第一编 基础理论
第一章 民法基础
第一节 民法的概念
一、“民法”的语源
了解语词构形演化与意义流变，可为理解概念提供有益的历史视角。
（一）西文
“民法”源于罗马法上的ius civile。罗马私法曾被三分为ius naturale（自然法）、ius gentium（万民法）与ius civile（市民法），其中，自然法适用于包括人在内的一切生物，万民法系人类一体适用的法律，市民法则是专属罗马市民的法律。1不过，这一分类未被罗马法贯彻始终。公元212年，卡拉卡拉大帝（Caracalla）一项法律规定，全部帝国臣民均得适用市民法。自此，万民法与市民法的界限逐渐烟消。2
中世纪时，基督教会在与世俗王室的权力争斗中提出，不仅精神之剑，世俗之剑亦应执掌于教会之手。3教会法因而近乎全面控制世人生活。十一世纪，古罗马cor-pus iuris civilis（市民法大全）重见天日，世俗法学家以之抗衡教会法，由此形成二元的法律结构。此时，ius civile所偏重的，乃是与ius canonicum（寺院法）相对的“世俗法”之含义。4
随着教会法逐渐退出世俗领域以及市民阶级、个人主义观念的兴起，罗马法对欧洲社会的影响再次占据主导地位，ius civile之称谓为许多国家所继受，如法语droit civil、意大利语diritto civile、德语Zivilrecht（日耳曼词根的同义表达是bürgerliches Re-cht）等。同时，《法国民法典》（Code Civil）5、《德国民法典》（Bürgerliches Gesetz-buch）6、《瑞士民法典》（Schweizerisches Zivilgesetzbuch）7、《意大利民法典》（Codice Civile Italiano）8等莫不以此为名。唯须注意者，各立法例下，虽同以语词civil（Zivil）指称民法典，但用法略有不同：在民商分立的法德，民法典一般不包括商法规则；奉民商合一的瑞意，则将商法规则一并纳入其中。
（二）中文
清季变法，曾出现“国律”“文律”“民律”等不同语词9，最终选定“民法”，通说认为，典籍无所本，系因袭日本的结果。10唯清光绪三十三年民政部奏请厘定民律称：“中国律例，民刑不分，而民法之称，见于尚书孔传。”11查《尚书孔传》释“咎单作明居”云：“咎单，臣名，主土地之官。作明居民法一篇，亡。”又《史记·殷本纪》：“咎单作明居。”马融注曰：“咎单，汤司空也。明居民之法也。”另查《荀子·王制》：“修堤梁，通沟浍，行水潦，安水臧，以时决塞，岁虽凶败水旱，使民有所耘艾，司空之事也。”显然，所谓“明居民法”，系明晓民众筑土安居之法之谓，典籍中的“民”“法”二字，甚至未尝构为一词，与今日所称“民法”，相去自是不可以道里计。
西法东渐中，日本率先接纳西方法律体系，并以汉字组合“民法”二字作为ius ci-vile的对译语词。12对此译名，张俊浩教授颇不以为然，讥之为“貌似神失，移桔变枳”的误译，理由是，ius civile意为“市民法”，而“市民法”注入了“私法”“私权法”“市民社会的法”等诸多信息，一字之差的“民法”则将这些信息“差不多全给丢掉了”。13管见以为，日本这一“依字义直译”14的译名虽然未必如何高明，似乎也不至于误译。
civis（Bürger）从古罗马开始，基本含义即是作为特定人群的“市民（城市居民）”，相应的，civitas（Bürgerrecht）特指“市民身份”或“市民权”，因而，罗马时期的ius civile实际上恰是典型身份立法的产物。这一传统，直到1794年《普鲁士普通邦法》（ALR,Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten）依然得以延续。邦法将国民区分为农民身份（Bauerstand）、市民身份（Bürgerstand）与贵族身份（Adelstand）三种类型，分别予以不同的权利。15潘德克顿法学（Pandektenrecht）以bürgerliches Recht指称ius ci-vile，同时将后者身份立法的含义去除，伯默尔（Gustav Boehmer）指出：“bürgerliches Recht并不是专门适用于依出生或职业身份而确定的‘市民’或其社会阶层的法律，它不过是如同其他众多流传至今的法律术语，系罗马法术语的借用，自拉丁语词jus ci-vile翻译而来。在古罗马的演进中，这一概念早已失去与特定‘身份’的关联。”16就此而言，以“市民法”作为对译语词固然贴近ius civile的罗马原意，但原意中的身份立法含义亦可能被一并带入。
无论“民法”之表述源自何处、与本义的差距有多大，既已约定俗成，自不必推倒重来，况且，起源于罗马的ius civile在社会变迁中，含义本非一成不变。对于理解概念，比语词选择更重要的，是概念如何实际使用。不过，张教授的批评虽稍严苛，所传达的市民社会与政治国家分野的观念，以及在此背景下对于私权神圣的尊崇，却无疑是切中肯綮的。
二、调整对象学说
对于多数新中国法学家而言，欲了解民法概念如何实际使用，必先明确其调整对象。一个极具代表性的说法是：“民法调整对象问题的研究将关系到我国民法科学的建立、民法典的编纂以及司法实践中对民法规范的正确运用。因此，民法对象是民法科学中首先应该解决的一个基本问题。”17《民法通则》第2条正是这一观念的结果。
（一）学说史略
有关民法调整对象的讨论为苏联法学所引发。调整对象问题，被认为是苏维埃社会主义法律体系的构建、民法典的制定、法律的正确适用以及法律教育的开展诸环节的根本问题，为此，1938—1940年与1954—1955年，苏联曾发起两次大规模的讨论。18讨论之后，民法教科书的标准表述是：苏维埃社会主义民法调整一定范围的财产关系和与此相联系的人身非财产关系。其中，财产关系包括社会主义组织之间的财产关系、社会主义组织与公民之间的财产关系以及公民之间的财产关系，人身非财产关系则与人身不可分离而无财产内容，如荣誉权、名誉权、姓名权、著作权等。至于婚姻家庭关系，因其“如此特殊”，以至于不能如资产阶级般划归民法之列。19
苏联关于调整对象的讨论曾全面影响新中国民法学。“两个一定”（一定范围的财产关系与一定范围的人身非财产关系）的表述在较长时期内成为各民法教科书的固定表达。20对此成说，佟柔先生表示，所谓“一定范围”，过于笼统，不足为训，综观法律史，民法均是为调整商品关系而设，只不过因社会发展阶段不同，所调整的分别是简单商品关系、资本主义商品关系或社会主义商品关系，在社会主义初级阶段的我国，民法的调整对象自然是社会主义商品关系。21
佟柔先生对于苏联范本的修正，意义在于：第一，佟先生基于商品经济的特性，力证当事人地位平等与等价有偿乃是民法的基本原则，而苏联法学虽亦称“公民享有平等权利”，但主要是在按劳取酬的分配原则方面强调平等22，至于民事交往中的地位平等问题，则存而不论。佟先生认为，奉行按劳取酬原则的，与其说是属于民法范畴，不如归诸劳动法调整更为恰当。23地位平等与等价有偿原则，后被写入《民法通则》第3条与第4条。第二，依佟先生之见，苏联的“两个一定”说极其含糊，其实未能为民法确定一个统一的调整对象，“商品关系”说则既为民法确立统一的调整对象，更由此划出民法与其他法律尤其是经济法的界限。佟先生指出，经济法是把某种具体的经济现象、经济过程作为自己的调整对象，不具有统一性，调整时，需要借助民法、行政法、劳动法、财政法甚至刑法等多种手段，因此不成其为独立的法律部门。24
当是时也，依托于计划经济的经济法观念颇有否弃民法并取而代之之势，佟柔先生的“商品关系”说，为风雨飘摇的民法确立了生存根基，自有其不可磨灭的历史功绩。
（二）《民法通则》第2条
1986年4月12日六届全国人大四次会议通过的《民法通则》（1987年1月1日起施行）第2条是关于调整对象的规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”在调整对象的表述中直接突出“平等主体”，这一界定方式于当时的法学界略显陌生，就笔者所见，《民法通则》之前的教科书，唯杨振山先生关于民法的定义与之相似：“民法是统治阶级根据自己的意志制定的，用以调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。”25不过，在佟柔先生眼里，所谓“平等主体”，也许不过是“商品关系”的另一种表述，因为，“在商品经济社会，平等主体间的关系必然取决于商品经济关系，并以商品经济关系为核心”。26
除“平等主体”这一中国元素外，《民法通则》第2条的表述其实还是打上了鲜明的苏联烙印，不仅“公民之间、法人之间、公民和法人之间”这等繁琐的表述明显自苏联财产关系的三分法改造而来，“财产关系和人身关系”之并列，亦是舶来苏联法学之物。尤具说明价值的是，苏联民法所称人身关系，只是荣誉权、名誉权、姓名权、著作人身权等如今被归入人格权的关系，亲属法上的身份权则被排除在外，与之相应，《民法通则》颁行之初，教科书在解释第2条之“人身关系”时，亦大多表示：指的是平等主体之间因姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、著作权、发明权等所发生的社会关系。27
解释不是唯一的。关于“人身关系”的理解，虽然几乎是众口一词，却仍偶有异声。《民法新论》一书即反对将婚姻家庭法独立于民法之外，认为《民法通则》第2条所称人身关系，亦包括夫妻之间、父母子女之间等基于亲属关系而产生的身份权。28这部由未参与立法的年轻学者编撰的教科书，在解释法律条文时，显然未太多受制于“立法原意”。20世纪90年代以后，“立法原意”越来越远离大众视线。伴随着婚姻、继承法对于民法体系的回归，第2条中的“人身关系”逐渐被拆解为“人格关系”与“身份关系”的合称。29时至今日，《民法通则》颁行不过三十年，第2条之“立法原意”已几乎为人所淡忘。法律解释中主观解释与客观解释的消长，于此可见一斑。
