第一节 所有权保留

一、所有权保留的概念和特征

所谓所有权保留（Retention of Title），是指在买卖合同中，买受人虽先占有使用标的物，但在全部价款支付以前，出卖人对于标的物仍然保留所有权。（注：参见崔建远主编：《合同法》，405~406页，北京，法律出版社，2010。）例如，某人从某4S店购买汽车一辆，双方约定，在没有付完全款之前，买受人可将该汽车取走使用，但4S店仍然保有汽车的所有权。所有权保留制度具有一定的担保功能，因为出卖人在交付标的物以后，仍然保留标的物的所有权，出卖人保留的所有权实际上就起着一种担保的功能，即担保买受人按期支付全部价款。同时，所有权保留制度也具有一定的资金融通功能，即通过所有权保留制度，买受人可以不必一次付清价款就可以占有和利用物，有利于促进交易。

所有权保留制度历史悠久，《十二铜表法》就有关于所有权保留的规定，该法第6表第8条规定：“出卖的物品纵经交付，非在买受人付清价款或提供担保以满足出卖人的要求的，其所有权并不转移。”在《德国民法典》制定之前，德国普通法也承认了这种制度，但在当时并没有引起重视。（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，124页，北京，中国政法大学出版社，1998。）《德国民法典》第449条对所有权保留作出了明确规定，学者认为，这是现代意义上所有权保留制度的开始。（注：参见申卫星：《期待权基本理论研究》，179页，北京，中国人民大学出版社，2006。）自《德国民法典》确认该制度之后，大陆法系国家普遍确立了这一制度。例如，根据法国1994年的一部法律（the law of 10 juin 1994），在买受人破产的情况下，出卖人的利益可以通过所有权保留买卖而得到全面的保护，所以其又被称为“担保之皇后（queen of securities）”（注：Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.31.）。英美法国家也广泛承认了此种制度。例如，美国《统一附条件买卖法》对此作出了规定。英国《货物买卖法》第19条也规定了所有权保留的规则。在澳大利亚，判例也承认在出卖人支付全部合同价款之前，买受人对出卖货物的所有权进行保留成为买卖合同中经常议定的条款。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.1.）

我国民法借鉴了两大法系的经验，明确规定了这一制度。《民法通则意见》第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”虽然该条没有明确提到所有权保留，但该条规定当事人可以通过在移转所有权时附条件，条件成就时才能移转所有权。在解释上可以认为，这是我国法律上最早承认所有权保留买卖的规定。《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”这就在法律上正式规定了所有权保留制度。

所有权保留的主要特点在于：

第一，它仅适用于动产买卖。所有权保留主要适用于买卖合同，但在各种买卖合同中，它又仅适用于动产买卖。在买卖中，关于所有权保留的适用范围，历来存在争议，一是适用于动产说。此种观点认为，所有权保留仅适用于动产买卖中，因为动产通常依交付移转所有权。例如，《德国民法典》第455条明确规定，“保留所有权只能针对动产”。《意大利民法典》第1523条规定：“在保留所有权的分期付款买卖中，买受人自支付最后一期价金时起取得物的所有权，但是风险自物交付时起转移。”《欧洲示范民法典草案》认为所有权保留的适用范围仅仅限于动产。（注：See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model，Rules of European Private Law，Volume Ⅳ，(Munich：Sellier.European Law Publishers，2009)，p.2332.）二是适用于动产和不动产说。此种观点认为，所有权保留也可以适用于不动产。在所有权保留约款规定的条件成就后，当事人完成所有权移转登记或条件确定不成就时，出卖人行使取回权而完成预告登记的涂销登记时，不动产所有权登记的公信力即行恢复。（注：参见翟云岭：《论所有权保留》，载《法学家》，2010（1）。）虽然我国《合同法》第134条的规定并没有明确指出其适用的范围，但根据《买卖合同司法解释》第34条的规定，买卖合同当事人主张《合同法》第134条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。因此，所有权保留仅适用于动产。作出此种规定的主要理由在于：一方面，从实践来看，我国绝大多数所有权保留都发生在动产交易中。正是因为它只能够适用于动产，才能够适用交付移转风险以及取回制度。（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，137页，北京，中国政法大学出版社，1998。）至于实践中出现的按揭制度，其并非所有权保留，而仅是普通的不动产抵押。另一方面，从比较法上的经验来看，多数国家都规定了所有权保留只适用于动产。还要看到，只有动产才实行交付移转所有权的方式，因此在完成实际交付之后，出卖人可以保留其对该财产的所有权，待对方当事人交付价金或成就其他条件时，才移转所有权。不动产的物权变动方式也决定了，其不可能采用所有权保留的方式。对于不动产来说，标的物所有权转移需要履行登记手续的，即便当事人交付标的物也并不移转所有权，而如果当事人办理了变更登记，则所有权已发生移转，当事人无法约定排除。（注：参见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，526页，北京，人民法院出版社，2012。）

