刑罚制度改革的宪法分析

——以《刑法修正案（九）》部分罪名取消死刑为切入点

雷建国

【摘要】国家刑罚权是一柄双刃剑，既能保障人权，也容易侵犯人权，因此必须以宪政的精神对刑罚权予以规制。在中国，刑罚制度改革，特别死刑制度改革受到广泛关注，更需要从宪法层面进行分析和探讨，运用正当法律程序对死刑予以规制，使刑罚权更加谦抑、更人道性。

【关键词】宪政；人权；谦抑性；正当法律程序

宪政精义在于“限政”，限制国家权力，保障公民的权利和自由。凡是有权力的地方就应该有制约和监督，凡存在不受约束的权力的地方，就没有宪政。刑罚权既是对公民权利的保障，也是对公民权利和自由最具侵害性的，是最具杀伤力的。若刑罚权不受制约，则会像脱缰的野马，难以控制。陈兴良教授指出：“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”因此，对于刑罚权需要宪法规制，刑罚制度改革也应在宪法规范之内进行。

一、刑罚权及刑罚的目的

美国学者彼得·布劳认为，“权力是个人或群体将其意志强加于其他人的能力，尽管有反抗，这些个人或群体也可以通过威慑这样做”。那么刑罚权是什么呢？刑法之父贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》首次用理性的眼光来审视带着神秘面纱的刑罚权之后，不少学者开始关注和思索着刑罚权。马克思从刑罚与国家的关系角度进行了精辟的分析：“公众惩罚是罪行与国家理性的调和。因此，它是国家的权力，但这种国家权力不能转让给私人，正如同一个人不能将自己的良心让给别人一样，即便假定国家会放弃自己的权利，即自杀死亡，那么国家放弃自己义务将不仅仅是一种放任行为，而且是一种罪行。”

有学者认为，“刑罚权是国家基于独立主权对犯罪人实行刑事制裁的权力，是国家权力的外在表现形式之一，是一种国家权力”。刑罚权是国家权力，那么作为一种国家权力的作用是什么？或者说刑罚的目的是什么呢？由于人是目的性动物，人类在任何实践活动中，都是有目的的。从古今中外的司法理论和实践来看，无论是刑罚体系的建立，还是刑罚方法的具体应用，以及刑事政策的制定，都有形无形地受着刑罚目的的制约。贝卡里亚首先对刑罚目的作出了言简意赅的概括：刑罚的目的仅仅在于，阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。因此，刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消灭业已犯下的罪行。刑罚表现为国家动用暴力机器对受刑人权利的剥夺，受刑人在这一关系中处于绝对弱势地位，其合法权利极易受到侵犯，因而刑罚的本质应当是对受刑人基本权利的保障。因此，笔者认为在依法治国中刑罚应当是谦抑性和人道性兼顾，轻刑化，非刑罚化，用正当法律程序来控制刑罚（特别是死刑）的滥用。

二、刑罚的谦抑性和人道性契合宪政之道

随着社会的不断进步，宪政的逐步崛起和实现，人们要求正当运用刑罚权，要求刑罚应当具有谦抑精神和人道主义精神，国家刑罚权使用的限制也日益增强。从刑罚历史演变过程来看，有两个共同的趋势：一是刑罚的谦抑性，二是刑罚的人道性，而刑罚的谦抑性和人道性是符合宪政之道的。

（一）刑罚的谦抑性

刑罚的谦抑性是指立法者应当力求以最少的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防控制犯罪。谦抑性已经成为现代刑法追求的价值目标之一。刑法谦抑性既包括“罪”的谦抑性，也包括“刑”的谦抑性。罪的谦抑性意味着刑法调控的罪名的有限性，也即刑法分则罪状的有限性和具体罪状所表述的犯罪构成要件行为所涉外延的有限性。刑法谦抑性原则要求刑罚权的行使应限于必要的干预。所谓必要，一是指刑罚权仅限于国家和社会及个人最重要法益的保护和那些严重侵害和危害国家、社会及个人最重要效益的行为的制裁。只有当生存的基本价值和最基本秩序受到不能容忍的侵犯和否定，且没有其他有效的方法和手段予以保护时，刑法才应作为“最后的手段”进行干预，当其他手段与方法足以解决时，刑法就不应该干预。二是指当较轻的刑罚规定的量足以预防和控制犯罪为必要，而且也应以预防和控制犯罪为限度。

