五、辩护形态分类理论的完善
五形态分类法的出现，显示出刑事辩护具有了越来越多元化的形态，也意味着律师在刑事辩护实践中具有更多的选择空间。为克服这种分类方法的局限性，我们有必要对这种分类方法作出适当的完善。原则上，任何分类理论都是根据不同的分类标准而提出的。五形态分类法的根本缺陷在于分类标准在辩护目标和辩护手段之间左右摇摆，以至于造成了一些逻辑上的问题。例如，无罪辩护、量刑辩护、罪轻辩护更多地着眼于辩护的目标这一标准，程序性辩护既有其独立的辩护目标，也有其独特的辩护方法，而证据辩护则在辩护目标和方法上既具有独立性，又与辩护形态存在着重合和交叉。有鉴于此，我们有必要确立新的分类标准，来对辩护形态分类进行理论上的完善。与此同时，我们还可以根据律师辩护的经验，提出一些新的辩护形态分类理论。
在刑事诉讼中，律师要提出有利于委托人的辩护意见，就需要对各种不利于被告人的事实认定或法律适用问题进行挑战，并说服裁判者接受本方的诉讼主张。但无论如何辩护，律师都要依据法律形成辩护思路并展开辩护活动。大体说来，律师所依据的法律无非有刑事实体法和刑事诉讼法。根据律师辩护所依据的法律渊源的不同，刑事辩护就可以分为两大类型：一是实体性辩护，二是程序性辩护。
实体性辩护是指律师依据刑事实体法提出并论证无罪、罪轻或者减轻、免除刑罚的辩护活动。这是我国最早出现的一种刑事辩护形态，也是我国刑事诉讼法对律师辩护所提出的基本要求。根据律师辩护所追求的诉讼目标的不同，实体性辩护可以分为三个类型：一是实体上的无罪辩护；二是量刑辩护；三是罪轻辩护。其中，“实体上的无罪辩护”是指律师根据刑法以推翻公诉方指控罪名为目的的辩护活动。无论是根据特定犯罪构成要件所做的无罪辩护，还是根据法定无罪抗辩事由所做的无罪辩护，都属于这一类型的实体性辩护的范畴。所谓“量刑辩护”，是律师在不挑战指控罪名的前提下，说服法院对被告人作出从轻、减轻或者免除刑罚之判决的辩护活动。而所谓“罪轻辩护”，则是律师在论证公诉方指控的事实或罪名不成立的基础上，说服法院对被告人适用较轻罪名或认定较少犯罪事实的辩护活动。
与实体性辩护不同，程序性辩护是一种与实体法的适用没有关系的辩护形态。律师只要根据刑事程序法协助被告人行使一项诉讼权利，或者提出有利于被告人的程序性主张的辩护活动，就都属于程序性辩护的范畴。大体上，程序性辩护可以分为三个类型：一是主张诉讼权利的程序性辩护；二是申请宣告无效的程序性辩护；三是否定公诉方指控事实的程序性辩护。
所谓“主张诉讼权利的程序性辩护”，是指律师为有效行使辩护权而实现诉讼权利的活动，如申请回避、申请变更管辖、申请召开庭前会议、申请证人出庭作证、申请延期审理、申请二审法院开庭审理、申请重新鉴定等，这些辩护活动都属于此一类型。
所谓“申请宣告无效的程序性辩护”，也就是通常所说的“对抗性辩护”，也就是律师为申请法院实施程序性制裁而挑战侦查程序或审判程序合法性的辩护活动。在我国，这类程序性辩护主要有两种：一是申请排除非法证据的程序性辩护；二是申请二审法院撤销原判、发回重审的程序性辩护。
至于“否定公诉方指控事实的程序性辩护”，也就是通常所说的“证据上的无罪辩护”，是指律师论证公诉方对指控事实的证明无法达到法定证明标准的程序性辩护。换言之，律师只要证明公诉方没有证据支持其指控事实，或者现有证据无法达到事实清楚、证据充分或无法排除合理怀疑的，就都可以归入此类程序性辩护的范畴。
当然，几乎所有辩护活动都离不开对证据的审查、判断和运用。对于律师通过提出证据证明本方诉讼主张的活动，或者通过当庭质证来论证公诉方诉讼观点不成立的活动，我们只是将其视为实现其他辩护形态的保障，而不将其视为一种独立的“证据性辩护”。例如，律师提出证据证明被告人不具有直接故意，或者不具有刑事责任能力；律师提出证据证明被告人具有认罪悔罪、积极退赔、自首、立功等量刑情节；律师提出证据证明侦查人员存在非法取证行为……这些辩护活动尽管包含着证据的运用问题，却分别属于为实现实体性辩护、程序性辩护而进行的诉讼保障活动。
随着刑事司法改革的深入推进，我国刑事审判初步形成了定罪裁判、量刑裁判和程序性裁判并存的制度格局。这三种司法裁判具有相对独立的诉讼标的和启动方式，也具有各不相同的诉讼构造模式。27根据律师在这三种裁判程序中所从事的辩护活动，我们可以将刑事辩护分为无罪辩护、量刑辩护和程序性辩护这三个类型。