第二，它属于交付移转所有权的例外。所有权保留的形式是由法律规定的，但作为对交付移转所有权的例外，它又是当事人通过特别约定来实现的。也就是说，当事人通过约定改变了法律关于交付移转所有权的一般规则。也有学者认为，所有权保留是一种附条件的行为，标的物的所有权是否发生移转，取决于双方约定的条件是否成就，此种观点也有一定的道理。（注：参见陈本寒：《担保法通论》，339页，武汉，武汉大学出版社，1999。）在合同中尤其是买卖合同中，通常是通过交付移转所有权的，但是在所有权保留中，由于当事人的特殊约定，标的物的所有权并不因交付而移转，出卖人仍保留标的物的所有权。所有权保留条款是所有权保留买卖中的必备条款，如果没有所有权保留条款，所有权保留买卖也就没有任何依据了。问题在于，合同法允许当事人通过约定实现所有权保留，这与《物权法》第23条的规定是否存在矛盾？《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”其中并没有允许当事人通过约定来改变交付的规则。而《合同法》第134条的规定本身是否属于《物权法》第23条中“法律另有规定”？笔者认为，合同法主要是任意法，《合同法》的上述规定承认当事人约定以确定交付的效力，这也应当视为法律上的例外规定。因此，《合同法》关于所有权保留的规定与《物权法》第23条并不冲突。

第三，所有权保留是权利分化的结果。德国法学家鲍尔指出，在所有权保留中，我们面临着一种权利分化形式：保留所有权的出卖人享有标的物所有权中的担保权和变价权，而买受人获得了对标的物的占有和使用权，权利在当事人之间进行了分割，从而能够产生所有权担保的形态。（注：参见申卫星：《所有权保留制度一般理论研究》，载王利明主编：《物权法专题研究》下，1513页，长春，吉林人民出版社，2001。）在所有权保留制度中，财产权利分化的表现形式在于：出卖人在买受人支付全部价款之前保留所有权，而买受人享有对标的物的占有、使用和收益权，同时对所有权的移转享有期待权。这样，在所有权方面，就形成了一种分化状态。换言之，尽管出卖人保留所有权，但买受人享有对所有权的期待权。

第四，它是一种非典型担保。所谓非典型担保，是指法律上所确认的担保形式以外的担保（如让与担保）。所有权保留在我国民法上并非典型的担保制度，但其在客观上发挥担保债权实现的功能，是非典型担保的一种形态。不过，所有权保留和质押是不同的，在所有权保留中享受担保利益的一方是不占有“担保物”的，而在质押中享受担保利益的一方却取得了对担保物的直接占有，从这个意义上来看，所有权保留在性质更类似于抵押。

二、所有权保留的功能

所有权保留之所以为两大法系所广泛采纳，并且适用范围日益宽泛，这与其具有的独特功能是分不开的。具体来说，所有权保留具有如下几项功能：

第一，担保功能。所有权保留是一种担保形式，因为出卖人在交付标的物以后，仍然保留标的物的所有权。出卖人保留所有权实际上就起着一种担保的功能，其能担保买受人按期支付全部价款。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.33.）也就是说，买受人只有在支付了全部价款或完成其他约定的条件以后，才能取得标的物所有权，反之，买受人如果不能按期支付价款，则出卖人可以行使取回权，将标的物取回，而且在价金债权超过诉讼时效时，出卖人仍然可以要求买受人返还标的物。（注：参见申卫星：《期待权基本理论研究》，184页，北京，中国人民大学出版社，2006。）此种担保方式与传统上人的担保和物的担保相比较，仅以标的物所有权的取得作为担保，而无须求助于他人或者他物，可谓方便快捷。（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，127页，北京，中国政法大学出版社，1998。）而且在买受人破产的情况下，如果存在所有权保留，出卖人可以行使取回权，而不必以债权人的身份，平等地参与破产财产的清算，这就可以有效地起到担保的作用。