国家刑罚权谦抑性，直接推动了20世纪60年代以后美国乃至世界范围内的刑法改革运动。在这次世界性的刑法改革运动中，各国不再把刑法视为支配和统治的工具，而是把它看作是维系法律秩序不得已使用的手段，非犯罪化、轻刑化等成为世界刑法革新的内容。“该运动导致了刑法调整某些日常行为的作用的消减，所涉及的法律首先是那些与公共道德调整有关的法律，是制裁卖淫、堕胎、同性恋、酗酒和流浪的法律。在这种法律改革中提出的观点是，只要不伤害另一个人，该人行为的自由就不应受到刑法的干涉。”在这场刑法改革运动中，美国最高法院在1965年的“Griswold v.Connecticut”中提出的“隐私权理论”具有重大的宪政意义，被誉为“没有直接规定在宪法条文中的宪法原则”。最高法院根据“隐私权理论”将康涅迪克州的一项规定“出售避孕药具或告诉已婚夫妇如何使用避孕药具的行为为犯罪”的法律宣布为无效，因为这一项规定是违背宪法的。

（二）刑罚的人道性

人道主义是一种以人为中心和目的，关于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的解放的学说。当“人道”一词单独使用时，具有人性的含义，与兽道、非人是相对立的。刑法的人道性立足于人性。而人性的基本要求乃是指人类出于良知而在其行为中表现出的善良与仁慈的态度与做法，即把任何一个人都当作人来看待。尽管现代社会刑罚已经轻缓，但刑罚曾经以一种血淋淋的残酷形象存在过，只要刑罚存在一天，它给罪犯带来的就只能是痛苦。问题在于如何把这种痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内，这就要求刑罚应当具有人道性。随着人类文明的发展，人道性越来越成为现代刑法追求的价值目标。因此，我们必须反对酷刑，限制死刑，逐步废除死刑。

三、“尊重和保障人权”的路径——《刑法修正案（九）》取消部分死刑的思考

刑法中规定的死刑，已经受到来自各方面的质疑和挑战。为当代法治文明发展日益普遍认可的死刑存在的不合理性，是值得我们重新审视的。与国际上废除死刑的运动相比，我们国家的死刑罪名还是比较多的。目前，我国全面废除死刑的社会条件还没有成熟，一下子要废除死刑既不可能也不现实。我们可以通过严格限制死刑来逐步达到废除死刑这一目的，笔者认为严格限制死刑乃至最后全面废除死刑可以选择以下路径。

（一）宪法路径

综观国外经验，许多国家都是通过修改宪法、解释宪法和适用宪法来实现限制和废除死刑的政策目标的。在这方面，建议在修改宪法时增加“公民有生命权”和“禁止酷刑”的规定，以便在必要时用它们来限制和废除死刑。在宪法上可以采用“人人享有生命权+限制死刑”模式，即宪法在规定人人享有生命权的同时，在死刑的适用范围上予以限制，规定死刑只适用法律所规定的特别严重犯罪，或者在程序上加以限制。另外，可以通过解释宪法来限制死刑。2004年通过的宪法修正案将“国家尊重和保障人权”正式写入我国宪法。这一修改体现了我国宪法价值观的重大转变，标志着尊重和保障人权已经成为国家的一项基本原则，如对“国家尊重和保障人权”中的“人权”进行解释，宣布人权首先包含生命权，它属于公民基本权利的一种。在一定意义上，宪法解释也属于立宪，因为宪法解释往往就是给宪法赋予原来条文上没有的内容，它与制定新宪法、修改宪法在实质上的效果是一样的，它同样具有法律至上效力。