在定罪与量刑相对分离的审判程序中，起诉书记载了检察机关的指控事实和指控罪名，是启动法院定罪审理程序的诉讼文书。律师假如提出了无罪辩护意见，就要推翻起诉书指控的事实或者罪名，说服法院作出指控罪名不能成立的无罪判决。可以说，在定罪审理程序中，律师主要是从事实认定或法律适用的角度提出被告人不构成犯罪的辩护意见，无罪辩护在这一程序中具有独立的制度空间。
在相对独立的量刑程序中，律师提出无罪辩护意见的，很难再有量刑辩护的独立空间。但是，在被告人自愿认罪、律师放弃无罪辩护的案件中，法庭审判就变成一种较为单纯的量刑审理程序，量刑辩护就具有了较大的制度空间。在这一程序中，律师就可以围绕着量刑情节来提出对被告人从轻、减轻或者免除刑罚的辩护意见。
而在刑事审判程序中，对于被告方排除非法证据的申请，法院一旦启动了正式调查程序的，即要对侦查程序的合法性进行司法审查。在这种程序性裁判活动中，律师一方面要论证侦查人员存在非法取证行为，要求法院作出侦查程序违法之宣告；另一方面也要说服法院将有关非法证据予以排除，否定其证据能力。当然，律师的程序性辩护活动并不限于申请排除非法证据，还包括申请二审法院撤销原判、申请法院召开庭前会议，等等。但无论如何，只要法院针对某一程序性争议启动了程序性裁判程序，律师所做的辩护活动就带有程序性辩护的性质。
在刑事辩护实践中，律师经常在“破”和“立”之间进行选择。所谓“破”，是指律师论证公诉方的某一指控事实或诉讼主张不成立；而所谓“立”，则是律师提出一种新的事实或新的诉讼主张，并论证该事实或主张成立的辩护活动。这样，根据律师是否提出积极的案件事实或诉讼主张，可以将辩护分为消极辩护与积极辩护两大类。
所谓“消极辩护”，其实是一种“以子之矛攻子之盾”的辩护，也就是简单地论证公诉方指控的事实或主张不成立的辩护形态。例如，辩护方论证某一控方证据不具有证明力或者不具有证据能力，从而建议法院将其排除于定案根据之外；辩护方论证公诉方指控的“犯罪事实”没有充分的证据加以证明，无法排除合理的怀疑，因而建议法院裁判该事实不能成立；辩护方认为公诉方所指控的罪名在刑法上不成立，或者所提出的量刑建议不符合刑法的规定，因而建议法院不予接受，等等。这都是消极辩护的典型例子。
而所谓“积极辩护”，则是指辩护方通过提出一种新的案件事实或者论证一种新的诉讼主张来达到推翻或削弱公诉方指控的效果。形象地说，积极辩护是一种“以己之矛攻子之盾”的辩护形态。程序性辩护和罪轻辩护都是典型的积极辩护，前者是辩护方通过论证侦查行为或审判行为存在“违反法律程序”的情形，来说服法院作出宣告无效之裁决的辩护活动，后者则是辩护方在推翻公诉方指控罪名之后，又提出被告人构成另一新的较轻罪名的辩护方式。除此以外，辩护方提出了包括正当防卫、紧急避险、法定的但书或豁免等无罪抗辩事由，并借此论证被告人不构成犯罪的；辩护方提出了一些新的量刑情节，以证明应当对被告人从轻、减轻或者免除刑罚的，等等，也都具有积极辩护的基本特征。
在通常的刑事诉讼下，控辩双方处于利益对立和立场对抗的状态之中。例如，被告人不认罪，律师进行无罪辩护，就都使双方围绕着被告人是否构成犯罪的问题展开激烈的抗辩。但控辩双方也有达成诉讼合意或者形成妥协的场合。例如，被告人自愿认罪，律师放弃无罪辩护，控辩双方围绕着被告人量刑问题展开诉讼交涉。根据控辩双方在诉讼过程中对抗与妥协的成分分布来看，刑事辩护又可以分为两种类型：一是对抗性辩护，二是妥协性辩护。
“对抗性辩护”主要发生在无罪辩护和程序性辩护之中，是指辩护方与公诉方处于利益完全冲突、立场完全对立的状态，辩护的目标是完全推翻公诉方的诉讼主张，或者通过挑战侦查程序的合法性来说服法院将某一诉讼行为宣告无效。
而“妥协性辩护”则主要发生在量刑辩护和罪轻辩护之中，是指辩护方与公诉方尽管存在这一定程度的对抗，但辩护方认同公诉方提出的部分指控主张，双方对部分诉讼问题达成了诉讼合意。例如，在量刑辩护中，辩护方对于公诉方指控的“犯罪事实”至少是认同的，双方可能对量刑事实和量刑幅度存在冲突；而在罪轻辩护中，辩护方与公诉方对被告人“构成犯罪”这一问题没有争议，但对被告人“构成何种罪名”则存在异议。
妥协性辩护还有可能发生在被告人自愿认罪的其他场合。例如，在刑事和解程序中，被告人不仅自愿认罪、真诚悔罪和谢罪，而且还向被害方进行积极赔偿，双方达成了谅解协议。在此基础上，律师说服检察机关作出不起诉的决定，或者说服法院作出从轻、减轻或者免除刑罚的裁决。通过选择这种诉讼妥协，律师可以帮助被告方在放弃无罪辩护的前提下，获取最大的诉讼利益，避免最坏的诉讼结果发生。