前言

人才流动是社会进步的重要表现，反映了市场经济的必然要求，为市场竞争注入了新鲜血液，促进人才资源优化配置，是市场健康发展的保证。然而，人才流动是一把双刃剑，大量侵犯商业秘密情形是其溢出的负面效应。商业秘密与雇员知识技能都存在或产生于雇佣关系存续期间，它们之间因出现交叉融合而产生冲突是不可避免的。

解决商业秘密与雇员知识技能冲突的关键是划清边界。然而，我国关于商业秘密与雇员知识技能之间的界限划分在立法上相对滞后，至今尚未确立划分标准，司法实务部门对商业秘密与雇员知识技能之间的边界划分也尚未形成统一的标准，这就对商业秘密与雇员知识技能冲突的解决提出了严峻挑战。本书主要对商业秘密与雇员知识技能之间的边界划分进行深入探讨，希望从立法和司法上对解决商业秘密与雇员知识技能的冲突问题有所裨益。论文主要采用案例分析法、法经济学方法和比较分析法等研究方法，按照“提出问题——分析原因——理论论证——实证分析——得出结论”的研究思路展开论证。

商业秘密与雇员知识技能之间的冲突主要有三个原因：（1）商业秘密的范围较宽，且边界较为模糊，许多无法通过专利保护的客体，可以成为商业秘密的保护对象；（2）商业秘密与雇员知识技能之间存在一定的交叉融合，都是“信息”的范畴，雇员知识技能和商业秘密都能以记忆的形式留存于雇员记忆里，这就造成它们的边界难以厘清；（3）新经济增长理论强调知识外溢和人力资本外部效应在经济发展中的作用，先进知识、技术和人力资本在各企业之间的流动变得更为频繁，这必然给企业商业秘密造成潜在的威胁，引起商业秘密与雇员知识技能之间发生冲突。

为了充分保障商业秘密权益和劳动权益，立法机关和司法机关必须运用利益平衡理论，对双方的权益进行权衡，作出合理的判断。商业秘密与雇员知识技能之间发生融合，不是在任何时候都能够完全厘清它们之间的边界，这就需要运用利益平衡理论来加以权衡，做出合理的选择，确保商业秘密权利人与雇员利益最大化。竞业禁止制度和不可避免披露规则都是利益平衡的重要手段，有必要从立法上对其加以规定，明确它们的适用条件，平衡雇佣双方的合法权益，为解决商业秘密与雇员知识技能之间的冲突提供理论依据。

在法律层面上，商业秘密与雇员知识技能之间界限划分大多是一些原则性规定，可操作性不强，且立法层次低、停留于部门规章、国家政策和司法政策层面，这对商业秘密与雇员知识技能冲突问题的解决无疑是不利的。我们有必要运用实证分析方法对域外国家司法实务中划分商业秘密与雇员知识技能的边界进行探讨。域外国家主要从涉密技术信息的性质、雇员知识技能水平和研发能力、对公共利益和雇员利益的影响、“合法掌握”的标准等因素来厘清技术秘密与雇员知识技能的界限，从研发经营秘密所耗费的精力、获知信息的途径和手段、采取合理保密措施情况和竞业禁止协议的约定等因素来区分经营秘密与雇员知识技能的界限。商业秘密与雇员知识技能的冲突直接涉及雇主、雇员、客户和社会等不同主体的利益诉求，划清商业秘密与雇员知识技能的界限，是一个寻求各方利益平衡的过程，既要考虑到雇主的商业秘密保护，又要考虑到雇员的自由流动和劳动权的保护，还要考虑到尊重客户的自由选择和社会公共利益。界定争议信息属性过程中，我们应当在利益平衡中综合考虑上述各种影响因素。

雇员记忆中秘密信息的属性认定，应当遵循以下规则：（1）是否存在刻意或者恶意记忆。离职雇员刻意或者恶意记忆雇主商业秘密的，应当认定为对雇主商业秘密的侵犯，商业秘密持有人对刻意或者恶意行为承担举证责任。（2）是否以有形载体呈现出秘密信息。以记忆留存且没有以有形载体呈现出来的秘密信息，雇员离职后使用不构成侵权，这种记忆属于一般的知识、经验和技能。（3）技术信息是否容易被离职雇员记住。对于那些很容易被离职雇员记住的技术信息，不宜认定为商业秘密，一般属于雇员知识技能的范畴。对于那些不易被离职雇员记住的技术信息，构成商业秘密的可能性较大，不宜盲目地将其归为雇员知识技能的范畴。（4）雇佣关系存续时间和工作性质成为认定记忆中的技术秘密是否构成商业秘密的重要因素。雇佣关系存续时间越长，从事特殊技术岗位的雇员所积累的知识、经验、技能就越丰富，雇员以记忆抗辩来主张记忆中的技术信息是自己的知识技能往往得到法院的认可。对于那些仅从事辅助性工作而接触到商业秘密，且没有实际工作经验、雇佣关系存续时间较短，雇主提供证据证明自己所拥有的技术信息属于商业秘密，雇员以记忆抗辩就很难得到法院的支持。

消极信息的属性认定，不能固守商业秘密构成要件进行机械地界定，应当视不同情况，分别作出认定。（1）被证实不能应用于实际生产的消极信息，一般不构成商业秘密。（2）能够从消极信息中直接得出持有人所想保密的积极信息，那么这些消极信息构成商业秘密，不宜认定为雇员知识技能的范畴。（3）在原雇主消极信息基础上进行的研发创造，创造出超越前人的技术成果，那么使用原雇主消极信息的不构成商业秘密侵权行为，离职雇员所研发的技术成果属于离职雇员个人所有。（4）对于离职雇员在原雇主消极信息基础上进行无实质性的修改或者改进，所生产出的产品与原雇主几乎无异，这就存在侵犯原雇主积极信息的嫌疑，此类消极信息一般构成商业秘密。

特殊行业的客户名单信息具有一定的特殊性，通常涉及客户、原单位和离职雇员三方主体，划分此类信息是商业秘密还是雇员知识技能也变得更为复杂。在认定此类特殊行业客户名单过程中，我们应当考虑到雇主的商业秘密权、雇员的劳动权、客户的自由选择权，在这三种权利中寻求一个平衡点。因此，认定特殊行业客户名单属性时，我们需要考虑两个因素，即是否形成个人信赖关系、是否存在引诱行为。

本书始终将商业秘密与雇员知识技能之间边界划分和冲突解决作为重中之重，并借鉴国外经典司法判例系统研究得出的有益经验，为我国司法实践中商业秘密与雇员知识技能冲突问题提供借鉴和参考。