- 侵权责任法（第二版）
- 杨立新
- 9838字
- 2021-03-30 01:36:30
第三章 侵权责任法保护民事利益范围的实务判断
《侵权责任法》第2条第2款规定了该法保护的范围，除了列举18种民事权利又加上“等”之外，还包括民事利益。对该法保护的民事利益的范围如何界定，没有明确规定，学者仁者见仁，智者见智。本章通过对“黄棣如诉广州市番禺区番泰商行等冒用商品条码侵害民事利益赔偿纠纷案”的分析，说明笔者的看法。
一、保护民事利益的典型案例
二、对《侵权责任法》保护的民事利益范围的基本理论分析
本案终审判决尽管不是适用《侵权责任法》作出的判决，但其适用法律的基本思路是符合《侵权责任法》第2条第2款规定精神的，因此，对于分析《侵权责任法》保护的民事利益范围具有借鉴意义。
对于《侵权责任法》第2条规定的民事利益保护范围，学者有不同理解。
有的学者认为，除了《侵权责任法》第2条第2款列举的民事权利之外，还有其他民事权益也属于《侵权责任法》的保护对象，比如死者名誉、胎儿人格利益。考虑到民事权益多种多样，立法中难以穷尽，而且随着社会、经济的发展，还会不断地有新的民事权益纳入《侵权责任法》的保护范围，因此，《侵权责任法》没有将所有的民事权益都明确列举，但不代表这些民事权益就不属于《侵权责任法》的保护范围。[53]这个解说比较含糊，也代表了立法者对这个问题的不明确态度。
有的学者认为，侵权法保护的利益应当是私法上的、具有绝对性的合法利益，其特点是，这种利益必须是私法上的利益，具有绝对性，具有合法性，具有侵权责任法上的可救济性。具体的范围是，一是一般人格利益，二是死者人格利益，三是财产利益，四是其他合法利益。[54]这种说法从两个方面对民事利益进行界定，说得比较明确，不过在解释《侵权责任法》保护的民事利益时，仍然使用“其他合法利益”这样的弹性表述，不够妥当。
有的学者认为，民事法益具有类似民事权利的某些属性，但又有不同于民事权利的特征，部分民事法益可能上升为民事权利，而另一部分则只能以受到法律保护的利益形态存在。死者的人身利益如姓名、肖像、名誉、隐私、遗体、遗骨等，属于受到保护的人身利益。债权在一定程度上也属于受到保护的财产利益，但侵权责任之构成往往以侵权人的故意为主观要件。[55]这种说法的表述不够准确，特别是将债权也归入民事法益的范围，有欠斟酌。
有的学者认为，民事利益是指虽然受到法律一定程度的保护但尚未成为一种民事权利的利益。依内容之不同，《侵权责任法》保护的民事利益可分为：人身利益与财产利益，如死者之名誉、隐私、肖像，具有人格象征意义的特定纪念物品上的人格利益，商业秘密，占有等。至于哪些利益属于民事利益，进而能够受到私法的保护，则应根据是否具备合法性、私人性及可救济性这三项特征。[56]这个主张对民事利益概念的界定比较可取，但对其外延的表述显然缺乏整理。
在上述分析中，有以下几点是共同的：第一，民事利益是尚未成为民事权利的私法上的利益；第二，民事利益范围相当宽泛，并非所有的民事利益都受《侵权责任法》的保护；第三，受到《侵权责任法》保护的民事利益应当具备一定的属性，例如合法性、绝对性、可救济性。这些意见，应当成为确定《侵权责任法》保护的民事利益范围的基础。
《侵权责任法》保护的民事权益范围，第2条第2款作了规定，即“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。这种写法的不足之处在于一是列举的民事权利不够，很多重要的权利没有写进来，例如身体权、人身自由权、信用权、债权、配偶权等；二是所列举的18种民事权利并非属于同一个逻辑层次上的权利，多数是具体权利，有的却是权利类型；三是已经写进来的权利有些较难得到侵权法的保护，例如继承权、股权等；最重要的是，对《侵权责任法》所保护的民事利益，只界定到人身、财产利益的程度，没有进一步明确界定，在司法实践中很难掌握。