第二，物尽其用的功能。在所有权保留中，买受人在没有支付全部价金的情况下，仍可以占有标的物并对其加以利用，以满足自己的生产、生活需要，因此所有权保留更有利于实现物尽其用。虽然所有人保留所有权，但其保留的所有权是一种抽象的所有权，并不能够对实际占有人对标的物的占有、使用、收益构成任何影响。正如王泽鉴教授所指出的：“保留所有权之主要功能，虽在于保障债权，但亦深具社会经济意义，盖出卖人之债权既获保障，可借分期付款方式大量出售货物，并可舍弃通常为保全价金而附加之各种苛严条款，其于增加生产，促进经济发展，改善民生，贡献甚巨。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，127~128页，北京，中国政法大学出版社，1998。）

第三，促进交易的功能。在社会生活中，买受人可能无法一时筹集所应支付的全部价款，如果因此使得交易无法进行，则并不利于促进交易顺畅进行。通过所有权保留制度，买受人可以不必一次付清价款就可以占有和利用标的物，而当买受人不支付价款或者不履行其他重要的义务时，出卖人可以通过行使取回权避免交易风险，以及其他可能因为失去所有权而导致其因债务不能履行而遭受的损害。因此，所有权保留制度具有促进交易的功能。

从今后的发展趋势来看，所有权保留的适用范围将不断扩大，但所有权保留也有其固有的缺陷：出卖人保留所有权并没有公示方法予以配合，其只是当事人双方之间的约定，很难为第三人所知晓。在实践中曾出现此种情形，即当事人之间订立了所有权保留的买卖合同以后，买受人在占有标的物之后又将标的物转卖给善意第三人，使得保留所有权的担保功能难以实现。正是因为这一原因，一些学者认为，所有权保留的担保功能也有其局限性。

三、所有权保留与相关概念的区别

（一）所有权保留与附条件买卖

附条件买卖，是指在买卖中附有一定的条件，在条件成就时，合同才成立或者生效。例如，当事人约定，只有买受人支付全部价款才能取得标的物所有权。正是在这个意义上，有学者认为，附条件买卖就是采用所有权保留的方式。（注：参见徐炳：《买卖法》，499页，北京，经济日报出版社，1991。）所有权保留与附条件买卖的共同点在于，当事人都在合同中约定一定的条件，以条件的是否成就作为合同实际生效或所有权是否移转的原因。例如，当事人双方在合同中约定，如果买受人领取工资后，就购买出卖人的财产，出卖人将所有权移转给买受人。因为这一原因，在德国学说和判例中，如果合同当事人约定，买主在所附条件成就时取得所有权，有时被称为“附条件合意（bedingte Einigung）”（注：Münchener Kommentar / Quack，§929，RdNr.30；Münchener Kommentar / H.P.Westmann，§455，Rd.Nr.12.）。《美国统一附条件买卖法》也规定，买卖标的物的所有权于买受人在清偿价款之全部或者一部，或履行约定之义务或特定时间发生时始移转于买受人，亦系附停止条件。（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，132页，北京，中国政法大学出版社，1998。）我国台湾地区“动产交易担保法”第26条规定：“附条件买卖者，谓买受人先占有动产之标的物，约定至交付一部或者全部价金，或完成特定条件时，始取得标的物所有权之交易。”从该规定来看，台湾地区“民法”上所谓的附条件买卖实际上包括了所有权保留。但在大陆《合同法》中，所有权保留是一种特殊的买卖形式，而附条件买卖属于附条件法律行为的范畴。

笔者认为，所有权保留与附条件买卖之间还是存在一定的区别，主要表现在：第一，在附条件买卖中，当事人通常可以约定一定的条件，以该条件的成就与否作为合同成立与否的决定因素。而在所有权保留中，买卖合同已经成立，当事人所约定的条件主要影响标的物所有权的移转，而不影响买卖合同的效力。第二，是否具有担保功能不同。在附条件买卖中，其所附条件并非以担保为目的。而所有权保留具有一定的担保功能。第三，适用范围不同。附条件买卖可以广泛适用于各种买卖，包括不动产买卖，不限于动产的买卖；而我国法上的所有权保留仅适用于动产买卖。