《民法通则》之后，学界关于调整对象的争论逐渐偃旗息鼓，普遍转而依制定法框架进行阐述。
三、公法与私法
从调整对象的角度理解民法概念，这只是众多可能的路径之一。欧陆民法传统中，更通行的路径是公法与私法之分野。在此分野格局中，民法被划归私法之列，或迳被当作私法的同义表达。然则公法与私法如何界定？
（一）各种学说
区分公法与私法的传统在欧陆可谓源远流长，期间形成的理论学说不胜枚举，最具代表性的，莫过于利益、隶属与主体三说。
1.利益说
罗马法时期，由乌尔比安（Ulpianus）提出并被优士丁尼大帝（Flavius Iustinianus）编入钦定教科书的一个著名论断是：“公法事关罗马国家秩序，私法则涉及个人利益。”30此即所谓“利益说”（Interessentheorie）。
然而，私法中未必没有公共利益的因素，例如，公共利益通常是影响法律行为效力的因素，而亲属法等事关伦理的法律规范，更是与公共利益密切相关；另一方面，社会保障法等公法其实亦是直接关乎个人利益。上述定义显然有欠周延。不仅如此，哈耶克（F.A.von Hayek）甚至认为，公法对应公共利益、私法只保护私人利益的观点，实属是非颠倒之论，从根本上说，私人目的在自由秩序中顺利实现才是真正的维护公共利益之道，通过政府组织实现公共福祉，反倒是拾遗补缺之举。31
“利益说”的缺陷还在于，以“利益”属性为判断标准，可能为“一切法律皆公法”的主张提供支持。德国纳粹法律理论即宣称，所有法律均是实现人民共同利益的工具，因此，私法亦是关乎公共利益之法，与公法别无二致。32
如今，“利益说”在法国依然占据主导地位33，在德国则几乎无人再予支持。34
2.隶属说
“隶属说”（Subordinationstheorie）或称“主体地位说”（Subjektionstheorie）曾长时间在德国占主导地位。35该说主张：第一，在法律关系的内容方面，公法关系中主体地位具有隶属关系，下位意志受制于上位意志；私法则规范平等主体之间的关系，任何一方意志不得强加于对方。第二，在法律关系的发生方面，公法关系一般是依国家意志而产生，相对人处于他治地位，无自由选择之余地；私法关系则因当事人的自由意志而产生。这一学说在面对警察法、税法等行政法以及民法中的大多数法律关系时，解释力较强，但仍有缺陷：
其一，一方面，等级相同的国家机关地位平等，但彼此权力划分与行使关系由公法调整；国家之间的地位平等，但国际法被划归公法之列；而立法权这一最高层次的公权力，依现代民主理论，系基于权利平等的民众授予，因此，立法权之行使，究其根本，乃是民众自治而非他治的表现；再者，民众在面对国家权力时，并不总处于服从地位，其基本权利亦须得到后者尊重。另一方面，私法社团内部、父母与未成年子女之间均存在一定的隶属关系，却属于私法；属于私法契约的雇佣契约与培训契约，受雇人与受教育人亦须受制于对方意志。
其二，一方面，私法关系未必依自由意志产生，如父母子女之间的权利义务关系、亲属之间的抚养义务以及法定继承关系等。另一方面，公法关系亦可能由当事人的自由意志引发，除国家之间的国际法关系外，国内公法关系如入籍申请、公法契约之订立等均是如此。36
3.主体说
“主体说”（Subjekttheorie）分新旧两说。“旧主体说”认为，一方当事人为公权力者，即形成公法关系。此说可解释平等地位的国家机关之间以及具隶属关系的私人之间法律关系的性质，从而化解“隶属说”的一些困境。但新的缺陷随之而来：公权力者亦可能参与私法关系，如国家机关缔结的普通买卖契约。37
现今德国通说，是融合“隶属说”与“旧主体说”的所谓“新主体说”（“修正的主体说”）。其说略谓：当公权力者以公权力担当人的面目出现时，形成公法关系，否则即为私法关系。38如果公权力与私人领域能够被划分得比较清楚，新主体说的解释力大致可得以维持，但在中国，难免面临诸多难题，例如，在私人无法拥有土地所有权、铁路邮政等行业为国家所垄断等现实背景下，国有土地使用权出让合同、农村承包经营合同、铁路运送以及邮政合同等各种法律关系，具有多大程度的私法性质，在解释上并非没有疑问。就此而言，新主体说虽然未必适合于中国，却为观察中国公权力对私人生活的介入程度提供了一块试金石。
（二）区分的相对性
“国家—社会—个人”之关系当然不可能泾渭分明，正如梅迪库斯（Dieter Medi-cus）所指出的，想要单纯用某种固定公式为公法与私法划出楚河汉界，必将无功而返。39随着社会的发展，公共权力与私人领域的交错日渐突出，不仅民法这一典型的私法越来越面临公法规范的入侵40，更引人注目的是，竞争法、反垄断法等经济法以及劳动法的兴起，使得任何区分标准均为之徒叹奈何。在此背景下，“第三法域”之主张顺势出现。德国法学家帕夫洛夫斯基（Hans-Martin Pawlowski）将此“第三法域”以“社会法”（Sozialrecht）相称，归入其列者，包括劳动法、经济法（如卡特尔法）、婚姻法、承租人保护法、经济上具有重要意义的社团法（das Recht der wirtschaftlich bedeutsamen Vereine）以及一般交易条件法等，其共同特点在于，当事人对于法律关系的建立受到约束，但自由度较之公法领域为大。41
（三）区分的价值
欧陆传统对于区分公私法之思维并非全无异见，其中最著名的反对者当属凯尔森（Hans Kelsen）。凯尔森主张公私法一元论，其说略谓：公法与私法之别，只在于法律的创制方式不同，公权命令是行政法的个别规范，私人法律行为则是民法典的个别规范，而无论是行政法还是民法典，作为一般规范，均是国家意志的产物，因此，国家公法行为与私人法律行为融汇于统一的国家意志，公法与私法具有一元性，纵然有着某种对立，亦不过存在于体系内部。42
凯尔森统合公私法的见解，遭到哈耶克的强烈批评，后者指出：“就正当的法律行为规则尤其是私法而言，法律实证主义所谓法律的内容始终是立法者意志之表示的断言，根本就是谬误的。”43在哈耶克看来，奉行组织规则（rules of organization）的公法与奉行正当行为规则（rules of just conduct）的私法，其间差别是根本性的：组织规则是立法机构刻意制定、用以规范公共权力机构的规则，规范对象必须遵照相应的命令作出行为；正当行为规则则是在历史演进中自发形成，不依赖于任何人的意志，亦不指令当事人作出积极行为，只是通过禁止性规则划定行为界限，实际如何行为，取决于行为人的自由意志。44就此问题，梅迪库斯的表述更为直截了当：“私法一般奉行决定自由，不必说明理由，与之相反，公法中的决定则受到约束。”45这意味着，如果将公法与私法统归一元，结果将是，或者导致本应受约束的公法行为如私法行为般自由任性，或者使得本应自由作出的私法行为如公法行为般受到管制。
哈耶克所论，非杞人之忧。法西斯时期，国家社会主义者即声称，私法应全部融入公法，当时一位“负有盛名的法西斯主义国家法学者”甚至断言：私法是毫无价值的废物。46在此意义上，拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）之论断，仍不失为睿见卓识：“对于自由主义而言，私法乃是一切法律的核心，公法则不过是一个单薄的保护性框架，它为私权尤其是私人所有权提供保障。”47
（四）调整对象学说与公私法之区分
由于意识形态的钳制，加之苏联范本的影响48，我国法学长期无法正面讨论公法与私法的区分问题，但这并不意味着，调整对象学说与公私法区分学说之间毫无关联。从内容上看，《民法通则》第2条之以“平等关系”为根本特征的调整对象，与“主体地位说”可谓遥相呼应、殊途同归。在某种意义上说，关于调整对象的讨论，其实不过是明修栈道之举，所暗渡者，正是公私法之区分。49
不过，如拉德布鲁赫所指出的，“私法”和“公法”不是实证法的概念，在逻辑上先于法律经验而存在，具有先验性。50《民法通则》以实证法定夺私法与公法的区分标准，实属立法的僭越。
四、民法与其他法域
（一）宪法
在区分公法与私法的格局下，宪法与民法对峙而立：宪法的主要功能是分配与限制国家权力，是政府组织规则（公法）的基本法；民法则为私人自由行为提供支持，是私法的普通法。政治体制不同，权力结构亦不同，宪法内容也就不同；私人交往则受政治变迁的影响较小，以至于罗马法时代确立的规则能够沿用至今。51正是因为革命虽然能够修改宪法，却很难改变私人之间的正当行为规则，法国人将其民法典视为“真正的宪法”。52《德国民法典》同样独立于政制变迁，自1900年生效之后，法典迄今经历过五种宪法体制：帝国时期、魏玛宪法时期、纳粹时期、联邦共和国时期以及1975年之前亦适用于民主德国。53“公法易逝，而私法长存”54，此之谓也。
（二）商法
立法例上，有所谓民商合一与民商分立之别。若采后者，则民法为私法普通法，商法为私法特别法，特别适用于商人之间的商行为。法德为民商分立典范，民法典之外并立商法典，瑞士则首开民商合一之先河，将商法内容纳入民法典债编。民国民法典采民商合一体例，并在“民商划一提案审查报告书”中，从历史沿革、社会进步、世界交通、立法趋势、人民平等、编订标准、编订体例及民商关系诸方面详列八项理由予以论证，我学者对此多有援引，以为定论。58通说认为，现有立法格局奉民商合一，未来的民法典仍应如此，以呼应“现代化市场经济条件下的所谓‘民法商法化’”。59
（三）经济法
经济法（Wirtschaftsrecht）兴起于第一次世界大战前后。一方面，战争导致资源匮乏，从而带来管制需要；另一方面，社会主义与民族主义观念的兴起，对之前普遍奉行的经济自由主义构成极大挑战。在此双重背景之下，强调国家管制的经济法迅速兴起，矛头直指崇尚自由的传统民法，德国则在纳粹执政时期臻于全盛。64如今，以竞争法为典型的德国经济法被视为私法与公法的结合体，前者称经济私法（Wirtschaftspri-vatrecht），是专对工商经济适用的特别私法，后者则称经济行政法（Wirtschaftsverwal-tungsrecht）。65
