第三章　独立辩护人理论

一、独立辩护人理论的提出

如何处理辩护律师与委托人的关系，属于建构律师职业伦理规范的一项重要课题，也是律师在辩护活动中不得不面对的现实问题。在这一问题上，我国法学界和律师界一直奉行一种“独立辩护人”的理论。这一理论不仅对相关领域的立法产生了重大影响，而且在很大程度上左右着律师的辩护工作。根据这一理论，律师应当独立自主地从事辩护活动，不受委托人意志的左右。具体而言，律师从事辩护活动尽管主要基于嫌疑人、被告人的委托和授权，但这种委托代理关系一旦成立，律师就不再受到委托人意志的约束，而应当根据自己对案件事实和法律适用问题的理解，独立地形成专业性的辩护意见。律师的辩护思路即便与委托人的意思表示发生分歧，甚至出现直接的对立和冲突，律师也应坚持自己的辩护思路，为委托人从事独立的辩护。

律师在刑事诉讼中提出独立的辩护意见，这在一定程度上是可以成立的。无论是嫌疑人还是被告人，都是与案件有着直接利害关系的人，一般都会将某种“胜诉目标”作为自己追求的结果。而律师作为辩护人，则与案件没有利害关系，既不是当事人，也不是当事人的近亲属，而是基于委托代理关系的存在，临时性地为委托人提供法律帮助。最多，律师通过这种法律服务获得适当的报酬。可以说，这种利益关系的格局决定了律师不可能对嫌疑人、被告人的意见言听计从，而当然有自己的独立的专业判断。这一点是不言而喻的。

不仅如此，我国律师法要求律师在执业过程中负有维护司法正义的使命，禁止其采取诸如贿赂司法人员、与法官单方面接触等不正当的操作方法。我国刑事诉讼法要求律师不得毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人作伪证，也不得向法庭提供明知是虚假的证据和陈述。有些法律甚至要求律师不得帮助嫌疑人、被告人串供，或者帮助其转移赃款赃物。即便委托人提出了明确的要求和建议，甚至施加了一定的压力，律师也要坚守基本的法律底线，不得对委托人唯命是从。对于这一点，律师界同样是没有争议的。

但是，在法庭审判中，辩护律师与委托人在辩护观点上发生分歧和冲突时，究竟应当如何处理呢？在我国律师辩护实践中，被告人当庭作出有罪供述时，辩护律师以“独立辩护”为名，继续做无罪辩护。这种情况经常发生，并被很多律师视为理所当然的事情。而在被告人当庭作出无罪辩解或者当庭翻供时，一些律师则仍然以“独立辩护人”自居，发表罪轻辩护意见。甚至有个别律师在拒绝做无罪辩护的同时，还建议法院对被告人适用更重的罪名。这种律师当庭“倒戈”的情况，受到社会各界的普遍批评，也受到律师界的一致否定。28不仅如此，两名律师同时接受同一被告人的委托担任辩护人的，有时也会发生辩护观点的分歧和冲突。在有些庭审中，律师们互不相让，坚持发表各自的“独立辩护意见”。

辩护律师与被告人当庭发生辩护观点的分歧，以及两名辩护律师相互间产生辩护思路的矛盾，这程度不同地造成“辩护方”内部“同室操戈”，难以形成协调一致的辩护意见。这些在“独立辩护人理论”指引下所出现的问题，不仅会引发被告人及其近亲属的不满，也会造成辩护方辩护观点的相互抵消，对最终的辩护效果造成了消极影响。这在法学界和律师界也引发了一定的争议。29

对于这种影响颇大的“独立辩护人”理论，法学界长期以来一直没有进行过学术上的讨论，也很少有人对此作出过系统的清理和反思。近年来，面对“独立辩护人”理论在刑事诉讼中所带来的诸多问题，一些青年学者展开了一些新的研究，提出了一些值得注意的新观点。例如，有学者认为，在被告人利益的保护方式、各种利益的价值排序发生重大变化的今天，有必要从原来的“独立辩护观”转变为“最低限度的被告中心主义辩护观”。30也有学者在坚持律师独立辩护观点的同时，也倡导从“绝对独立”向“相对独立”的转型，并建议通过“辩护协商”的工作机制来预防和化解辩护冲突。31

近年来的刑事诉讼制度改革也使这种“独立辩护人”理论开始受到质疑和挑战。2012年通过的《刑事诉讼法》首次允许律师自审查起诉之日起，在会见在押嫌疑人、被告人时向其“核实有关证据”。根据这一规则，律师在会见嫌疑人、被告人时不仅可以向其出示相关证据材料，还可以向其核实有关证据的真实性和合法性。这意味着辩护律师在形成辩护思路之前要与委托人进行沟通、协商，并听取后者的意见。32据此，律师在形成辩护思路方面就不可能完全独立于委托人，而不得不更多地听取委托人的意见。这显然对律师的“独立辩护”施加了一些限制。

不仅如此，一些地方的律师协会相继通过了旨在规范律师办理死刑案件的指导规范。其中，在处理律师与委托人辩护观点问题上，这些规范也确立了一些新的规则。例如，山东省律师协会2010年发布的《死刑案件辩护指导意见（试行）》规定，开庭前律师与被告人达成无罪辩护意见，开庭后被告人认罪的，辩护律师应当申请法庭休庭，并在休庭后与被告人进行协商，以达成一致辩护意见；无法达成一致意见的，律师可以与被告人解除委托关系。33又如，根据河南省律师协会2011年通过的《死刑案件辩护指引（试行）》，在法庭审理中，同一被告人的两名辩护律师的辩护意见存在重大分歧且无法协商一致的，辩护律师应当申请法庭休庭；休庭后，辩护律师应与被告人协商，由被告人选择辩护意见；对于被告人选择的辩护意见，辩护律师都应服从。34再如，根据贵州省律师协会2011年通过的《关于死刑案件辩护规范指导意见》，辩护律师在开庭前会见被告人时，应向其告知最终辩护思路，并听取被告人的意见。35

这些地方律师协会通过的律师辩护规范，尽管属于行业内部的指导性规范文件，并不具有法律效力，但它们却透露出一个值得注意的信息：律师在处理与委托人辩护观点分歧时，不应仅仅强调所谓的“独立辩护”，而应注重与委托人的沟通、协商，并在辩护思路发生冲突时听取委托人的意见；而在辩护思路难以达成一致时，辩护律师可以考虑解除与被告人的委托关系，退出有关案件的辩护活动。很显然，这是一种与“独立辩护”迥然有别的新思路，意味着律师辩护从单纯地注重“独立自主”开始走向尊重“被告人的自由选择”。于是，一种建立在委托代理关系基础上的新型辩护观念，开始为律师界所接受。

本章拟对“独立辩护人”理论进行系统的清理和反思。笔者将在对德国的“独立司法机关”理论作出评介的前提下，分析中国独立辩护人理论的基本内容，对这一理论的利弊得失作出反思性检讨。在此基础上，笔者将结合近年来理论的发展和刑事诉讼制度的改革情况，提出一种有限度的“独立辩护人理论”。本章所提出并论证的理论命题是：一般情况下，律师在从事辩护活动时应当独立于委托人；但在律师与委托人发生观点分歧和对立的情况下，忠诚于委托人的利益和尊重委托人的自由选择，应当成为更为优先的价值选择。