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案例 某食品厂诉某区卫生局卫生监督行为违法案

2002年1月12日，某市有消费者在某餐馆食用早餐后发生急性腹泻，先后有20多人被送到医院就医，其中2人病情严重。经过调查，市卫生局认定系食用了由餐馆提供的A食品厂生产的早餐包所致。在听取卫生行政部门负责人的汇报后，省、市领导指示对违法行为人要从重从快查处，决不姑息，并要求从严抓好食品卫生工作。2月10日上午，某区卫生局卫生监督人员到B食品厂进行检查，发现该厂使用的辅料中含有罂粟壳，于是依据市卫生局、公安局联合发布的〔1992〕第46号文件精神，根据《中华人民共和国食品卫生法》第九条、第二十三条、第三十七条、第三十九条、第四十二条的规定，决定查封B食品厂原料库房和成品包装车间，并暂扣卫生许可证和责令停业整顿。为从重从快查处，卫生监督人员采取以上措施后没有制作行政控制决定书和行政处罚决定书，也未告知诉权。2002年2月24日，B食品厂依法申请了行政复议，但是几天后又撤回了复议申请。2002年4月8日，区卫生局解除了对B食品厂原料库房和包装车间的查封，并于4月13日发还卫生许可证。

2002年7月5日，B食品厂向人民法院提起行政诉讼，请求判令区卫生局纠正2002年2月10日所作的违法行政行为，并承担诉讼费用。食品厂诉称：被告卫生监督行为违法有四个方面的表现：(1)卫生监督人员进行检查时，着装不整，未出示执法证件；(2)被告认定原告使用的香料辅料中含有罂粟壳，但没有依法对该辅料予以采样、存封，而是挑选出罂粟壳单独送样检查；(3)被告认定原告违反《中华人民共和国食品卫生法》第三十七条、第三十九条，扣押原告卫生许可证，责令停业整顿，适用法律错误；(4)被告作出卫生行政处罚后，没有送达行政处罚决定书，没有告知诉权和起诉期限，违反法定程序。被告则辩称卫生监督行为完全合法：(1)卫生监督人员进行检查时，身着卫生监督人员制服，且文明礼貌；(2)被告查封原告原料库房和包装车间，对可能导致食物中毒的食品实施临时控制措施，符合《中华人民共和国食品卫生法》第三十七条之规定；(3)被告根据《中华人民共和国食品卫生法》第九条、第二十三条、第三十七条、第三十九条、第四十二条和〔1992〕第46号文件《市卫生局、公安局关于严禁在食品中掺入有毒有害物质的通告》之规定，暂扣卫生许可证和责令停业整顿是必要的。

人民法院经过审理，认定被告卫生监督行为存在以下主要问题：(1)采取的临时控制措施适用法律不当。被告区卫生局对原告B食品厂使用的辅料中含有罂粟壳的行为认定违反《中华人民共和国食品卫生法》第九条、第二十三条是不正确的，因为第二十三条是对保健食品的安全性和说明书的真实性的规定，本案的违法事实显然不能适用。B食品厂经营含有有毒有害物质的食品，只能适用《中华人民共和国食品卫生法》第九条第二项。另外，被告适用某市卫生局、公安局共同发布的〔1992〕第46号文件作出控制措施更不正确，因该文件作为规范性文件，还够不上执法依据。(2)区卫生局采取查封强制措施后没有送达行政控制决定书，没有告知诉权，违反法定程序。据此，人民法院判决区卫生局2002年2月10日对食品厂所采取的查封强制措施违反法律规定，诉讼费由被告负担。

问题：

1．省、市领导指示是否有法律约束力，为什么？

2．区卫生局的监督行为是否合法，为什么？

3．卫生法律、法规、规章和其他规范性文件冲突时如何适用？

主要知识点

一、卫生监督的法律依据

卫生监督的法律依据是指卫生监督主体实施卫生监督作出监督行为的法律根据，即一般所称的卫生法律、法规。

卫生监督作为卫生行政管理的重要组成部分，必须严格依法进行。在卫生监督活动中，卫生监督主体所依据的卫生法律、法规主要是卫生方面的法律、法规、规章和其他卫生法的法律渊源，并且不同性质的卫生法律、法规、规章和其他卫生法的法律渊源具有不同的效力等级，卫生监督主体必须正确适用。