新中国重建法制，学步苏俄，对其计划经济背景下的经济法观念自然亦是照章收纳，甚至犹有过之——苏联尚且存在民法典，经济法却成为我们取消民法的理由。66如今，随着计划经济被“社会主义市场经济”取代，经济法已不至于危及民法的生存，但在法律体系中的地位仍是举足轻重。关于我国经济法与民法的关系，旁观者苏永钦教授的描述可谓是一针见血：“经济法在台湾原是民法的例外，是‘偏房’，在大陆却是正室，民法很长一段时间连个名分都没有。”67“在西方，经济法往往被视为‘对私法的批判’，在中国内地，则是后来的民法反而多少意味着对既存管制的批评。”68
（四）民事诉讼法
现代文明社会的特征之一在于，法律纠纷应该而且能够通过和平的方式解决，民事诉讼法即为此而设。民事诉讼法与民法唇齿相依。如果诉讼程序无法为纠纷的和平解决提供渠道，民事纠纷演化为暴力报复也就仅剩一步之遥。
在公私法分立的框架下，民事诉讼法如何归类，颇有争议。法国通说以之为私法，主要是因其旨在处理私人之间的利益纠纷69；德国学者则多视之为公法，因其规范的是国家司法权力的活动。70德国另有见解指出，民事诉讼法涉及三方当事人关系，争议双方地位平等，诉讼中奉处分原则，具有私法的性质，涉及法院者，则属公法性质，因而，难以简单将其非此即彼地归入私法或公法，解决之道是，将公私法之区分限定于实体法，对于诉讼法，不必强作区分。71是说可采。
（五）刑法
刑法规范的是最严重的侵权行为与背信行为，在此意义上，它与民法具有承继关系。只不过，民法以损害赔偿为救济方式，旨在回复受到侵害的权利，刑法则以国家的名义施以惩罚，意在维护公共秩序，二者目标大异其趣。72正因为如此，同一行为，受到刑法评价而承担刑责，并不影响兼负民事赔偿之责，两种责任不相冲突。
有如民事诉讼法，关于刑法的公私法属性问题亦歧见纷呈。法国传统将其归入私法，因为刑法所保护的，常常是私人权利73；哈耶克亦持私法说，理由是刑法事关正当行为规则。74德国学者则有以之为公法者75，亦有将其与公法、私法并列者。76笔者以为，私法说似乎过于强调私人权利受侵犯（正当行为规则被违反）的情形，实际上，刑法亦规制诸如渎职之类直接侵害公共秩序（违反政府组织规则）的行为，此类规范对于维护私人权利（正当行为规则）可能并无直接关联，公法色彩较为浓厚。因而，将刑法单列，也许较为妥适。
第二节 民法总则编
一、概说
经过17世纪这一“自然科学时代”（Naturwissenschaftliche Periode）77的洗礼，身披厚重传统外衣的法学（Jurisprudenz）借助一般化（Generalisierung）与体系化（Systemati-sierung）技术，终以科学理性的全新形象盛装登场。7819世纪，德国历史法学派更是造出“法律科学”（Rechtswissenschaft）一词79，以显示自身在科学家族的登堂入室。对于近代法律科学取得的成就，马克斯·韦伯（Max Weber）指出，唯其具有“形式性特质”。80其中，《德国民法典》借助“提取公因式”（Ausklammerung）之数学技术81，用总分则编制体例把法典的形式理性追求演绎得淋漓尽致。
如今，我国正在走向民法典。82随着2007年《物权法》以及2009年《侵权责任法》的完成，加上之前颁行或修正的《继承法》（1985年）、《民法通则》（1986年）、《担保法》（1995年）、《合同法》（1999年）、《收养法》（1999年）以及《婚姻法》（2001年）等，再辅之以环绕四周的大量司法解释，民法典在内容上已趋于成型。面对这些从内容到形式均各成体系的单行立法，多少有些令人疑虑的是：届时合并成统一的民法典时，将如何安置这些彼此未必和谐无间的各项规范？
实际上，早在2002年12月的九届全国人大常委会第三十一次会议上，民法典草案就已经有过一次审议。只不过，从内容来看，这部提交审议的草案显然是临时拼凑的急就章，不仅条文编序未作统一整理，更离谱的是，《合同法》《婚姻法》《收养法》及《继承法》这几部已经生效的单行法律，均未作任何调整或更动，直接堆入草案，拼成相应各编，至于各编之间的内容重复与矛盾，自然是俯拾皆是，不胜枚举。面对此景，也就没有理由相信，法典编制曾经得到立法者的审慎思考。
草案第一编是“总则”，这似乎表明，立法者有意接受《德国民法典》开创的总分则编制。总则编的设置虽属法典形式问题，却丝毫不意味着，它能够脱离具体的制度环境无机移植。有鉴于此，本节试图讨论两个密切相关的问题：总则编需要何种生存环境？在形成总则时，应如何运用“提取公因式”之技术？
二、法典功能定位与总则编
虽然如哈耶克所指出的，自我生成的自由秩序（spontaneous order,self-generating order）中，作为正当行为规则（rules of just conduct）的私法规范为民众交往所创造，立法者不过是将其揭示并表达83，但以文字表述的法典本身毕竟是一件人为作品，其风貌将无可避免受制于作者定位，例如，通常情况下，“由一人创作完成，最能为普通人理解的法典，以影响民众生活方式为其目的；而最具技术精确性、难以读懂的法典，则是无意于通过法典改变世界之委员会的作品”。84因此，在自治法与管制法二元格局下，探究立法者对于民法典功能的想象图景，是我们走进法典意义世界的先行步骤。
（一）法典功能与私法自治
我国立法者对于法律功能的认识有其独特之处，每次立法，均在第1条显示立法意图，以表达立法者对于该部法律的定位。85这一立法惯例何以如此顽强，是否意味着什么，学界似乎无意深究，普遍采取视而不见的态度，其中，梁慧星教授的说法也许具有相当程度的代表性：“（关于第1条）我认为不要在一些没有实际价值的问题上浪费精力，要把主要精力放在实际的制度上。它只具有一种宣示的性质，不是实质性的东西，不值得过分关注。”86与之形成鲜明对照的是，苏永钦教授甫一接触中国立法，即对第1条表示极大关注，甚至认为，这可能是“对自治法定位最大的挑战”。87态度为何如此两极分化？
如果相信法律是立法者的创造物，那么，创造者的意图（立法者意旨）必将成为理解并适用法律的指针。此时，“立法意图”之进入制定法，规范意义在于，法律解释与适用必须受其拘束。正因为如此，王利明教授主持的“民法典学者建议稿”认为，立法目的和宗旨是“法律的必要条款”：“立法的目的和宗旨是立法者为法律适用者提供的立法背景信息，它既是法官解释法律的依据，为法官的自由裁量提供方向和限制，同时它也为人们理解民法典提供一个框架，使民法典更好地发挥行为规范的功能。”88可见，于立法者而言，“立法意图”并非仅具“宣示的性质”，毋宁说，明确规定“立法意图”的优点在于，能够左右法律规范的基本走向，从而确保法律为自己所追求的目的服务。
1949年后中国各项法律第1条的立法实践为之提供了佐证。在阶级斗争哲学盛行时期，法律是维护统治阶级统治地位的工具。89随着阶级斗争哲学逐渐消退，“经济基础决定上层建筑”之公式开始成为决定法律任务的主要依据。于是，计划经济时代的《经济合同法》负有“保证国家计划的执行”之责，市场经济下的《合同法》则不再承担此项任务，而专注于“维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设”；1995年，“社会主义市场经济”婴啼初试，因此，《担保法》被寄以“发展社会主义市场经济”之厚望，待到2007年《物权法》，立法者已转而关注“维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序”；“和谐社会”成为新晋执政口号后，2009年《侵权责任法》即时跟进，自觉以“促进社会和谐稳定”为己任。基本上，只要社会主义建设任务发生哪怕是些微的变化，法律必紧随其后，亦步亦趋。90
当法律通过自身条款明确宣称，系为实现立法者特定目的而存在时，固然能够充分反映立法者的意志，却也意味着，所谓法律，不过是无自身独立价值的政治工具，根据政治目标之不同，立法者可以不受制约地为法律设定相应的任务。91当然，政府可能需要借助立法手段贯彻公共政策目标，此时，立法目的之规定有其必要。92问题是，当原本应以自治为基本理念的私法亦被如此处置时，即表明，自治充其量是实现特定政策目标的手段。93只要目标能够实现，手段不妨从权甚至舍弃。于是，民法的自治颜色不断剥落模糊，覆盖其上的，则是清晰可辨的管制。
为何立法者不能指望通过民法规范实现政策目标？如果立法者不能加诸自己的目的，民法规范意义何在？
对于民法的目的独立性质，苏永钦教授将其概括为“中立规则”，列民法典五项实体体系规则之首。苏教授指出，去政治化的中立规则，主要功能在于维稳，保证法典不会因为公共政策的变动而频繁翻修：“民法典一旦承担政策工具的功能，就必须和政策性法律一样做机动性的因时制宜，颠覆法典本来要在变动中维系基本秩序的功能，整部民法典可能随时因某些规则的政策性调整而修正，得不偿失至为明显。”94维稳功能偏重形式理性。哈耶克的研究，则是把私法规范目的独立品格当作自由秩序得以存续的必要条件。
哈耶克认为，人类社会的两种秩序分别奉行两种规则：自我生成秩序对应正当行为规则，特点在于目的独立性（end-independent）；与之相对的是目的依附（end-depend-ent）的组织规则。前者构成私法社会（private law society）的根基，后者则服务于政府组织的公法社会。95
私法规则之目的独立，与其服务的自由秩序互为表里。“自由社会的一个特征，是人们目的的开放性。”96换言之，自由社会中，个人目的多元并存。没有任何人拥有如此全面的知识，以至于有能力设计一个满足所有人目的的秩序。因而，自由秩序之形成，必定不是人为设计的结果，只能是无数个人行为的自发产物。97既非刻意造就，自由社会就不可能为某一具体目的而存在。这一状态之所以是值得维护的，是因为唯其如此，各种互不相同、甚至相互抵触的个人目的才能和谐共存于同一社会秩序之中，更不必担心因为与“社会目的”不相容而被取缔——社会并无自身目的。目的独立的自由秩序需要同样性质的法律规则与之配套。