（二）通过修改刑法典来取消部分或者全部死刑罪名

当然，也可以借鉴法国等国家的经验，先通过取消某类犯罪如经济犯罪的死刑或者彻底废除死刑之类的单行决定，然后再考虑刑法典作相应的调整和改革。

有学者提出中国废除死刑罪名分为可以立即废除死刑的罪名和可以在近期废除死刑的罪名，认为：“由于各个罪名废除死刑的条件有早有晚，因而也有个时间顺序问题，有的立即就可以废除，有的则需要过一段时间以后才能废除。”比如，非暴力犯罪与暴力犯罪相比，非暴力犯罪应该优先废除死刑。也有学者为废除死刑设立一张路线图，认为现有死刑罪名废除死刑的要有一种先后顺序：首先，根据非暴力犯罪的死刑罪名优先于暴力犯罪的死刑罪名废除死刑的原则，将非暴力犯罪纳入死刑废除的视线；其次，根据备而不用和偶尔适用的死刑罪名优先于经常适用的死刑罪名废除死刑的原则，在非暴力犯罪的死刑罪名中，先考虑废除那些备而不用和偶尔适用的死刑罪名；最后，根据暴力程度轻重，在暴力犯罪的死刑罪名中先废除暴力程度较轻的死刑罪名。如此循序渐进地实现死刑废除的最终目标。

这次《刑法修正案（九）》对走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪等九个罪取消死刑，是值得嘉许的。这些罪名都属于非暴力犯罪或者暴力程度比较低，有些是备而不用的。今后还应该考虑进一步减少死刑罪名。例如，运输毒品罪就应该废除死刑。现在是制造、贩卖、运输、走私毒品都可以判死刑。在全面废除毒品犯罪死刑还不太现实的情况下，先把贩卖和运输单独挑出来，不适用死刑。主要是考虑到贩卖毒品的人很多都是被利用的，这些人往往处于社会底层，对这种人判死刑不太合适。从法院的统计资料来看，贩卖和运输毒品的危害相对要小一些，不像制造、走私毒品的危害那么大。

（三）司法路径

可以考虑在不变动法条的情况下，在司法中逐渐收紧某些死刑的适用条件和范围，使死刑慢慢地变成死亡条款，甚至在中央决策层的支持下，将所有判处死刑立即执行的案件都改为判处死刑缓期两年执行，从而发挥我国死缓制度在废除死刑进程中的特殊作用。

2012年的新刑事诉讼法对无罪推定原则、非法证据排除原则、犯罪嫌疑人获得有效辩护原则等进行了规定，同时规定最高人民法院复核死刑案件必须讯问被告人，在一定条件下应听取辩护律师和最高人民检察院的意见，并赋予最高人民法院对不核准案件的改判权等，这些有利于促进证据搜集的全面性、完整性和裁判的谨慎性，保障被追诉人的权利，促进对可能判处死刑的犯罪嫌疑人的诉讼程序的严格化。相信随着宪法价值与观念的深入，民众对“每个人都是潜在受害人的同时也都是潜在犯罪嫌疑人”的理念的接受，一般刑事司法程序必定会走向更加严格、司法裁判更加谨慎、对犯罪嫌疑人的权利更多保障的前景。

（四）刑罚执行路径

在限制和废除死刑方面，引入终身监禁制度。终身监禁制度一方面符合限制和减少死刑的目的，保留犯罪人的生命，另一方面又能消除死刑适用的消极影响，法官有更大的自由裁量权，同时也能够使判决更加“人性化”。通过对国外相关法律实践经验的考察，及结合我国的国情，笔者认为引入终身监禁制度符合国际刑罚发展的趋势。《刑法修正案（九）》确立了严重腐败犯罪死缓犯的终身监禁制度，但是面还是很狭窄，可扩大到其他死刑罪名，逐步限制和废除死刑。