（一）卫生监督法律依据的表现形式

1．宪法

宪法是国家根本大法，是制宪机关通过法定程序制定的具有最高法律效力的规范性法律文件。宪法是国家一切立法的基础和依据。我国宪法中有关保护公民生命健康权益和其他与卫生监督有关的条款是我国卫生监督法律依据之一。

2．卫生法律

卫生法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会依法制定的、调整我国卫生活动过程中发生的社会关系的规范性法律文件。

卫生法律分为两种：基本卫生法律和普通卫生法律。基本卫生法律是由全国人民代表大会制定，以卫生方面最基本问题作为立法内容的专门法律规范。目前我国尚未制定卫生基本法。普通卫生法律，即基本卫生法律以外的其他卫生法律，由全国人民代表大会常务委员会制定和修改。迄今为止，我国普通卫生法律共有11部，即《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国职业病防治法》、《中华人民共和国国境卫生检疫法》、《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国献血法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》、《中华人民共和国红十字会法》和《中华人民共和国精神卫生法》。

此外，我国其他基本法律和普通法律，如《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国国家赔偿法》等中有关行政执法和行政赔偿方面的条款，也是我国卫生监督的法律依据。

3．卫生行政法规

卫生行政法规是以宪法和卫生法律为依据，由国务院制定颁布的卫生方面的规范性法律文件。迄今为止国务院已颁布了近40部卫生行政法规，如《医疗机构管理条例》、《公共场所卫生管理条例》、《突发公共卫生事件应急条例》、《精神药品管理办法》、《护士条例》、《乡村医生从业管理条例》、《人体器官移植条例》等。

4．地方性卫生法规

地方性卫生法规是指省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定的卫生方面的规范性法律文件。地方性卫生法规在本行政区域内发生法律效力，是相应地方的卫生监督主体实施卫生监督的法律依据。

5．卫生规章

卫生规章是由有立法权的行政机关在本部门的权限范围内，根据宪法、法律、行政法规和地方性法规制定颁布的卫生方面的规范性法律文件。卫生规章分为部门卫生规章和地方性卫生规章两种。

部门卫生规章是由国务院卫生和计划生育行政部门和其他承担卫生行政管理职能的有关部门在各自权限内制定发布的与卫生有关的规范性法律文件。部门卫生规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。据不完全统计，到目前为止，仅原国家卫生部就已发布了200多个部门规章，如《医疗机构管理条例实施细则》、《卫生行政执法处罚文书规范》等。可以说，卫生行政法规和卫生部门规章是我国卫生监督执法中数量最多的法律依据。

地方性卫生规章指是省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规和地方性法规相抵触的前提下依法制定的卫生方面的规范性法律文件。与地方性卫生法规类似，地方性卫生规章也在本行政区域内发生法律效力，是卫生监督主体实施卫生监督的法律依据。

6．国际卫生条约

国际卫生条约是指我国与外国缔结或我国加入并生效的有关卫生方面的国际法规范性文件。国务院有权与外国缔结卫生条约和卫生协定，全国人大常委会有权决定与外国缔结卫生条约和卫生协定。

（二）卫生监督法律依据的效力关系

1．上位法优于下位法

卫生监督法律依据是有位阶的，效力等级高的是上位法，效力等级低的就是下位法。上位法与下位法之间的效力关系是“上位法优于下位法”，即宪法具有最高法律效力，其他依次是卫生法律、卫生行政法规、地方性卫生法规、部门卫生规章、地方性卫生规章。

2．同位阶法律分别适用

同位阶的卫生监督法律依据具有同等法律效力，在各自适用范围内适用。比如行政法规之间、地方性卫生法规之间、部门卫生规章之间、部门卫生规章与地方性卫生规章之间具有同等效力，在各自的适用范围内施行。