民事利益是指民事主体享有、能够给自己带来一定便利、尚未被法律认可为民事权利的私法上的利益。对民事利益应当采用三分法，即：（1）被民事权利保护的民事利益，成为民事权利客体；（2）法律规定应当予以保护的民事利益，就是法益，即法律虽然保护，但并非设置权利保护，而仅作为法益予以保护；（3）不受法律保护的民事利益。法益就是《侵权责任法》所保护的利益。法益的确定方法是：首先，凡是法律已经明文规定应当保护的合法利益，是《侵权责任法》保护的范围，例如死者的人格利益；其次，故意违反善良风俗致人利益损害的行为，是《侵权责任法》调整的范围；再次，利益应当达到重大程度，轻微的民事利益不应当作为《侵权责任法》保护的范围，以更好地保障民事主体的行为自由。
《侵权责任法》应当保护的民事利益（即法益）范围是以下五种：
1.其他人格利益
其他人格利益，在学说上叫作一般人格利益，即具体人格权不能涵盖但应当依法予以保护的人格利益。任何人格利益，凡是没有明文规定，但确需依法进行保护的，都可以概括进这个概念里，作为《侵权责任法》保护的范围。对此，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定为“其他人格利益”。应当按照司法解释的规定确定这个概念。
《侵权责任法》保护的其他人格利益具体分为：第一，有一些在立法上没有规定，但是在理论上认为已经具有具体人格权性质的人格权，可以概括在其他人格利益中。例如，性自主权在其他法律中已经规定为人格权并加以刑法和行政法的保护，《侵权责任法》保护性自主权，可以引用其他人格利益予以保护。第二，对于有可能成为新的具体人格权的人格利益，例如形象权、声音权等，应当概括在其他人格利益中予以保护。第三，对于具体人格权和上述人格利益无法包括的人格利益，概括在其他人格利益之中依法予以司法保护，例如浴池允许人狗同浴，侵害的就是受害人的其他人格利益。
2.死者人格利益
《民法通则》没有规定保护死者人格利益，而死者的某些人格利益确有保护必要。《民法通则》在实施中遇到了这个问题。在“荷花女”案件的审理中，最高人民法院作出司法解释，规定对死者的名誉应当进行法律保护。这种做法取得了很好的效果，发挥了重要作用，受到各界欢迎，在国外也有很好的影响。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》将死者名誉利益保护的经验予以扩展，对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体遗骨等人格利益均予以保护，填补了立法缺陷，对于维护死者的人格利益，维护正常的人际关系和市民社会和谐稳定，都有重要意义。
借鉴我国司法实践二十多年来积累的审判经验，《侵权责任法》保护的民事利益应当包括死者人格利益。《侵权责任法》保护的死者人格利益范围，包括死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体遗骨。对于凡是侵害上述死者人格利益造成损害的，都应当认定为侵权行为，对死者的近亲属承担损害赔偿责任。
3.胎儿人格利益
关于胎儿人格利益的法律保护，现有的法律和司法解释均无明确规定。在实践中已经出现过这样的案例。成都市贾某怀有四个多月身孕，在乘坐出租汽车时发生交通事故，被撞伤，致右额粉碎性凹陷骨折及颅内血肿。贾某起诉认为，自己为治愈伤害而服药，会对胎儿健康发生影响，要求对胎儿人格利益的损失予以赔偿。法院组织数次鉴定，均无法确定现在即存在损害。法院判决认为胎儿伤害尚不能确定，无法予以支持，待其出生并确定伤害后可以起诉。本案尽管没有形成确定保护胎儿人格利益的判决，但体现了保护胎儿人格利益的思想。
胎儿人格利益应当确定为《侵权责任法》保护的范围。罗马法认为，胎儿从实际的角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护其自出生之时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，其权利能力自受孕之时起产生，而不是从其出生之时起计算。近现代的民事立法规定胎儿在其母体中受到侵权行为的侵害，自其出生时始，享有损害赔偿请求权。