（五）可采用特赦制度

特赦之所以超出一般刑事司法程序而表现为宪法的特别程序，原因在于其突破了“有罪必究”的法治常理。这一程序一般是国家基于人道主义，或基于国家重大利益，或基于政治考虑，或基于外交关系等特殊需要，而依法作出的政治性决定。它往往可以在法治框架内，以人道主义方式弥补刚性律法的不足，缓和日益积压的重刑主义气氛，甚至可以有效调节国家的政治气候，解决国家治理上的一些难题。现代特赦制度的应用不致使法律流于形式，能突显法律的灵活性和实质正义的重要作用，体现了人道主义和人文关怀，给予犯罪人重新做人的机会。从目前我国的国情及死刑制度状况来看，可采用特赦制度。在中国庆祝抗战70周年之际，就实行了特赦四类服刑罪犯，其中有一类是年满75周岁，身体严重残疾生活不能自理的服刑罪犯。笔者认为，在死刑犯中，若身体严重残疾生活不能自理，可以特赦。另外对于新生儿母亲、精神障碍人、聋哑人，也可以采用特赦制度，进一步减少死刑的运用。

四、正当法律程序对刑罚权的规制

刑罚涉及对人的基本权利的限制与剥夺，因而刑罚制度的研究必须回归于宪法之中。在宪法层面，刑罚表现为国家与受刑人之间的关系。受刑人首先是人，在最低的应然层面享有和其他自然人同样的人权和宪法上的基本权利。在英美法系国家，正当法律程序是一条重要的宪法原则，体现在英国的不成文宪法和美国的宪法修正案之中，若离开了正当法律程序，英美国家的法律则寸步难行。在德国，由于刑事诉讼不管在理论上还是在实践中必须遵守宪法的这些规定，所以有人称刑事诉讼法为“宪法适用法”。程序正当是一切权利保障的基础，在中国死刑改革中应进一步强化正当程序的理念，推进死刑案件审理程序改革。

国家刑罚权谦抑化和人道化，更好地契合宪政精义，就必须运用正当法律程序对刑罚权予以规制。现代刑事法治程序，基于人权保障的理念，赋予被告人广泛的诉讼权利，从而将其纳入了正当法律程序的轨迹。正当法律程序对刑罚权的规制最主要体现在刑事诉讼中。正当法律程序在对刑罚权的规制时，特别要注意以下几个方面。

（一）参与性

参与性是指在程序进行过程中，赋予受刑罚的决定或结果影响的当事人参与程序过程的权利。当事人有权发表自己的观点、见解，陈述自己的意见。参与是民主制度的基础。人类发展的历史表明，把自己的命运和希望全部托付给明君、伟人是不可靠的，往往会导致专制和独裁。只有参与其中，才能反映自己的意愿，才能为自己辩护，才能限制专横。参与是程序争议的基本条件。

（二）平等性

程序的平等性意味着程序面前人人平等。参与程序的人，不论其身份地位和财富情况，都是平等的个体，程序面前无特权。

（三）裁决中立性

中立是产生信誉的源泉，也是裁决公正的灵魂。没有裁决中立者的态度，再好的程序也失去了根本目的。这种情况下，程序反而成了隐藏罪恶的工具。中立性意味着裁决者平等对待双方当事人。

（四）人道性

人道性就是要将人当作人来看待，尊重人的尊严。任何人没有权力在肉体和精神上折磨和伤害他人，更不用说杀害他人，哪怕是对一个违法犯罪嫌疑人甚至是已经违法犯罪的人。若忽视程序的人道性价值，就意味着轻视人的尊严。刑讯逼供、不尊重他人尊严等都是践踏人性的表现。因此，正当法律程序对刑罚权的规制要使人的尊严受到尊重，充分体现正当法律程序的人道性。