（二）所有权保留与融资租赁

融资租赁是指出租人根据承租人的要求和选择，出资购买承租人所选定的设备并出租给承租人使用，承租人分期交付租金，租期届满后，承租人根据融资租赁合同可以退回、续租或留购租赁设备的协议。所有权保留与融资租赁具有一定的相似性，在融资租赁中，出租人将租赁物交给承租人长期使用、收益，但出租人仍然保留所有权，而且此种所有权主要也发挥担保的功能。正是因为这一原因，许多学者认为，融资租赁也是一种所有权保留的形式。（注：参见［日］平野裕之：《联邦德国租赁交易法》，载［日］加藤一郎、椿寿夫：《租赁交易法讨论讲座》上，499页。转引自梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，199页，北京，中国政法大学出版社，1993。）笔者认为，融资租赁合同与所有权保留的买卖合同存在明显的区别，主要表现在：

第一，缔约目的不同。就所有权保留买卖合同而言，出卖人的合同目的是获取价金，而买受人的目的是取得标的物的所有权。而在融资租赁合同中，出租人的合同目的是获得约定的租金，其中也包含经营利润，承租人的合同目的是在租赁期间内取得对租赁物的使用和收益，在租期届满时，当事人也一般约定由承租人取得租赁物的所有权。（注：参见王轶编著：《租赁合同 融资租赁合同》，137页，北京，法律出版社，1999。）

第二，有无期待权不同。在所有权保留合同中，买受人只要按照合同约定支付了价款，就可以取得所有权，学理上普遍认可其享有期待权。买受人订立买卖合同的最终目的在于取得所有权，但在买受人支付全部价金之前，其享有期待权。而在融资租赁合同中，承租人订立合同的主要目的是在租赁期间内取得对租赁物的使用和收益，其最终是否可以取得租赁物的所有权，要看在租赁期间届满时与出租人达成的协议，因此在融资租赁关系存续期间，承租人并不享有期待权。（注：参见王轶：《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷，642页，北京，法律出版社，1996。）

第三，价金构成不同。在所有权保留合同中，买受人支付的价金是其取得标的物所有权的对价。而融资租赁合同中，承租人所支付的租金是由租赁物的价值、出租人的合理利润、税款、管理费等部分构成的（《合同法》第243条）。

第四，瑕疵担保义务不同。在所有权保留中，出卖人要承担瑕疵担保义务，如标的物存在瑕疵，出卖人仍然要承担违约责任，因为所有权保留买卖仍然属于买卖合同的一种类型，要适用法律关于买卖合同的一般规则。而在融资租赁合同中，因为出租人实际上是按照承租人的要求选择和购买标的物的，承租人要承受因瑕疵而带来的不利后果，出租人并不负有瑕疵担保责任（《合同法》第244条）。

四、所有权保留的设立

（一）所有权保留的设立应当采取一定的形式

所有权保留作为买卖合同中的特殊条款，是否需要采取某种特定的形式（如签订书面合同等），对此比较法上存在不要式主义和要式主义两种学说和立法例，具体来说：

1.不要式主义。此种观点认为，所有权保留只需要依照当事人的合意就能够产生法律效力，而无须其他的任何形式。尽管德国学者主张应采取登记主义，但德国法采取的是意思主义的立法例。（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，135页，北京，中国政法大学出版社，1998。）日本《分期付款买卖法》第7条规定，凡属该法规定的买卖类型，即使当事人未明确规定所有权保留约款，亦可推定所有权保留约款的存在，承认所有权保留约款的默示设定。由此可见，日本法采纳的也是不要式主义。