在自由社会，每个人以自己的行为追求自己的目的，在此过程中共同遵守的规则，必定超然于任何人的具体目的。这意味着，作为正当行为规则的私法规范，是目的独立的。因此，表述在法典中的民法规范，只是各人实现自己目的的条件，如果被抽去目的独立之特性，势将沦为目的依附性质的管制规则。哈耶克指出，以组织规则的逻辑对待私法规范，这是“促使自由社会的自我生成秩序逐渐转向极权的组织秩序的主要原因之一”。98
（二）法典目标读者与总则编
无论立法者是谦虚内敛、容让自治，还是雄心壮志、锐意管制，最终都必须通过立法作品展现。一般来说，创作者对于作品寄予何种期望，就会设定何种人群为其目标读者。此处所要讨论的问题因而是：法典自治或管制之功能定位不同，立法者会如何选择目标读者，又将如何对待总则？法律的意义在于适用，因此，构成法典潜在读者的，无非是民众（适用对象）与法官（适用者）两类。
私法自治下，民众法律关系之形成，取决于行为人意志，因此，如果立法者对自治理念有足够的尊重，就不会指望通过法典改变民众生活，而倾向于将其定位为裁判法，此时，负裁判之责的法官往往成为法典目标读者。《德国民法典》即其著例。为了提供尽可能准确高效的裁判依据，《德国民法典》并未过多照顾民众的理解问题，有意舍弃欧陆其他法典通俗性的特点，代之以精确但抽象的语言与技术，总则编之设置，亦是此等考虑的结果。99
与之不同，1949年以后的中国立法一直以通俗化为基调，直到近年制定《物权法》，草案修订要求仍然是，“尽可能规定得具体一些、通俗一些，力求让群众看得懂、能掌握”。100以法律外行“看得懂”为努力方向，其预设读者显然不会是法律专家（法官），只能是民众。而民法规范之所以要让普通民众读懂，用民法起草小组成员魏耀荣先生的话说，就是“使人们懂得如何去行使自己的权利”。101类似高论，依稀可闻之于17世纪，其时，“利维坦”的崇拜者霍布斯（Thomas Hobbes）即认为，“法律……用处不在于约束人民不做任何自愿行为，而只是指导和维护他们，使之在这种行为中不要由于自己的鲁莽愿望、草率从事或行为不慎而伤害了自己”。102
乍看之下，由于民法与民众利益密切相关，令法典易于读懂的要求顺理成章。相应的，以民众为读者以及随之而来的法律通俗化，也就理所当然表现了立法者“心系百姓”“造福万民”的谦卑姿态。由此反推，法律若是使用大量外行不知所云的专业术语，当属精英阶层知识垄断之举无疑，与民主观念背道而驰。
吊诡的是，历史显示，在法律通俗化的主张者中，几乎看不到纯正的民主主义：霍布斯固然是君权至上的鼓吹者103；以通俗著称的《法国民法典》，其主事者更是同样著名的专制君主。实际上，当权力者竟然假定民众不懂得如何行使自己的权利时，无异于宣称，他们比民众自己更清楚其利益所在；而如何行使自己的权利竟然都要听从权力者居高临下告知的社会，若非要称其为“民主”，恐怕亦只是黑色的政治幽默，至于构成民法生命的自治，则基本上是无从谈起了。在此意义上说，温情脉脉的通俗易懂之追求，其实不过是中国传统政治智慧的现代升级版，差别仅仅在于，“民可使由之，不可使知之”的为政戒律，被改装成“为使由之，而使知之”的开明圣治。路径重置，目标不变，亘古传承的，是“使由之”的精神内核。104
立法技术上，以民众为读者的法典，一般不会对总则体例感兴趣，因为总则规范过于抽象而难以为外行理解；如果法律更以改变民众生活为目的，抽象难懂的体例安排亦不会是合目的性的选择。德国纳粹时期的“民法革新”为之提供了最有力的佐证。
纳粹党执政后，发起了声势浩大的“法律革新”（Rechtserneuerung）运动，司职其事者，是1933年成立的德意志法律研究院（Akademie für deutsches Recht）。105其中，民法革新的目标是：彻底告别十九世纪奉行逻辑体系、疏离生活实际的旧法典及其法律教义观念，根据民族社会主义世界观的精神制定一部新法典，以便重塑民众的日常生活。106相应的，新法典的重点之一，是从形式、风格与内容各方面充分实现民法的通俗化与大众化。107在此背景下，1942年，柏林大学教授黑德曼（J.W.Hedemann）领导的“人民法典委员会”拟定完成并出版《人民法典》（Volksgesetzbuch）第一部分，内容包括“基本规则”（Grundregeln）与第一编“人民同志”（Volksgenosse）。基于“生活重于理论”的理由，《人民法典》舍弃旧法典的总则编，而新设“基本规则”之编制。108关于“总则”与“基本规则”的关系，黑德曼曾作如下说明：
不过，以管制为目的的立法固然会选择通俗化的风格并且倾向于舍弃总则，反向推论却未必成立。《瑞士民法典》的起草者明确表示以通俗化为其追求110，而无证据表明，它同时伴随着管制之强化。其通俗取向之原因，除了幸运地拥有博学并务实的胡贝尔（Eugen Huber）作为法典唯一起草者外111，另有一个重要背景是，法典制定时，多数判决依然由非专业法官（Laienrichtern）作出，法律职业的大众化特征极为显著，此时，立法者纵然将读者设定为法官，亦不可能与早已得到潘德克顿法学洗礼的德国相提并论。112
在实质理由方面，《瑞士民法典》的立法资料显示，之所以舍弃总则体例，主要基于以下考虑：
第一，大部分州法并无总则编的设置而且无意于此。1893年11月17日的一份调查备忘录表明，只有两票赞同设置总则编，其他均是反对，非但如此，1894年10月31日联邦法院在其评估报告中，对总则编亦持否定意见。
第二，就内容而言，总则主要包括权利主体、权利客体与权利的得丧变更。其中，权利主体不妨规定于人法，该处置且与随后的亲属法在外观上更具紧密联系；物作为物权客体置于物权编，亦足令法律关系联接更显紧凑。如此一来，总则唯剩权利的得丧变更而已，即使对于这一部分，亦能找到更为妥适的处理方式。
第三，总则规范所面临的难题是，如何能够无差别地适用于各种具体情形？实际上，许多总则的一般规定，在适用于具体法域时，不得不依情势作出调整甚至几乎无从适用。例如，法律行为错误对于亲属法，较之于物权法或债法，意义即相去甚远。结果反倒是，原本意在简洁的总则技术，却使局势变得更加复杂。因此，更为务实的处理方式是，将法律规范置于典型适用领域，然后扩及至边缘地带，比如，将错误规则置于债法。其他诸如取得时效、消灭时效等制度，均同此理。113
反观中国。立法者既念兹在兹不忘管制民众，训练有素的法律家共同体又远未形成，两相结合，中国原本拥有放弃总则体例的最坚强理由。然而，实际情况却是，立法者对于总则的偏爱程度似乎甚至超过原创者。不仅已颁行的《合同法》《物权法》以及《侵权责任法》等明确划分为总分则结构，2002年12月审议的民法典草案亦以总则为其首编，甚至，在总则之内，尚有“一般规定”之二次抽象。其间缘由，一方面也许可归结为，在我们法学教育的影响下，总分则知识格局已成为立法操持者的知识前见，另一方面，也许在某种程度上表明，立法者于法典目的理性并无清醒意识。
当然，这不是说，为了更好贯彻管制理念，立法者应该迷途知返，把通俗化事业进行到底，亦不是说，在既有环境下，总则编全无存活余地。淮南之橘虽淮北为枳，但至少无害于水土，更重要的是，唯在移植之后，才会出现为使其良性生长而改善生存条件之动因。就此而言，中国虽然条件粗陋，法典总则仍不妨一试。
《瑞士民法典》的考虑表明，总则之存废，固然与立法者主观偏好及抽象理念有关，但更切实际的是，在作出技术取舍之前，先就规范内容本身，一一观察各项候选公因元素。
三、总则编的构成
（一）总则编史略
一般认为，作为潘德克顿体系产物的民法总则滥觞于胡果（Gustav Hugo）1789年的《当代罗马法学阶梯》一书，该书正文共分五编，即对物权（Realrechte）、对人债权（persönliche Obligationen）、亲属权（Familienrechte）、遗产（Verlassenschaften）及程序（Proceß），正文之前，安置一个包括七节内容的“导论”（Einleitung），用以论述法律的一般理论。1141807年，海泽（Arnold Heise）将乃师的“导论”扩展为“一般理论”（Allge-meine Lehren），作为《供潘德克顿讲授之用的普通民法体系纲要》的正文第一编。115此后，萨维尼（Savigny）、普赫塔（Puchta）与温德沙伊德（Windscheid）等人继受并巩固了这一体系。116经过百年发展，总则体例的地位已是几近牢不可破，在此期间，除布林茨（Brinz）自成体系之外，其余则无不因袭成说。117潘德克顿体系首次法典化见诸1865年的《萨克森民法典》，有学者指出，该法典“几乎是潘德克顿教科书条文化的产物”。1181896年的《德国民法典》则令总分则编制体例产生世界性的影响。
在内容上，构成潘德克顿教科书总则的，大致包括五部分：（1）关于客观法的一般理论，主要论述客观法的概念、渊源、表现形态、时空效力、适用、解释及续造等；（2）权利主体，分为自然人与法人；（3）权利客体，通常只处理“物”这一最重要的客体；（4）法律上的行为，尤其是意思表示与法律行为，不法行为亦常在这一部分出现；（5）主观权利的概念、种类、得丧、冲突与竞合、行使以及自力救济或诉讼保护等。119其中，除了客观法的一般理论并非专属于民法、纯粹是历史原因而进入体系外120，其他大部分均为《德国民法典》总则编所接受。121
（二）公因式提取标准
总则既然具有公因式地位，首先需要追问的就是：此等公因式依据何种标准而提取？
法律规范（Rechtsnorm,Rechtssatz）虽然事关生活关系，但并非意在描述后者，毋宁说，法律规范的意义在于，为生活关系提供特定的规范评价，其逻辑结构包括构成要件（Tatbestand）与法律效果（Rechtsfolge）两部分，相应的，公因式之提取标准，或者是法律效力（Rechtswirkung），或者是构成事实（Tatsache）。