《侵权责任法》保护胎儿人格利益的基本规则是：第一，胎儿在母体中受到身体损害或者健康损害，法律确认其产生损害赔偿请求权。第二，胎儿的损害赔偿请求权，在胎儿出生之前是一种潜在的权利，应待其出生后依法行使。第三，由于初生儿具有民事权利能力而不具备民事行为能力，因而行使侵权责任请求权应由其亲权人作为法定代理人代为行使，而不是由母亲行使。第四，如果胎儿出生时为死体，胎儿不能产生损害赔偿请求权，而由受害人即怀孕的母亲享有损害赔偿请求权。
4.其他身份利益
其他身份利益，是亲属之间基于特定的亲属关系产生的，不能为身份权所概括的利益，属于人身利益的范畴。在实践中，将亲属之间的利益确定为身份利益，并且予以《侵权责任法》的保护，并非没有争议，也较少有人提出。但在事实上，除了配偶权、亲权和亲属权所保护的身份利益之外，其他身份利益大量存在，且经常受到侵权行为的侵害，《侵权责任法》应当提供保护。例如关于亲属祭奠权的争议，实际上就是亲属身份利益的争议，《侵权责任法》应当予以保护。将这些利益损害界定为身份利益损害，是符合《侵权责任法》第2条和第6条第1款过错责任原则的规定的，根据这样的经验，《侵权责任法》所保护的民事利益应当包括身份利益。
5.其他财产利益
其他财产利益，是物权、债权、知识产权等财产权所保护的财产利益之外的其他财产利益。在社会生活中，很多财产方面的利益是不能概括在上述财产权利当中的，而仅仅是财产利益。例如《国家赔偿法》第36条规定的侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，错误查封、扣押、冻结财产，在解除对财产的查封、扣押、冻结所造成的财产损坏或者灭失，侵害的是权利人的物权；但在错误吊销许可证和执照、责令停产停业的，该行为造成停产、停业期间必要的经常性费用开支，侵害的就是财产利益，而不是物权，也不是债权或者知识产权。占有不是物权，是作为民事利益进行保护的。同样，纯粹经济损失这种新型侵权行为类型所侵害的就是财产利益，而不是财产权利。
上述财产利益尽管不是财产权利，但都应当得到《侵权责任法》的保护，应当概括在《侵权责任法》第2条第2款规定的其他人身、财产权益中，作为《侵权责任法》保护的民事利益。
前述五种民事利益都受《侵权责任法》的保护。但并不是上述所有的五种民事利益都应当予以保护，需要损害达到一定程度才能够予以保护。笔者的意见是：
1.民事利益具有必要的属性
《侵权责任法》保护的民事利益须具备必要的属性。以下是《侵权责任法》保护的民事利益必须具备的三个属性：（1）合法性。只有合法的民事利益才能受到法律的保护，在其受到损害时获得救济。违法获得的民事利益虽然也是民事利益，但《侵权责任法》在其受到损害时并不予以保护。例如，不能认为赌资不是民事利益，但在我国大陆地区其不具有合法性，而不予保护。而在澳门地区，有些赌资是合法的权利，例如政府准许进行的赌博活动形成的赌资；有些赌资是自然债务，诸如个人之间赌博所欠赌资；有些赌资则是非法利益，例如非法设置的赌场所欠赌资。（2）绝对性。《侵权责任法》保护的民事利益，任何第三人都必须予以尊重，负有不可侵犯义务，即具有绝对性。正如《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”绝对性的表现，一是民事利益具有公开性，不限于特定当事人之间，能够为第三人所知道和了解；二是这种民事利益能够对抗第三人，在受到侵害时，民事利益享有人能够对实施侵害行为的第三人提出主张或提起诉讼。（3）可救济性。《侵权责任法》保护的民事利益在受到侵害时，能够通过侵权责任方式的适用而对受害人予以救济，如果《侵权责任法》对某种民事利益的损害无法予以救济，就不具有可救济性，当然也就不是《侵权责任法》所保护的民事利益。