2.要式主义。要式主义又分为两种类型：一是书面形式。此种观点认为，保留所有权条款必须采用书面形式才能够产生效力。例如，在法国，所有权保留条款通常是商业合同中书面文件的一部分，只有当采用书面形式并且标的物已经交付时，这种条款才能够产生效力。（注：Law No.8598，25 janvier 195，Article 121，al.2，3.）在采取书面形式的国家，不仅要求当事人要以明示方式设定所有权保留约款，更强调其应具备书面形式。例如，《意大利民法典》第1524条规定：“保留所有权，仅在书面文件有明确的扣押前的日期时，才对买受人的债权人具有抗辩力。”我国台湾地区“动产担保交易法”第5条亦明确规定所有权保留以明示为必要。二是登记形式。此种模式认为除了当事人的合意以外，尚需践行一定的登记方式才发生效力。例如，根据《瑞士民法典》的规定，保留所有权的约定必须登记才发生效力。（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，135页，北京，中国政法大学出版社，1998。）再如，在奥地利，为了避免善意第三人遭受损害，出卖人通常会对保留所有权的条款进行登记，特别是在大型机器设备出卖中，出卖人会到有关的登记部门进行登记从而保障该种权利的实现。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.3.）经过登记的所有权保留，即使在买受人陷于破产的情形，出卖人也可以基于所有权而对该货物进行取回，除非买受人支付尚未支付的价金。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.4.）

从我国《合同法》第134条的文义来看，该条并没有就所有权保留的设定形式作出明确规定，但笔者认为，所有权保留应当采取一定的形式，尤其是应当采取书面形式，理由在于：第一，所有权保留的约定对当事人双方以及利害关系人的利益影响较大。对当事人而言，其涉及所有权是否移转和取得的问题。而对于缔约关系以外的第三人而言，也可能对其产生影响（注：参见郭明瑞、王轶：《合同法新论·分则》，53页，北京，中国政法大学出版社，1997。），尤其是在破产的情形下，标的物不属于买受人的破产财产，第三人无法由此获得债权的清偿。如果没有书面的形式，可能不利于保护交易相对人的合理信赖。第二，所有权保留买卖合同不同于一般的买卖合同，当事人之间的权利与义务具有较多的不确定性，如果不采用书面形式，当事人很容易就合同内容发生争议，通过书面形式有利于明确当事人的权利义务，这也可以在一定程度上防止欺诈或虚伪意思表示，预防纠纷的发生。（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，136页，北京，中国政法大学出版社，1998。）第三，所有权保留是交付移转所有权的例外情形，在此种交易中，标的物由买受人占有，而所有权则仍归属于出卖人，因此，应当通过书面形式明确所有权买卖合同的内容，以防止发生纠纷。

（二）所有权保留是否需要登记

所有权保留既涉及担保，又涉及标的物所有权的归属，对第三人的利益影响较大，因此，不少学者认为，应当采用一定的公示方法，使所有权保留的约定能够为第三人所知悉。笔者认为，一方面，所有权保留本身不是一种法定的担保形式，因此，不必严格按照法定担保物权的方式采取登记的公示方法。另一方面，动产物权的变动采交付原则，法律上没有建立相应的登记制度，如果要求所有权保留进行登记，也缺乏与之相配合的登记制度。

所有权保留一般只能在已经现实存在的物上设立，未来之物上不能设立所有权保留。例如，根据丹麦法律的规定，所有权保留条款需要在交付标的物之前存在并生效。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.12.）但也有学者认为，所有权保留可以在未来之物上设立。笔者认为，所有权保留只能在现实存在的物上设立，因为一方面，所有权保留的特殊功能就在于，其要实现物尽其用，使买受人取得所有权之前就可以占有、使用标的物。如果标的物是未来物，则无法实现这一功能。另一方面，实现所有权保留功能的前提之一，就是要交付标的物，而且所有权保留是交付移转标的物所有权规则的例外情形，需要现实交付标的物；而对未来之物而言，其无法现实地交付标的物，也就无法实现所有权保留的功能。

五、所有权保留的效力

（一）出卖人的主要权利

所有权保留买卖是特殊类型的买卖，因此，在所有权保留的情形，出卖人也享有一般买卖合同中出卖人所享有的权利，如请求买受人支付价款的权利。除此之外，出卖人还享有如下几种权利：

1.保留所有权。在物权法上，交付原则上导致动产所有权的移转，如果所述，所有权保留制度是交付移转动产所有权的例外情形。《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”依据这一规定，如果买受人一旦支付了全部价款或者履行其他义务的，该物的所有权就由出卖人转移至买受人，买受人的期待权由此转换为所有权。不过，在约定了所有权保留的情形下，出卖人虽然保留所有权，但其不能对该物进行任意处分，如在该物之上设定抵押等，否则将侵害买受人的期待权。