3．特别法优于一般法

如果针对同一事项在某一卫生监督领域既有一般性立法，又有不同于一般立法的特殊立法时，卫生监督法律依据的效力关系是特别规定优于一般规定，即“特别法优于一般法”，卫生法律、卫生行政法规、地方性卫生法规、部门卫生规章、地方性卫生规章等卫生监督法律依据各自的特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定。

4．新法优于旧法

在同一机关制定的卫生法律、卫生行政法规、地方性卫生法规、部门卫生规章、地方性卫生规章等卫生监督法律依据内部，如果既有新的规定，也有旧的规定，其效力关系是“新法优于旧法”，即新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

二、卫生监督的技术依据

卫生监督技术依据是指卫生监督主体实施卫生监督所使用的卫生标准、技术规范等。卫生监督具有较强的专业性和技术性，卫生监督活动的开展往往需要借助一定的技术手段，遵循法定的技术标准和规范。国家卫生和计划生育委员会（卫生部）与国务院有关部门发布了大量的卫生标准和其他规范性文件，内容覆盖了卫生监督的各个领域。

（一）卫生标准概述

1．卫生标准的理解

标准是指为了在一定的范围内获得最佳的秩序，经协商一致制定并由公认的机构批准，共同使用和重复使用的一种规范性文件。标准属于技术规范，标准以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳社会效益为目的。

广义的卫生标准是指所有适用于卫生监督领域，作为卫生监督活动技术依据的标准。由于卫生监督活动涉及众多行政机关，行政机关制定的标准名称各异，如卫生标准、药品标准、质量标准等，但都属于广义的卫生标准。狭义的卫生标准是指由原卫生行政部门、现卫生和计划生育行政部门依法制定的，在卫生监督活动中适用的标准。

2．卫生标准与卫生法律、法规的关系

(1)相同点

卫生标准与卫生法律、法规的相同点表现在：①都具有一般性。卫生标准和卫生法律、法规规定的内容涵盖卫生监督领域的方方面面，具有普遍适用性，对各自适用范围的所有事项和相对人发生效力。②都具有公开性。卫生标准和卫生法律、法规必须事先公布才能适用，否则没有约束力。③都具有明确性和严肃性。卫生标准和卫生法律、法规的规则要具体、确定，使其具有可操作性，以便实现可预期的效果；强制性卫生标准和卫生法律、法规一经发布实施都具有必须遵守的法律地位，任何人包括卫生监督主体都不能违反。④都具有权威性。卫生标准和卫生法律、法规在卫生监督领域具有卫生监督活动规范的性质，应当得到有效的贯彻实施。任何人无论地位如何、职务多高都没有超越卫生法律、法规和强制性卫生标准的特权。⑤都具有约束性和强制性。卫生标准和卫生法律、法规作为社会规范或技术规范，对其适用范围内的任何人都有约束作用；同时，强制性卫生标准和卫生法律、法规都必须适用，不能以个人意志予以变更或排除适用，对于违反强制性卫生标准和卫生法律、法规的行为，必须承担不利的法律后果。

(2)不同点

卫生标准与卫生法律、法规的不同点是：①位阶不同。卫生法律、法规具有基础性和本源性的特点；卫生标准必须遵守卫生法律、法规的规定，是在卫生法律、法规基础上对卫生活动的进一步要求。②调整对象不同。卫生法律、法规作为最基本的社会规范，涉及卫生活动的各个方面；卫生标准主要涉及技术领域，是针对卫生活动的具体技术要求。③抽象程度不同。卫生法律、法规较为宏观和原则，一般留有较大的卫生监督主体自由裁量的余地；卫生标准则较为微观和具体，对所针对的技术性问题可以直接适用。④稳定性不同。卫生法律、法规相对稳定，如果频繁修改将会对调整的社会关系发生不利影响；卫生标准作为技术性要求，紧随社会发展变化而不断发展变化，可以经常补充修改。⑤民主性不同。卫生法律、法规的制定也要遵循民主立法要求，但主要是统治阶级意志的反映；卫生标准没有政治性，强调对所有卫生活动的一体适用，其制定和修改都更具民主性。⑥强制性的来源不同。卫生法律、法规本身具有强制性，任何个人和组织都必须遵守；卫生标准的强制力则来源于卫生法律、法规的赋予。⑦形式不同。卫生法律、法规是由一定的国家机关以书面文件的形式发布的；卫生标准在形式上有文字也有实物。