2.民事利益须达到重大程度
《侵权责任法》保护的民事利益应当达到重大程度，较为轻微的民事利益不能作为《侵权责任法》保护的客体，因此，违反保护他人的法律，或者故意违背善良风俗，造成前述五种民事利益受到损害的，构成侵权行为，行为人应当承担侵权责任。具体方法是：
第一，《侵权责任法》保护的民事利益必须是前述五种民事利益中的一种。超出这五种民事利益之外的，不属于民事利益，不受《侵权责任法》的保护。
第二，民事利益受到损害，行为人的行为须具备违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗的违法性。按照王泽鉴教授的解释，仿照《德国民法典》第823条和第826条规定制定的我国台湾地区现行“民法”第184条规定，继受德国法上传统不法性的理论，构建侵权行为体系，第184条第1项前段的不法侵害，受保护的权益是权利；第184条第1项后段的故意背于善良风俗，受到保护的权益既包括权利也包括利益；第184条第2项规定的违反保护他人的法律，保护的权益既包括权利也包括利益。[57]将违法性和保护范围结合起来，《侵权责任法》保护的民事利益，须具备违反保护他人的法律或故意违背善良风俗的违法性要件，即可做到比较准确地界定侵权法保护的民事利益范围，发挥《侵权责任法》的法律调整作用。
第三，民事利益受到损害应当达到较严重后果，而非轻微损害。例如，某人乘坐出租车发生交通事故，造成了嘴唇撕裂的后果，医院缝合，但出院后回家跟自己的丈夫接吻时没有感觉了，亲吻自己的孩子也没有感觉了，就向法院起诉，除了要肇事一方承担人身损害赔偿责任之外，还起诉了亲吻权受到侵害的损害赔偿。亲吻以及亲吻所带来的愉悦也是一种人格利益，但这种利益并不是民法所保护的利益，因为嘴唇损伤就是侵害了健康权，人身损害赔偿已经起到救济这种损害的作用了，不可能对亲吻受到的损害再进行赔偿。《侵权责任法》无法保护这样的利益。如果亲吻这种利益也受到侵权法保护，那么，侵权行为造成受害人手的损伤，不能挠痒痒了，难道说还有个挠痒痒权应当进行保护吗？挠痒痒的利益是通过健康权保护的，不能直接受到《侵权责任法》的保护。
三、本案争议的商品条码属于《侵权责任法》保护的民事利益范围
本案争议的焦点问题是：冒用商品条码的性质及其法律责任。在司法实践中，注意区分以下易混淆的问题，有助于准确把握冒用商品条码的民事责任：一是商品条码的性质及法律特征；二是冒用商品条码行为与侵犯商标使用权的关系；三是冒用商品条码与不正当竞争行为的关系；四是商品条码的法律保护问题。
商品条码是由一组按一定规则排列的条、空及对应字符（阿拉伯数字）所组成的，用于表示商店自动销售管理系统的信息标记或者对商品进行分类编码的标记。商品条码就是商品“身份证”的统一编号。商品条码虽然包含有企业名称等信息，但必须用仪器扫描才能获取，一般公众不可能知晓其中包含的信息，具有一定的隐蔽性和不易获取性，与企业名称的意义和作用并非一致，故商品条码不属于企业名称权的范围。但是，商品条码属于民事主体的民事利益，系统成员对其注册厂商识别代码和相应商品条码享有专用权，经注册取得的商品条码是合法的民事利益，应受法律保护。未经允许擅自使用其商品条码，应承担相应的民事责任。本案的终审判决正确认识到了商品条码属于民事利益范畴，对于研究《侵权责任法》保护的民事利益范围具有借鉴意义。
不过，有一个问题需要研究，这就是既然商品条码属于民事利益中的财产利益，为什么仅仅判决对商品条码被侵权的调查、制止侵害行为和诉讼所支出的费用属于损失进行赔偿，而对商品条码被侵害的本身损失未进行赔偿呢？笔者认为，这种判决值得斟酌，原因在于，既然商品条码是一种财产利益，受到侵害必然造成利益所有人的财产利益损失。当然，调查、制止侵权行为和为诉讼所支出的费用属于损失，但商品条码被侵害的本身，也必定存在财产的损失，只不过这个损失与其他财产利益相比，具有更大的隐蔽性而已。对此，也应当进行估算，确定实际损失，并且予以赔偿。