2.出卖人依法享有解除权。《合同法》总则中有关解除的规定（第69条、第93条、第94条）可以适用于所有权保留合同中，也就是说，如果买受人未能支付价款构成根本违约，则出卖人有权解除合同。同时，催告应当是解除合同的必要前置程序，因为所有权保留中买受人取得了期待权，为了维护此种期待，应当要求出卖人催告买受人。

3.依法享有取回权。所谓取回权，是指在买受人违约的情形，出卖人享有的取回标的物的权利。例如，某人与某4S店订立购买一辆汽车的合同，双方约定了所有权保留条款，但买受人取走汽车之后，一直不支付车款，则4S店有权取回该车。依据《买卖合同司法解释》第35条的规定，在所有权保留买卖中，标的物进行实际交付以后，标的物所有权移转于买受人之前，因买受人未按约定支付价款、未按约定完成特定条件、将标的物出卖或出质，或将标的物作出其他不当处分的，出卖人有权取回标的物。出卖人一旦行使取回权，便重新取得对该物的完整支配权，并自然有权将该物再次处分。（注：参见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，540页，北京，人民法院出版社，2012。）

取回权是所有权保留中一种特殊的权利，涉及多方面的问题：

（1）关于取回权的行使条件。取回权的行使必须要具备如下条件：第一，买受人未支付价款达到严重的程度。通常，买受人在何种情况下未支付价款可使出卖人享有取回权，应当由合同约定。如果合同没有约定，则应当达到何种程度，对此，比较法上规定不完全相同。瑞士法规定，只有在买受人连续拖欠两期付款，且欠款达到货款总额的1/10时，或是欠款达到货款总额1/4时，或者拖欠最后一期付款时，出卖人才有权行使取回权。并且出卖人在行使取回权之前要提前14天向买受人发出欠款通知。（注：参见瑞士《附条件买卖法Conditional Sale Act》第226条。）我国《合同法》第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”笔者认为，虽然这一规定是关于分期付款买卖的规定，但可以类推适用于所有权保留中出卖人取回权的行使。因而，如果买受人未支付到期价款的数额较少，出卖人不得行使取回权，只有在未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人才享有取回权。应当注意的是，依据《买卖合同司法解释》第36条的规定，如果买受人已支付的价款达到标的物总价款的75%以上时，出卖人不得行使取回权。第二，买受人在占有标的物期间擅自处分标的物。例如，将标的物转卖、出质等，此种情况已严重侵害出卖人的所有权，故出卖人有权行使取回权。出卖人行使取回权之前，应当通知买受人交付标的物。第三，标的物所有权未被第三人善意取得。依据《买卖合同司法解释》第36条的规定，如果第三人已经依据《物权法》的相关规定善意取得标的物所有权或者其他物权时，出卖人也不得行使取回权。除此之外，当事人也可以在合同中约定取回权的条件。例如，买受人没有妥善保管好标的物使标的物造成损害，可以成为当事人约定成立取回权的条件。如果买受人违反了约定的义务，出卖人也可以行使取回权。

（2）取回权的效力。出卖人一旦行使取回权，便重新取得对该物的完整支配权，并自然有权将该物再次处分。一般认为，出卖人行使取回权后，应当给予买受人一定的回赎期限，而不能立即处分该财产。在回赎期间内，应允许买受人履行价金支付义务，或者完成特定条件，则出卖人应当将标的物交还买受人。但如果买受人在约定或者指定的回赎期间内没有回赎标的物，则出卖人可以再次出卖标的物或者解除合同。（注：参见龙著华：《论所有权保留买卖制度中出卖人的取回权》，载《法商研究》，2000（4）。）

（3）取回权的丧失。因为买受人擅自转让标的物，使第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的，出卖人丧失取回权。但出卖人因丧失取回权，有权要求买受人支付价款或者赔偿损失。如果当事人对取回权的行使期限作出约定，出卖人超出此期限没有行使取回权，也丧失该权利。