首先考虑的是法律效力标准，原因在于，任何法律的适用，最终都必须落足于此。民法上的法律效果围绕着权利、义务而展开，以权利为切入点，所谓法律效果，指的就是权利关系的变动，主要表现在权利主体、权利客体与权利得丧变更三个方面。以法律效力为体系化的线索，提问方式是：为了引发此等效力，需要具备何种要件？122因此，贯彻这一标准的结果将是，有关法律效力之规定汇成总则，分则内容则是各项具体的构成事实。然而，不同权利（如债权与物权）的效力可能相去甚远，相互之间并无太多共通之处，若纯以法律效力为标准，能够成为权利内容公因式的，除了极度抽象的权利一般概念，或者关于权利行使与保护的一般规则，别无太多因素。实际上，有关权利的得丧变更，除了作为结果的效力问题，从引发结果的原因（构成事实）中亦可能产生公因式，此时，提问方式相应变更为：从形色各异的构成事实中抽象出来的共通要件，产生何种效力？123
《德国民法典》各编之设置，兼采法律效力与构成事实双重标准，齐特尔曼（Ernst Zitelmann）谓之交叉分类（Kreuzeinteilung）：债法与物法之分立，乃是奉行法律效果标准的结果；亲属法与继承法之形成，则取向于相似的构成事实。124齐特尔曼进而指出，总则编之形成，亦是交叉分类的结果，例如，人作为权利主体，固然是各种法律效力的担受者，但许多具体规定，如自然人或法人的出生（设立）、死亡（终止）、各项行为等，均属构成事实；法律行为事关权利得丧变更，乃是效力取向的结果，其无效、待定及可撤销等各项效力瑕疵亦当然是效力的共通规定，但法律行为本身则是引发法律效力的构成事实；等等。125
（三）括号之外的元素
提取公因式本应是一项由具体而抽象的归纳作业，不过，《德国民法典》颁行之初，总则编曾遭激烈批评，理由之一就是，并无证据表明，总则之出现，是在充分观察具体情形的前提下，经由归纳而成，反倒是自上而下的演绎痕迹清晰可见，既然如此，放置于括号之外的这些元素具有何种程度的覆盖能力，就难免令人心生疑窦。126时至今日，已无必要深究总则之产生途径，更具实际意义的毋宁是，就已形成的总则内容再作检讨，判别是否具备适格的“公因式能力”。交叉分类下，《德国民法典》的总则编包括七章，分别是人，物，法律行为，期间、期日，消灭时效，权利的行使、自卫、自助，担保之提供。我国2002年12月的民法典草案中，总则包括九章：一般规定、自然人、法人、民事法律行为、代理、民事权利、民事责任、时效与期间。二者范围大同小异，不妨一体观察。
1.权利主体
自从总则体例为潘德克顿法学所创造，无论在教科书还是在法典，“人”（权利主体）一直是其重要成分。道理似乎很简单：人是所有法律关系的主体，当置于括号之外无疑；而权利主体概念形式化之后，法人获得相当于自然人的地位，二者并立亦是理所当然。
不过，问题未必如此简单。当法律关系被三分为主体、客体与内容时，如果主体能够因其存在于任何法律关系而获得公因式地位，即意味着，客体、内容皆应作同等处置，然而，正如下文将要指出的，不仅“客体”总则化的效果不尽人意，有关“内容”之规定，更是支离破碎甚至附会牵强。权利主体固然为一切法律关系所必备，并且因此成为法律核心概念之一，但实证法律体系毕竟不同于哲学体系，前者虽亦关注概念的一般化，但目的既在适用，规范构成的一般化毋宁更具意义，否则，所谓总则编，恐将成概念定义之汇总场所。127
作为法律规范的集合体，能够成为公因式的，必须体现于适用中。例如，胁迫之进入总则，原因不在于具有法律概念体系的一般地位，而在于，法律适用时，该项因素既影响财产行为的效力，于身份行为亦有其意义，财产行为中，负担行为固然可能受到胁迫，处分行为也不例外。
此亦表明，公因式一旦被提取，将出现规范体系的双重不完整：一方面，总则规范失去独立适用能力，须与括号之内的因素相结合，始得合成一项完全规范。即便胁迫之构成要件与法律效果均在总则中得到貌似完整的规定，由于当事人所实施的不可能是一项抽象的“法律行为”，而只能是买卖（负担行为）、移转所有权（处分行为）、撤销（形成行为）或结婚（身份行为）等具体行为，若无分则的具体事实填充相应的构成要件，总则规范将无所适用。另一方面，既然总则已将部分构成要件与法律效果提取于括号之外，括号内的分则规范亦不再完整。胁迫因素虽然必定存在于具体的法律行为，但脱离总则，法官无法找到可资适用的规范。反言之，如果法律规范自成体系，不必经由其他法域补足，即无公因式之提取问题。
若不考虑非法人团体，权利主体可二分为自然人与法人。然而，《德国民法典》有关自然人与法人之规定，如维亚克尔（Franz Wieacker）所指出的，只不过是潘德克顿体系中权利主体一般理论的只言片断。128即便如此，除权利能力（权利义务承受资格）勉强具备公因式之某些特点外，其他诸如自然人住所、人格权、失踪或死亡宣告，法人设立、登记、内部关系、终止等各项总则规定，其实均难谓成功，它们几乎均自成系统独立存在，在适用时，与分则各编充其量具有相互参引的关系，无论如何谈不上是后者的共通规定，况且，法人在亲属、继承法上几乎了无意义，更遑论是公因元素。
另外，我国尚以行为能力与监护制度为人法内容，置于总则。行为能力能够影响法律行为的效力，就此具有公因式能力，不过，行为能力与人的主体资格无关，在规范意义上，其实与法律行为制度关系更为密切，因而，《德国民法典》将其置于法律行为章的举措，值得赞同；至于监护，其所体现者，则主要是行为能力欠缺者的身份关系以及以此为基础产生的财产关系，除非将亲属法整体置入人法，否则，在众多身份关系中单独以之为总则内容，难谓合理。
有鉴于此，关于人法，本文愿意认同齐特尔曼的见解，即，将包括自然人与法人在内的人法从总则抽出，自成一编。129这样，既不至于占据总则之位却名不副实，还可从容完整地囊括自然人与法人各方面的属性，从而避免《德国民法典》割裂人法内容之缺陷，同时，争议不断的人格权法的体例问题也有望得到合理解决130：不必随人法牵强置于总则，亦无需别出心裁逐其远行独自成编。另外，由于亲属法及以之为基础的继承法涉及大量财产法规范，故不妨一仍其旧，规定于财产法之后。至于人法编的位置，基于主体概念的先行性与美观方面的考虑，可为法典第一编。131
2.权利客体
权利客体之为总则内容，在潘德克顿教科书上，有如权利主体，亦是受理性哲学影响的结果。权利客体（Rechtsobjekt,Rechtsgegenstand）的罗马法对应概念是物（res），包括有体物和无体物两类，其中，“‘有体物’乃是能为触觉感知之物，比如土地、人、服装、金银以及其他不可胜数之物”。“无体物则是不可为触觉感知之物，通常存在于某项权利之上，比如遗产、用益权以及经由任何方式而产生的义务。”132若以此为标准，在权利客体的名义下，几乎所有民法规范均得成为总则内容，此无异于废除总则编。
《德国民法典》未跟从罗马法，从分编草案开始，就有意将物的概念限制于有体物（körperliches Ding）。133其时，物被置于物权法第一章（“一般规定”）第一节（“物的一般规定”），总则编则无“权利客体”的内容。第一草案同其处置。法典第二委员会将物的体例安排问题委诸法典编辑委员会（Redaktionskommission）处理，后者将其升至总则编134，由此形成第二草案第一编第二章之内容，在结构上，“物”作为权利客体，与第一章作为权利主体的“人”相互呼应。1896年颁布的《德国民法典》未再变更。
不幸的是，法典编辑委员会的决定招来比权利主体问题更激烈的批评。《德国民法典》将物的概念限定为有体标的（körperliche Gegenstände），却又同时置之于总则编，结果是，这一部分内容较之前一章，其“不完整与支零破碎犹有过之”。135原因很简单，有体物只是物权客体。将物的规定放置于远离物权法的总则编，除了降低总则编的涵盖能力，亦割裂了物与物权之间的规范关联，几无是处。考虑到物的概念重返罗马法、再将无体标的纳入之举措无益于规范架构136，令其回归物权法，谅必是最为可行的选择。137
我国《物权法》只在第2条第2款对物有所涉及：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”动产与不动产以物理上的可移动性为基本判别标准，这意味着，《物权法》上的“物”仅指有体物而言。但就语词使用而论，“物权客体”似乎被当作“物”的上位概念，因为权利亦得成为“物权客体”，却不是物。138虽然2002年的民法典草案总则编未包含物，但《物权法》既已施行，对物详作规定再无余地，除非立法者认为1款的篇幅即为已足，否则有理由相信，物的规定只能安插于未来民法典的总则编。果如此，无疑是在重复《德国民法典》上“一般化失败的典型”139，毋宁惟是，由于《物权法》把物作为物权客体的下位概念，失败将更为突出：总则所规定的物，甚至连物权的客体都未能囊括。
3.权利内容
权利类型不同，内容亦相去甚远。债权与物权之所以分立两编，正是以权利效力（内容）为其分类标准，因此，能够作为公因式被提取的，必定极具一般性。《德国民法典》上，有关权利之内容，分离出权利变动（法律行为）、权利的时间属性（期间、期日、消灭时效）、权利的行使与私力救济（自卫、自助）以及担保之提供诸方面规定。中国2002年民法典草案未包含权利的私力救济、担保之提供内容，添入取得时效（与诉讼时效并称“时效”）、民事权利之分类与定义。法律行为问题容下文详述，此处先论其余。
（1）权利的时间属性
权利时间属性的规范内容大致包括期间、期日与时效（取得时效和消灭时效）三方面。任何法律关系都在时间中存在，在此意义上，时间规范置于总则，自无不妥。不过，时间之计算，对于多数法律适用而言，只是前导性或辅助性作业，所涉法律规范基本都是说明性规范（erläuternde Rechtssätze）或解释性规则（Auslegungsregeln），自身不具有独立性，因此，如《民法通则》般以之为附则内容，似乎亦无不可。