（二）卫生标准的作用

1．卫生标准是卫生监督监测检验的技术规范

监测检验是卫生监督常用的重要手段。要使监测检验结果具有法律有效性，必须使监测检验方法规范化，这就需要制定统一的监测检验规范，即检验方法标准。

2．卫生标准是卫生监督评价的技术依据

进行卫生评价是实施卫生监督的基本手段，对监督相对人进行卫生评价的主要技术依据是卫生标准。

3．卫生标准是实施卫生监督执法的技术依据

卫生监督主体通过适用卫生标准，可以认定案件事实存在与否以及违法程度的轻重，从而为正确适用卫生法律、法规作出监督行为奠定基础。

4．卫生标准对卫生监督相对人具有规范作用

卫生标准是从事卫生活动所应当遵守的技术性要求，是强制性标准，并得到卫生法律、法规的保障，对从事卫生活动的卫生监督相对人具有调整作用。

（三）卫生标准的主要分类

1．国家标准、行业标准、地方标准、企业标准

根据发生作用的有效范围划分，卫生标准分为国家标准、行业标准、地方标准、企业标准。

国家标准是指由国家标准团体制定并公开发布、对全国经济技术发展有重大意义、在全国范围内统一实施的标准。

行业标准是指全国性行业范围内统一的标准。行业标准由国务院有关行政主管部门制定，并报国务院标准化行政主管部门备案。

地方标准是指在某个省、自治区、直辖市范围内需要统一的标准。地方标准由省、自治区、直辖市有关行政主管部门制定并报国务院标准化行政主管部门和国务院有关行政主管部门备案。

企业标准是指企业针对自身产品和在企业内需要协调、统一的技术要求和管理工作要求所制定的标准。企业标准由企业制定，并依法报企业主管部门或有关行政主管部门备案。

2．强制性标准和推荐性标准

根据法律约束力划分，卫生标准可分为强制性标准和推荐性标准。

强制性标准是在一定范围内通过法律、行政法规等手段强制执行的标准。强制性标准是国家技术法规的重要组成部分，具有法律属性。我国广义的卫生标准大多数是强制性标准，狭义的卫生标准全都是强制性标准。

推荐性标准，又称为非强制性标准或自愿性标准，是指在卫生活动领域通过经济手段或市场调节而自愿采用的标准。

（四）卫生标准的内容

不同卫生标准的内容不尽相同。根据《卫生标准管理办法》，狭义卫生标准涉及的事项包括：①食品、化妆品、生活饮用水以及涉及饮用水卫生安全的产品、消毒产品、卫生防护用品，其他各种与健康相关或含有毒有害因素产品的卫生及相关技术要求，上述产品生产、包装、储存、运输、销售和使用过程中的卫生技术要求；②职业活动、职业病防治的卫生技术要求；③生活环境、工作场所、学校和公共场所的卫生技术要求；④卫生与健康评价的技术规程与方法；⑤卫生信息技术要求；⑥与疾病预防控制有关的卫生技术要求；⑦与医疗卫生服务质量和安全以及医疗机构管理有关的卫生技术要求；⑧与血液的采集、制备、临床应用过程及与血液安全有关的卫生技术要求；⑨与保证卫生技术要求相配套的检测检验方法和评价方法；⑩其他与保护国民健康相关的卫生技术要求。