（4）取回权的行使与合同解除。在所有权人取回的情况下，合同是否当然解除？一般认为，取回权仅仅针对买受人对标的物的占有而设，如合同中约定了取回权，则出卖人在符合约定条件时行使取回权，只是导致买受人占有的丧失，并不当然解除合同，买受人可以行使回赎权。笔者赞同此种看法。这就是说，出卖人行使了取回权，并不意味着就立即解除合同，否则将有违合同法鼓励交易的原则，而且不利于保护买受人的利益。

（5）出卖人行使取回权后，买受人亦可依据约定享有回赎权。这就是说，如果所有权保留合同中明确约定了回赎期间，在出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，有权主张回赎标的物。（注：参见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，556页，北京，人民法院出版社，2012。）例如，某设备制造公司在购买人没有按期支付价款时取回了设备。在双方约定的2个月的回赎期内，购买人筹集资金补交了货款，就可以回赎该设备。依据《买卖合同司法解释》第37条的规定，人民法院对此应当予以支持。在回赎期间内，买受人履行价金支付义务，或者完成特定条件，或者停止对标的物不当处分的，可以重新占有标的物。但如果买受人在约定或者指定的回赎期间内没有回赎标的物，出卖人可以再次出卖标的物或者解除合同。

（二）买受人的主要权利

在所有权保留中，买受人也享有一般买卖合同中买受人享有的各项权利，如请求出卖人移转标的物的占有等。除此之外，买受人还享有如下权利：

1.买受人享有对标的物占有、使用、收益的权利。

在保留所有权中，买受人享有对标的物占有、使用、收益的权利，但不能享有处分权，因此，买受人不能将动产擅自转让或设立担保。买受人是否对标的物享有所有权，对此学者有几种不同的解释：一是“部分所有权移转说”。此种学说认为，在设有所有权保留条款的买卖合同中，出卖人在将标的物交付给买受人的同时，随着买受人的价款的逐渐支付，货物所有权的一部分也随之移转于买受人，从而形成出卖人与买受人共有一物部分所有权的形态。在德国，判例认为买受人也享有一种“不完全所有权（Anwartschtsrecht/inchoate ownership）”，以保护其对获得标的物所有权的期待。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.39.）日本学者铃木禄弥提出“削梨”说，他认为在分期付款买卖的所有权保留过程中，对于标的物的归属关系处于浮动的状态，出卖人与买受人均不享有完整的所有权，也不是完全没有所有权。所有权就如同“削梨”一样，由出卖人一方逐渐转移到买受人一方。（注：参见申卫星：《期待权基本理论研究》，185页，北京，中国人民大学出版社，2006。）二是“占有、使用权移转说”。按照这种理论，在所有权保留买卖中，买受人享有占有使用权，而不享有所有权，只有在全部支付价金之后，所有权才发生移转。在部分支付价金的情况下，买受人也并不享有部分的所有权。按照德国的通说，就占有而言，买受人处于直接占有的地位，而出卖人处于间接占有的地位。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.39.）三是“所有权移转说”。该说认为，在设有所有权保留条款的买卖合同成立后，标的物所有权即属于买受人，出卖人所享有的只是担保权益。因为出卖人保留所有权的主要目的不在行使物的所有权，而在担保价金债权。所以，在功能上，出卖人的地位相当于有担保的债权人。（注：参见林咏荣：《动产担保交易法新诠》，17~18页，台北，三民书局，1990。）

笔者认为，既然是所有权保留，就不能认为所有权已经发生了移转。实际上，在价金完全支付之前，标的物所有权仍归属于出卖人。但是也不能认为，买受人仅仅享有占有和使用的权利，因为只要其支付了价金，就确定地取得所有权，出卖人也无法阻止其取得所有权。笔者赞同日本学者铃木禄弥提出的“削梨”说，理由主要在于：第一，所有权保留的设立目的就是要使买受人取得标的物的所有权。在此种买卖中，出卖人和买受人的交易目的就是要使买受人取得物的所有权，出卖人保留所有权只不过是为了担保其价金债权的实现而已。第二，买受人支付价金，可以逐渐地取得标的物的所有权。价金是买受人取得所有权的对价，在逐步支付价金的过程中，买受人可以逐步地从出卖人那里取得所有权。最终，通过全部支付价金，买受人可以取得对标的物的所有权。第三，买受人的期待权是对最终取得所有权的期待，享有所有权期待权的买受人，实际上只享有标的物的占有权、使用权和收益权，而不享有处分权，故不得出卖标的物。（注：参见来奇：《买卖合同》，85页，北京，中国民主法制出版社，2003。）如果认为买受人只是享有占有和使用的权利，则与期待权的内容也不相符合。所以，在所有权保留的情况下，买受人已经部分地享有了所有权，但并不享有完整的所有权。因此，买受人不能将动产擅自转让或设立担保。