关键在于时效。罗马法时期，因长期不使用其物而导致物上权利消亡（usucapio）与因长期不行使权利而导致诉权或请求权消灭（praescriptio actionum）的现象构成统一的时效（Verjährung）制度，前者令对方取得物权，称取得时效（Ersitzung），后者则称诉讼时效（Klagenverjährung）或请求权时效（Anspruchsverjährung）。《德国民法典》之前的欧陆立法，基本都对这两项制度作统一规定。格布哈特（Albert Gebhard）起草的法典分编草案将二者分离，请求权时效留驻总则，取得时效则遣至物权编，理由是，取得时效的适用对象只是物权，无法构成法典的一般规定。这一调整得到认可。140请求权属于一般概念，债法、物法、亲属法与继承法均有其规范空间，就此而言，以请求权时效为总则内容，实属正当。
不过，请求权虽属一般概念，但即使在德国法上，请求权时效的典型适用对象其实亦是债权，身份性请求权固然无从适用，物上请求权亦被大幅排除，涵盖能力难称理想，因而，以典型化处理方式，在债编规定请求权时效，然后借助类推技术扩及至其他法域，至少不是更坏的选择。141其间差别仅仅在于，前者的规范方向是例外排除，后者则是类推扩展。如果例外排除的情形太多，提取公因式之技术，未必优于典型化处理。
我国现状为典型化处理创造了条件。《民法通则》未明确诉讼时效的适用对象，2008年最高法院发布《诉讼时效规定》，第1条表明：“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持……”显然，债权乃是典型适用对象。
（2）权利的行使与私力救济
罗马法有过“权利之行使无伤他人”（Neminem laedit,qui suo jure utitur）的格言142，所表达的是，特定主体享有某项权利，就意味着该主体可因此自由行为，即使权利的行使致人遭受不利益，亦无可指责。143就此而言，权利行使属于行为自由领域，法律无从置喙。所以，关于权利行使，能够作为公因式的，只能是消极的原则性规定。对此，《德国民法典》仅有恶意刁难之禁止（Schikaneverbot）即权利滥用原则（Re-chtsmissbrauch）一条（第226条）规定。当然，经过学说与判例发展，被规定于债编的诚实信用原则（第242条）亦取得相当于总则的地位。在立法体例上，采德式安排，以之为总则规定固然可以接受，但在条文数目上，难免单薄。
管见以为，循《瑞士民法典》成例，在法典正文之前设序章（Einleitung），规定法源、权利行使的一般原则等必要内容，似亦无不妥。至于权利的私力救济，在以公力救济为原则的文明社会，不过是“脱胎于早期法律史的”权利保护之例外144，多数情况下，其适用涉及侵权行为。中国2009年颁布的《侵权责任法》将自卫行为（正当防卫和紧急避险）纳入其中，由此推断，应该不会构成未来民法典总则编的内容，而为立法所遗漏的自助行为，因其适用对象是请求权，故不妨作典型化处理，安置于债编。
（3）担保之提供
担保之提供大概是《德国民法典》总则编最容易被忽略的问题。此项制度在潘德克顿法学体系中，位于权利保护学说之后，但在适用时，所涉问题基本都在债法领域，难谓具有公因式能力，因此，更为妥适的处置，是令其回归债法。145
（4）权利之分类与定义
民法典草案第6章“民事权利”是关于各项基本民事权利的立法定义，在来源上，应该是以《民法通则》第5章“民事权利”为基础，通过抽离具体权利内容、并稍加改造而成。毋庸置疑，此处所定义的权利，在民法中无不具有基础地位，但能够成为规范公因式的，如前文所言，不是概念本身的基础性，而是规范适用的共通性。且不论立法者本应节制定义嗜好146，即便需要立法定义，物权、债权、知识产权、人格权、身份权等概念，亦分别是相应各法域的内容，自以分拆编入为宜。
4.民事责任
有如第6章，民法典草案第7章“民事责任”亦是脱胎于《民法通则》。1986年《民法通则》以专章规定“民事责任”，这一举措颇受部分学者首肯，被评价为对传统民法体系的突破与创新。不过，即使是赞誉有加者，亦未主张将其植入总则。147
观其内容，草案总则编有关民事责任的7条规定，无一具备公因式能力：违反合同的“民事责任”，早已被规定于1999年《合同法》；侵权责任以及承担责任的方式，为2009年《侵权责任法》所囊括；其他则或者是普法式的教条（如第96条：“因同一行为应当承担刑事责任、行政责任的，不影响承担民事责任”），或者根本与民法规范无关（如第98条：“自然人、法人有抽逃资金，隐藏、转移财产等行为，拒不履行发生法律效力的法律文书的，经权利人申请，人民法院可以将该逃避民事责任的情形予以公告，并可以采取必要措施限制其高消费等行为。”）。
管见以为,在未来的民法典中,不妨将其整章删除。148
5.一般规定
总则之内尚有“一般规定”，这是中国立法者独创的“双重公因式”体例，在规范意义上，自然难免让人产生过度抽象之疑虑。149通观民法典草案，“一般规定”的9条内容可分为四类：立法目的（第1条）、调整对象（第2条）、“民事活动”的基本原则（第3—8条）及法律的效力范围（第9条）。
“立法目的”之不妥，已如前述。“调整对象”之规定自《民法通则》第2条略加改造而来，旨在界定民法的调整范围。然而，处理各法域之间的关系，不是如分配行政权力般划分“势力范围”。如果说，计划经济时期为了保有民法的一息气脉，需要特别强调民法规则并非全无适用余地，不能被取缔，而不得不借助“调整对象”之界定分得经济法的一杯残羹150，那么，时过境迁之后，这一策略信已不再合乎时宜。在正常的私法社会，关于民法，立法者的任务仅仅在于，将民众普遍默言奉行的交往规则予以显性表述。如果认为，民法的“调整范围”须由立法者划定，无异于在“立法目的”基础上进一步表明：民法不过是立法者手中的工具，任由揉捏。正是在此意义上，拉德布鲁赫指出，私法与公法不是实证法上的概念，而具有先验性，在逻辑上先于法律经验并且约束着法律经验之展开。151
民事活动的基本原则包括平等原则（第3条）、自愿原则（第4条）、公平原则（第5条）、诚信原则（第6条）、合法权益不受侵犯原则（第7条）与公序良俗原则（第8条），其中，除诚信原则与公序良俗原则对于民事交往具消极控制的规范意义外，其他均为私法题中之义，并且不能被直接援引为裁判依据，换言之，不具有可适用性。特别予以宣示，固然可见立法者的重视，但需要特别宣示，似乎亦表明，它们在民事生活中，其实是稀缺并且是赋予性的。《德国民法典》与之形成鲜明对照。私法自治是《德国民法典》的核心原则，却未见任何明文宣示，不是因为立法者认为不重要，相反，恰恰是因为私法自治如此的不言自明，早已成为社会共识，以至于立法者要做的，只是通过具有可适用性的规范来贯彻体现。152此亦表明，立法者的“重视”，未必是民众之福。
浅见以为，不妨在删除“立法目的”“调整对象”以及大部分“基本原则”后，将诚信原则与公序良俗原则等内容置于法典序章，从而消除有害无益的“双重公因式”架构。
6.法律行为
上文表明，被当做以及被试图当做民法总则之组成元素的，或者本可独立成编，或者宜应纳入各编，或者不妨归诸序章附则，或者理当予以删除，均不具有足够的公因式能力。然而，若就此得出放弃总则之结论，难免仓促。于德式建筑而言，总则之承重墙仅为法律行为一端，其他不过是辅助性的零散构件而已，正因如此，主张舍却总则编制的德国学者，亦多伴随着对法律行为概念的否定。153《民法通则》以来，无论立法、学说抑或司法，均继受了法律行为（“民事法律行为”）概念，2002年民法典草案亦在总则分两章规定“民事法律行为”与“代理”。为简化讨论，笔者拟在此前提下，结合实证法进行观察。
（1）债权行为与物权行为
依弗卢梅（Werner Flume）之见，“潘德克顿体系的主要特征在于前置总则之体例，总则之核心则在法律行为理论”。154雅科布斯（H.H.Jakobs）说法与乃师有所不同：“《德国民法典》编纂的体系特点既不在五编制，亦非前置总则之体例，而是物法与债法的截然区分。”155貌似矛盾的表述其实只是强调重点不同：区分物法与债法之后，即有了变动物权的行为（物权行为）与负担债法义务的行为（债权行为）的分离，抽象的法律行为理论亦得以成为法典公因式，并因此撑起总则大厦。156
一般来说，如果立法者以通俗化为追求，会倾向于否弃“抽象难懂”“疏离生活”的物权行为理论，将物权移转纳入债法关系，如此，有关法律行为的内容（如意思表示、代理、附条件期限等）规定于作为债法的契约法即为已足，无需叠床架屋，另设民法总则。157不过，管见以为，只要存在明确的物债二分，变动物上权利之行为与负担债上义务之行为的分离便是题中之义，无论立法者的独断意志有多强大，都不可能在承认物债二分的前提下，逻辑周延地否认物权行为的独立性。在此意义上，中国立法虽然混乱，但物债二分的基本格局已然确立，“任督二脉”隐约可见，未曾打通，只是因为功力尚浅。
（2）财产行为与身份行为
即便承认债权行为与物权行为的分离，亦未必意味着法律行为概念能够成为整部法典的公因式，因为，从中抽象出来的法律行为，显然是以财产行为为原型，在多大程度上能适用于身份行为，尚需检讨。
《合同法》虽然包含大量本属法律行为一般规定的内容，但明显无意成为整部民法的公因式。第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”实际上，即便是德国法上的法律行为，适用于身份行为时，亦存在诸多例外，大者如无分离及抽象原则问题、排除代理、形式自由被大幅限缩，小者如不能附条件期限、错误等瑕疵不影响行为效力，等等。也正是在此意义上，苏永钦教授建议，将《德国民法典》的括号一分为二，以财产法通则与人法通则分别统领民法的两大领域。158
管见以为，身份行为固有其特殊之处，但基于以下三点理由，仍不妨统辖于法律行为概念之下：