虽然商品条码在现代商品销售自动化管理上应用十分广泛，而且还常常与商标同时出现在商品的包装或附着物上，与商标有紧密联系，很容易与商标相混淆，但两者之间的功能作用不同，不仅表现形式和标记的内容不同，而且使用的目的不同，法律特性不同。由于法律没有规定商品条码为何种权利，商品条码虽然包含有企业名称、商标等信息，但必须是商品的管理者使用专用仪器进行扫描才能获取，该企业名称和商标具有一定隐蔽性和不易获取性。为此，一般公众或消费者不可能知晓其中包含的信息。当商品条码被人冒用时，相对于公众和消费者而言，冒用者并未直接使用企业名称与商标，故冒用商品条码不构成侵犯企业名称权、商标权。对商品条码不能适用商标权和名称权的保护方法进行保护，更不能直接认定商品条码就是商标权和名称权的内容，以商标权或者名称权受到侵害为由来确定侵权责任。
判决认为，冒用商品条码和不正当竞争行为中所涉及的企业名称有质的区别。商品条码虽然包含有企业名称等信息，但与一般意义的企业名称存在差异，不属于企业名称权的范围，冒用他人商品条码不会导致他人产品销量减少，也不会增加冒用产品的销量。所以，冒用商品条码的行为不符合《反不正当竞争法》有关“擅自使用企业名称”侵权责任的构成要件，不构成不正当竞争行为。
商品条码是合法的、受法律保护的民事利益。商品条码经登记后使用，有利于商品管理和流通，能够给使用人带来一定的便利，因此，商品条码是民事利益而不是权利。商品条码专用权并非法定权利，而具财产利益属性，《侵权责任法》应当予以保护。本案终审判决认为，番泰商行未经黄棣如允许，擅自使用其商品条码，其主观上具有故意，行为具有违法性。因冒用商品条码造成商场、超市企业对原告商品的识别困难或因冒用商品条码造成原告商品和企业信用降低而产生的财产损失，均可认定为侵害利益造成损失。黄棣如因调查、制止侵害行为和为诉讼所支出的费用与侵害行为具有因果关系，属于损失。因此，黄棣如的请求符合利益损害赔偿责任的构成要件，终审法院酌定侵害人赔偿利益所有人调查、制止侵害行为和诉讼所支出的费用损失是正确的。笔者的评论是：第一，判决确定对调查、制止侵权行为和诉讼所支出的费用为侵权行为造成的损失，予以赔偿，是值得称道的。对于这种赔偿，很多法院不支持受害人的赔偿请求，是不对的。对此，予以特别肯定。第二，既然判决确认“因冒用商品条码造成商场、超市企业对原告商品的识别困难或因冒用商品条码造成原告商品和企业信用降低而产生的财产损失，均可认定为侵害利益造成损失”，为什么对这样的损失不予赔偿呢？这种做法反映了法院审判侵权案件中的一个偏见，即对受害人也就是民事权利人关于赔偿范围的确定，总是格外谨慎，甚至过于谨慎。这种做法对侵权人有利而对受害人不利，难以实现《侵权责任法》矫正正义功能。对此，建议民事法官对此有所警觉，以便更好地保护民事权利人的权利和利益，救济受害人受到的损害。
【案例讨论】
案情：
讨论问题：
1.本案被告隐瞒与他人生育子女的行为，是否构成侵权行为？
2.该种侵权行为侵害的客体是什么？认定是侵害身份利益的理由是否准确？
3.应当如何判断《侵权责任法》第2条第2款规定的民事利益范围？你赞同本书的上述观点吗？理由是什么？
【参考文献】
王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版。
王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版。
张新宝：《侵权责任法》（第2版），中国人民大学出版社2010年版。
杨立新：《侵权责任法》（第2版），法律出版社2012年版。
程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版。
周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版。