在所有权保留的情况下，买受人进入破产程序以后，标的物是否可以作为破产财产？从比较法上来看，一般认为，由于标的物的所有权仍然属于出卖人，因而标的物不属于买受人的破产财产。在我国，法律对此虽然没有明确规定，但从破产法的一般原理出发，破产财产应当是买受人享有所有权的财产。当然，在法律上，当事人也可以通过特别约定，在进入破产程序后，买受人继续履行支付价款的义务，从而使得该标的物成为破产财产。另外，在买受人进入破产程序以后，如果管理人依照《企业破产法》决定继续履行合同、支付全部剩余价款的，则标的物仍应属于破产财产；如果管理人拒绝履行或者解除合同的，则出卖人有权取回标的物并可就因此遭受的损失申报破产债权。

2.买受人享有期待权

所谓期待权，是指权利人依据法律或合同的规定，依法对未来的某种权利享有一种期望或期待的利益。期待权的理论是由德国学者齐特尔曼（Zitelmann）于1898年在其出版的一本国际私法的著作中首先提出的，并为后世的德国学者所广泛认同。但何为期待权，学者的看法不完全一致。有观点认为，期待权为权利的胚胎；也有人认为，它是权利所投射的影子；还有人认为，期待权为发展中的权利和将来的权利。（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，186页，台北，三民书局，1975。）笔者认为，在所有权保留买卖中，买受人还没有完全取得对标的物的所有权，但是其对所有权的取得具有值得保护的期待利益，这种期待利益主要体现在买受人可以期待在价金完全支付之后完整地取得标的物的所有权；而且在价金完全支付前，买受人对所有权取得的期待利益较一般的债权也应当受到更大程度的保护，这也就是说，买受人对取得标的物所有权享有期待利益，法律应当保护买受人的此种期待利益。在全部价款支付之前，买受人虽无法取得标的物的完整所有权，但由于买卖合同已经成立并生效，出卖人也不得随意解除合同，否则将侵害买受人的期待权。

不过，买受人享有的期待权从性质上看仍然是一种债权而非物权。一方面，这种期待权存在的前提是合同本身的有效性。（注：See Iwan Davies ed.，Retention fo Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Publishing Company，1999.）只有在买卖合同有效的情况下，期待权才有可能发生效力，如果买卖合同被宣告无效或者被撤销，则买受人的期待权当然消灭。另一方面，在支付全部价金之前，买受人毕竟没有取得对标的物的完整所有权。此外，期待权本身不是一种物权，没有特定的公示方法，如果出卖人不是处分权人，买受人也不可能善意取得此种期待权。（注：在比较法上，有一种观点认为，期待权可以对抗各种侵害，甚至当出卖人并非处分权人的时候，买受人可以请求期待权的善意取得。BGHZ vol.10，pp.69，70.笔者认为，期待权不能产生善意取得的效力。）可见，期待权本身仅具有债的效力。

（三）所有权保留中的风险移转

一般认为，所有权保留中的风险移转适用交付原则，也就是说，一旦出卖人将标的物交付给买受人，标的物意外毁损灭失的风险应当由买受人承担。（注：See Iwan Davis ed.，Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe，Asgate Public Company，1999，p.38.）比较法上也大多承认此种规则，例如，《德国民法典》第446、447条、《意大利民法典》第1523条都对此作出了规定。我国现行法律对此虽然没有作出规定，但这一做法值得赞同。因为在所有权保留的情况下，虽然标的物的所有权没有移转，但是，毕竟标的物处于买受人的控制之下，出卖人已经失去了对标的物的控制，由买受人负担风险可以以较小的成本来避免标的物的毁损、灭失。另外，买受人可以占有、使用、收益标的物，由其负担风险，也符合权利义务对等的原则。