其一，法律行为要旨在于，根据行为人意志实现相应法律效果，其所负载的私法自治理念，亦应贯彻于去管制化的身份法以及以身份为基础的继承法领域，婚姻自由与遗嘱自由即其著例。同时，依托亲权或监护而建立的法定代理制度，其实亦与法律行为代理存在诸多相通之处。若在法律行为之外单独建立身份行为规则，对于私法自治之弘扬，未必更为有利。
其二，继承法所处理者，固然多属财产问题，即便是在典型的身份法领域，亦含有大量的财产规范，原则上，有关得丧变更之问题，当然适用财产法的一般规则。
其三，在技术上，纯粹身份行为，同样是以法律行为为其原型，如有关行为能力之考量（《婚姻法》第6条之结婚能力、《收养法》第6条之收养能力），婚姻无效、可撤销的事由与效力（《婚姻法》第10—12条），收养无效事由与效力（《收养法》第25条）等等。基本上，仍可视身份行为为法律行为的特例，此正如债权行为、物权行为皆是法律行为的特例，不必另立门户。
四、总则编的改造
奉自治理念为圭臬的法典，不以管制民众行为为目的，毋宁旨在为法官提供尽量精确高效的裁判技术。《德国民法典》形式理性之追求，端在于此。不过，在科学理性的牵引下，《德国民法典》在提取公因式时，难免过度抽象。管见以为，除法律行为依然不妨维持其总则地位外，其余各部内容，均宜应重做安排：权利主体独立成编，置于法典编首；作为物权客体的物归诸物法；诉讼时效、权利担保、自力救济等落户债法；法典前后增设序章与附则，前者规定权利行使的一般原则及必要的法源规范，后者则处理时间的计算、法典时空效力等附随问题。如此，总则编就势直接改称“法律行为”，位列第二编，居权利主体之后。
不过，考虑到传统民法总论的知识体系，本书除第一编外，将依次阐述法律行为（第二编）、权利主体（第三编）与权利（第四编）三部分内容。另需特别说明两点：
第一，不对“权利客体”作正面阐述，只在有所涉及时简单提示，原因是，权利客体仅具哲学意味上的抽象性，相互之间并无统一的上位规则，各项客体应置于相应分编（债编、物编等），不构成民法总则内容。
第二，法律行为居三编之首，而不采通行的权利主体先行之体例，基本考虑是：首先，在第一编第二章“民法规范理论”之后立即转入法律行为这一个别规范的阐述，结构较为紧凑。其次，法律行为能为其后各编的理解奠定基础，尤其是有关法人的讨论，若未了解法律行为，难以展开。当然，这丝毫不表示，法律行为之理解不以有关权利主体与权利的知识为基础。实际上，作为体系化的知识整体，理解永远处于循环关系之中——通过部分理解整体、通过整体理解部分。本书作此安排，无非是“两害相权取其轻”的权衡结果而已。
第三节 民法的法源
一、法源的含义
法源系法律渊源（Rechtsquelle）之简称，有广狭两义。狭义法源称规范法源（präskriptive Rechtsquellen）或法学法源（juristische Rechtsquellen），对法官具有法律拘束力，法院裁判应当予以援引；广义法源则进一步包括所有能够对法律产生影响的事实，举凡法学著述（“法学家法”）、行政活动、法院实践以及大众观念（一般法意识）等，均在其列，它们虽然未必能拘束法官，却有助于形成法律认知，往往构成法社会学的研究对象，相应的，此类法源可称“社会学法源”（soziologische Rechtsquellen）。159
规范法源与社会学法源的区别主要有二：前者具有规范性特点，后者则是一种社会事实；前者应得到法官的援引，后者则对法官无拘束力。不过，此等界限其实颇为模糊。例如，学界“通说”对于法官并无拘束力，乃是一种事实存在，属于社会学法源；但“通说”常为法律问题提供解决方案，具有应然的规范结构，法官可直接援引判案，在此意义上，又不失为规范法源。160
法源论所要讨论的问题是，法官应援引何种规定作为裁判依据，以及如何依规定之不同来源进行体系化整理。161可见，法源论在实证法学中占据基础地位，唯有首先了解法律如何构成，才有可能进一步谈及法律规范的效力、解释、适用等实证法学的各种问题。另外，在法律理论上，法源论亦是法学流派得以形成的基础，所谓自然法学派、法律实证主义、历史法学派，之所以并峙而立，在某种程度上说，无非是因其各自所持法源论不同而已。
二、民法法源的基本框架
（一）规范法源
民法法源的类型较为繁复，广至国际公约、窄至村规民约，上至中央立法机关的制定法、下至地方各级政府的具体政令，均可能在不同程度上影响民法裁判。
为简化问题，本书主要以最高法院2009年发布的《裁判规范规定》为据，对我国法院应予援引的民法规范法源框架略作分析。在此司法解释中，民法法源被分为两档，一是作为裁判依据的法源，即规范法源，包括法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例（第4条），二是作为裁判理由的法源，指的是前述列举之外，“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的”的规范性文件（第6条），主要包括部门规章、地方政府规章及其他政府规定等。第二档法源介于规范法源与社会学法源之间，可称“准规范法源”：具有规范性，但对于法院无拘束力，法官可经自由裁量选择适用；同时，此类规则不得直接充当裁判主文的依据，只能用作裁判理由。
下文主要讨论第一档的规范法源。
（二）法律
在成文法国家，制定法（法律）是首先被考虑的法源。问题是，哪些规则可称作“法律”？
《立法法》第2条规定：“（第1款）法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。（第2款）国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”根据此条，并结合其他相应规定，“法律”一词可在三个层次上使用：最严格的用法，仅指由全国人大及其常委会制定的“法律”（第7条第1款）；其次，亦包括国务院制定的行政法规（第65条第1款），省级人大及其常委会和设区的市及自治州人大及其常委会制定的地方性法规（第72条），以及民族自治地方的人大制定的自治条例与单行条例（第75条，《民法通则》第151条）；最广义用法，则再加上国务院各部门制定的部门规章（第80条）、省级与设区的市及自治州政府制定的地方政府规章（第82条）。《裁判规范规定》第4条所称“法律”，显然是在最狭义上使用。当然，依据该条，第二层次上的法律，亦是法院裁判的依据，只不过效力等级低于狭义法律（《立法法》第88条第1款）。
同时需要注意的是，虽然在一般意义上，狭义法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例均具有民法法源的地位，但亦不排除某些领域有其特别的法源构成，例如，《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”此处“法律”，依通说，仅指全国人大及其常委会制定的狭义“法律”，既不包括行政法规与地方性法规，亦不包括司法解释与司法判例。162至于是否包括自治条例与单行条例，则不甚明确，但《立法法》第75条既然授之以“变通”法律之权，即意味着，民族自治地方有权根据当地民族特点特设物权类型。
宪法比较特殊。《立法法》第87条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”由此表明，处于效力等级顶端的宪法并非前文所称“法律”。但我国现行宪法与法律一样，亦是由全国人大制定并修正。就宪法能否直接作为裁判依据问题，学界存有争议，司法实践亦有反复。163
2001年“齐玉苓案”中，被告冒原告之名为山东省济宁商业学校所录取，而使原告失去录取机会，并影响其后的择业，原告就此请求民事赔偿。最高法院应山东高院请示，作出法释（2001）25号批复，称：“……陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”山东高院据此批复，直接在裁判主文援引《宪法》第46条作为裁判依据，判令冒名入学的被告承担民事赔偿责任。164该案被称为我国“宪法司法化第一案”。许多学者认为，宪法规范直接作为裁判依据的大门从此开启。165
然而，七年之后，法释（2001）25号批复被法释（2008）15号《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》以“已停止适用”为由废止，至于何以“停止适用”，则未见说明。“宪法司法化”的实践由此停住脚步。
（三）法律解释
《裁判规范规定》列举的第二项民法法源是“法律解释”。这一概念系在《立法法》的意义上使用，指的是由全国人大常委会依法定程序对法律作出的解释（《立法法》第45条1款），即所谓“立法解释”。《立法法》第45条第2款规定，在两种情况下需要作出法律解释：第一，“法律的规定需要进一步明确具体含义的”；第二，“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。此等“法律解释”与“法律”具有同等效力（第50条），其实亦是立法行为。
迄今为止，关于民事法律，全国人大常委会只在2014年11月11日就《民法通则》第99条第1款与《婚姻法》第22条作过正式解释，其他为数不多的法律解释案，集中于刑法领域，而且，各解释案率皆陆续纳入修正后的刑法正式文本。
（四）司法解释
1955年，一届全国人大常委会第17次会议通过《关于解释法律问题的决议》，授权最高法院解释“审判过程中如何具体应用法律、法令的问题”，之后，1980年1月1日起施行的《法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”1981年6月10日，五届全国人大常委会第19次会议通过《关于加强法律解释工作的决议》，第2条除重申最高法院的法律解释权外，更将此项权力加授于最高检察院。2015年3月15日修正施行的《立法法》在“附则”章单列一条（第104条），增加规定最高法院与最高检察院的司法解释权，正式将司法解释纳入《立法法》的规制范围，同时亦委婉认可司法机关对于立法权的分享。
