区别主要表现在：第一，对待给付是指合同当事人之间相互负有一定的给付义务，在当事人之间形成“你与则我与，你不与则我亦不与”的相互依赖的对待给付关系；而在附义务的赠与中，受赠人所附的义务并不对赠与人履行，赠与人并非受赠人履行义务的受领人。实践中，该义务的履行可能是为了保障赠与的顺利完成。例如，赠与人赠与某物，但是需要受赠人提供某种条件，以便赠与物能够正常发挥作用。再如，某人赠与一笔财产给某学校，但要求学校提供场地和配套资金。在这种情况下，虽然受赠人具有一定的负担，但这种负担的履行并非向赠与人作出给付，而是为了使赠与物正常发挥作用。第二，双务合同中的对待给付，就意味着一方当事人能够因对方的对待给付而获得一定的利益，故而双务合同通常为有偿合同。而附义务赠与中，受赠人履行义务并未给赠与人带来直接的利益。例如，父母希望孩子学习成绩优异，便约定如果考试得了满分，就带孩子去海南旅游。此种义务虽然可以给父母带来精神上的满足，但履行该义务所带来的利益仍然归属于孩子，父母获得的只不过是一种心理满足而已。第三，从价值上判断，负担的价值远远低于赠与财产的价值，而对待给付的价值应当与赠与基本相当。（注：参见黄立：《民法债编各论》下册，178页，北京，中国政法大学出版社，2003。）如果负担从价值上已经达到对待给付的程度，就可以认为此类合同已经丧失了无偿性，从而在性质上不应当属于赠与。（注：参见黄立：《民法债编各论》下册，178页，北京，中国政法大学出版社，2003。）第四，是否存在双务合同履行中的抗辩权不同。在双务合同中，一方当事人不履行其义务，对方当事人可以援引双务合同履行中的抗辩权，拒绝作出对待给付；而对附义务的赠与合同而言，其在性质上仍属于单务合同，虽然在受赠人不履行所附义务的情形下，赠与人可以撤销合同或者拒绝转移赠与财产，但赠与人无权援引双务合同履行中的抗辩权。

（三）附义务的赠与中的撤销权

如前所述，赠与合同中的撤销权分为任意撤销权和法定撤销权。从我国《合同法》规定来看，在附义务赠与中，赠与人仍享有任意撤销权。因为一方面，附义务赠与仍然是一种单务、无偿的合同，由其享有任意撤销权符合赠与的性质。另一方面，从文义解释来看，依据《合同法》第186条，仅仅在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同中，赠与人不享有任意撤销权，其并没有否定附义务的赠与中赠与人的任意撤销权。

但是在附义务赠与中，赠与人所享有的法定撤销权与一般赠与是不同的。即除了一般赠与中的法定撤销事由外，依据《合同法》第192条，在受赠人不履行赠与合同约定的义务时，赠与人也享有法定撤销权，这有利于督促受赠人履行合同约定的义务。