民事案件需要检察院作出解释的情形甚是罕见，作为民法法源的“司法解释”，基本上指的是最高法院的司法解释。
依最高法院2007年发布的《司法解释规定》第6条，最高法院的司法解释分“解释”“规定”“批复”和“决定”四种形式。其中，解释是“对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释”，如《合同法解释二》，这类解释亦可能以“意见”“解答”之名发布，前者如《民通意见》，后者如《名誉权解答》；规定是“根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释”，如《诉讼时效规定》；批复是“对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释”，如“齐玉苓案”批复；决定则用以“修改或者废止司法解释”，如《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》。
除批复外，其他三种司法解释均以抽象条款的方式作出，同时，无论何种形式的司法解释，一经发布，即具有反复适用的一般效力，就此而言，司法解释可谓是由最高司法机关行使的立法权。虽然司法解释有其法律依据——“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”，但对这一界限模糊的授权，最高法院显然作了扩张解释，不仅具体裁判中的个案解释成为题中之义——以至于有权以“批复”的形式指示下级法院判案，以发布抽象条款的方式进行一般解释亦被理所当然地纳入其中，甚至，法院裁判应如何援引法律规范，也被当作“行业自律”的内容，由最高法院以“规定”的形式发布。这种明显带有自我授权性质的扩张解释，在制定法总是过于粗糙的背景下，直至今日，依然得到我国法律现实的默许。166
2010年11月26日，最高法院发布《案例指导规定》，对于最高法院发布的指导性案例，要求“各级人民法院审判类似案例时应当参照”（第7条），这似乎表明，经最高法院审判委员会讨论决定，并在《最高人民法院公报》、最高法院网站及《人民法院报》上以公告形式发布的指导性案例（第6条第2款），将获得相当于英美法上应予遵循的先例的效力。果如此，通过自我授权，最高法院又创造新的司法解释形式。
奉行权力分立与制衡的国家，司法机关不能拥有立法权力，既无权主张个案裁判得到当然的反复适用，更无权以抽象条款的方式发布一般规范。之所以如此，原因在于，他们相信，“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者”。如此，“自由也就不存在了”。167大陆法系国家，甚至一般不以司法判例为规范法源。法官仅对法律负责，任务则在就个案独立作出裁判，因而，任何法院都没有义务以与之前案件相同的方式解释法律，亦没有义务与上级法院作相同裁判，相应地，上级法院无权指示下级法院判案。不过，法院一般会考虑、甚至遵从先前裁判或上级法院类似裁判，但此等遵从只是说明，先前裁判与上级裁判构成社会学法源，与英美法系之遵循先例制度相去甚远。168
三、习惯的法源地位
无论制定法有多完备，都无法给出所有纠纷的解决方案。只不过，这一现象的意义，因法域而有不同。
刑法领域奉行法无明文不为罪原则（《刑法》第3条），制定法之外几乎没有其他规范法源存在的空间169，基于罪刑法定原则，制定法之“疏漏”，应作有利于刑事被告处理。宪政理念下，公权行为的正当性以法律明文授权为基础，法无明文授权即为无权，由此确立的行政纠纷解决原则是，若制定法存在授权“疏漏”，作有利于行政相对人处理，相应的，除了制定法，其他规则在行政法法源上的意义不大。170
民法与刑法、行政法不同。当民事被告损害他人时，法官既不得以法无明文规定为由，作有利于被告的判决，亦不得以法无明文授权为由，否认当事人所实施的私法行为的正当性。这意味着，为解决民事纠纷，在制定法之外，尚需其他规范法源作为补充，其中最重要的，当属习惯法。德国通说在列举民法法源时，即以制定法与习惯法并举171；瑞士更是通过《民法典》第1条第2款，明确规定习惯法是制定法的补充法源。
所谓习惯法，是指非由立法者制定，而是通过法律共同体成员的长期实践，并且对其已形成法律效力之信念的法律。172根据罗马法传统，习惯而成为法，须具备三项要件：第一，长期稳定的习惯（longa consuetudo）；第二，普遍的确信（consensus omni-um）；第三，观念上以其为具有法律拘束力之规范（opinio necessitatis）。173当代德国，习惯法之形成，一般需要借助法官的法律续造活动，如2002年债法现代化法之前的缔约过失与积极侵害债权等制度。174民国有关习惯法的法律实践与立法，明显带有德瑞痕迹。
民国《民法典》第1条前段规定：“民事，法律所未规定者，依习惯”；1928年最高法院一项判例要旨则称：“习惯法之成立，须以多年惯行之事实，及普通一般人之确信心为其基础。”175这一认识，迄至今日，仍为台湾地区所延续，甚至有所扩张。例如，民国《民法典》第757条原本规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”习惯法被排除在“物权法定”的法源之外，2009年1月23日，台湾地区颁布“民法”物权编的部分修正案，第757条被修正为：“物权除依法律或习惯外，不得创设。”习惯由此取得物权法定之法源地位，修正理由称：“本条所称‘习惯’系指具备惯行之事实及法的确信，即具有法律上效力之习惯法而言”。176
在强调制定法的环境下，习惯法的功能往往被定位为填补制定法的漏洞。此亦《瑞士民法典》第1条前段之观念基础。177不过，管见以为，这并不表示，制定法的效力等级必定高于习惯法。
民法规范，虽然可能以制定法的形式表现，但不宜视之为立法者专断意志的产物，毋宁说，它只是立法者对于民众交往习惯的概括，因而是被“发现”而非被“创造”的。照此推论，民事制定法与习惯法的区别仅仅在于，是否为立法机关以文字的方式所明确表述，而制定法之所以在法律适用时先于习惯法得到考虑，并非因为前者效力高于后者，而是因为前者的确定性高于后者，更符合法律安全的需求。换言之，若对法律安全无所妨碍，习惯法亦可能优先得到适用。对此，《合同法》第22、26、293与368条等可为佐证。更早的法律实践则可见之于民国时期，1937年最高法院一项判例要旨指出：“依民法第一条前段之规定，习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力，惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时，不适用其规定者，此项习惯即因法律之特别规定，而有优先之效力。”178
《民法通则》与最高法院《裁判规范规定》均未将习惯当做法源，而选择“国家政策”作为制定法的补充（《民法通则》第6条）。所谓“政策”，《辞海》（1999年版）给出的解释是：“国家、政党为实现一定历史时期的路线和任务而规定的行动准则。”新政府成立之初，国民政府的旧法被断然废止，新法却未及制定，国家政策与党的政策长时期起着替代法律的作用。然而，二者差别不容忽视：内容上，国家政策有强烈的目标指向性，服务于特定时期的“路线”和“任务”，体现的完全是“路线”和“任务”规划者的意志，以管制为基本取向；程序上，政策之制定，不受立法法制约，无法定的制定程序，无相应的救济措施，具有极大的任意性。关于政策的法源地位问题，洛克早在三百余年前即已指出：“谁握有国家的立法权或最高权力，谁就应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律，而不是以临时的命令来实行统治。”179此亦表明，政策作为法源的程度，与法制的健全程度呈负相关关系。
不过，习惯法在我国实证法律体系中并非毫无意义。鉴于《合同法》多次提及“交易习惯”，《合同法解释二》第7条第1款规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”“交易习惯”由此获得相当于习惯法的地位，前者对应一般规范意义上的习惯法，后者则为个别规范之习惯法。
四、法律行为（契约）的法源性
法律行为对于当事人有拘束力，若由此发生纠纷诉诸法院，法官应尊重当事人意志，以之为据作出裁判。这意味着，法律行为亦拘束法官。不仅如此，由于民事制定法中的任意规范得为当事人意志排除，因而，对于法官来说，法律行为的效力等级犹在任意规范之上，《合同法》中大量诸如“当事人另有约定的除外”之规定，可为之提供佐证。由此推论，法律行为当属民法法源无疑。180
然而，德国通说认为，法律行为（契约、社团章程等）不构成民法法源，原因在于，法律行为并不是法律规范（Rechtsnorm）：规范具有一般性与抽象性特点，而契约只拘束双方当事人，在特定个案中有效，不具有反复适用的性质；社团章程虽然可适用于多数人，但惟有成为社团成员，才受制于章程，而入社与退社原则上均取决于成员自由意志，国家法则对所有人一体适用，当事人无自由进退之余地。181
显然，此间关键，在于如何理解法律规范。
传统法律理论以一般性与抽象性为法律规范的特点，凯尔森认为，此等一般规范（generelle Rechtsnormen）确然以制定法与习惯法为法源，但并非法律规范的全部，在此之外，尚存在只对个案有效的个别规范（individuelle Rechtsnormen）182，民法上，法律行为即具有规范创制能力，属于个别规范。183若能接受凯尔森一般规范与个别规范的划分，不将法律规范局限于一般规范，则法律行为之法源地位亦可得到认可。