导入案例评析

1．省、市领导指示没有法律约束力。

根据我国的政治体制，上下级人民政府以及人民政府与其职能部门之间是领导关系。领导关系是一种命令与服从关系，作为领导机关的上级行政机关对被领导的下级行政机关享有命令权、指挥权和监督权。同时，我国行政机关实行首长负责制，行政机关重大事务在集体讨论的基础上由行政首长定夺，具体日常行政事务由行政首长决定，行政首长独立承担行政责任。中国共产党是我国的执政党，党组织在我国政治生活包括行政管理领域发挥着政治领导作用。因此，作为上级行政机关领导的省、市人民政府领导和上级党组织领导的省、市党委领导在一定意义上都拥有对卫生行政部门发号施令的权力。但是，无论是党的领导还是政府的领导都必须依法进行，任何个人和组织都没有法外权力，更无创设新的法律规范的权力，就其位高权重来说，其一言一行应受到更加严格的法律约束。因此，虽然本案中当地省、市领导曾经指示对食品卫生违法行为人要从重从快查处，决不姑息，并要求从严抓好食品卫生工作，但是所谓从重从快查处、决不姑息并没有赋予卫生行政部门任何新的监督执法依据，更不等于可以视法律如无物，其应当理解为领导对卫生行政部门严肃查处食品卫生违法行为的督促和期望，卫生行政部门必须严格依法查处食品卫生违法行为。

2．区卫生局的监督行为不合法。

根据有关卫生法律、法规的规定，区卫生局的监督行为存在以下问题：

(1)采取临时控制措施不具备法定条件和方式。根据当时生效的《中华人民共和国食品卫生法》第三十七条第一款的规定，必须在已造成食物中毒或有证据证明可能导致食物中毒事故时，卫生行政部门才可以采取临时控制措施。本案尚未造成食物中毒事故，只能解释具有后一种条件。但从案情来看，区卫生局认定B食品厂经营含有罂粟壳的食品证据不足。而且，根据《中华人民共和国食品卫生法》的规定，卫生行政部门只能采取下列临时控制措施：封存造成食物中毒或者可能导致食物中毒的食品及其原料；封存被污染的食品用工具及用具，并责令清洗消毒。因此，区卫生局采取的查封成品包装车间并暂扣卫生许可证的临时控制措施没有法律依据，属于越权的具体行政行为。

(2)采取的临时控制措施适用法律不当。《中华人民共和国食品卫生法》第九条第二款规定禁止生产经营含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的食品，区卫生局认定B食品厂经营含有有毒有害物质的食品，当然可以适用。但是《中华人民共和国食品卫生法》第二十三条是对保健食品的安全性和说明书的真实性的规定，与本案中区卫生局认定的违法事实明显不相关，显然不能适用。另外，所谓适用〔1992〕第46号文件作出控制措施更为不当，因为该文件只是卫生法律、法规之外的其他规范性文件，根本够不上卫生监督法律依据，不能适用。

(3)作出临时控制措施在程序上存在诸多问题。首先，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，食品卫生监督员在进行监督检查时必须表明身份，出示监督证件，而该案食品卫生监督人员在检查时没有做到。其次，没有制作书面决定书并送达相对人。根据《食品卫生监督程序》的规定，卫生行政部门采取临时控制措施时，应使用封条，并制作卫生行政控制决定书并送达相对人，而本案中区卫生局并未作出书面的行政控制决定书并送达。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，卫生行政部门作出行政处罚决定时，应制作卫生行政处罚决定书并送达相对人，而本案中区卫生局暂扣卫生许可证和责令停业整顿并未作出书面的行政处罚决定书并送达。最后，未告知监督相对人诉权和起诉期限。根据《中华人民共和国行政处罚法》等有关法律法规的规定，卫生行政部门作出具体行政行为必须告知管理相对人相关的权利，包括行政救济权。在本案中，区卫生局在卫生监督过程中未交代诉权和起诉期限，也属违反法定程序。总之，区卫生局的卫生监督行为无论在实体上还是在程序上均不合法。

3．卫生法律、法规、规章与其他规范性文件冲突时应遵循相应的适用规则。

在本案中，区卫生局根据省、市领导指示，以〔1992〕第46号文件《市卫生局、公安局关于严禁在食品中掺入有毒有害物质的通告》作为依据作出了相应的卫生监督行为。如前所述，〔1992〕第46号文件只是卫生法律、法规之外的其他规范性文件，不能作为卫生监督法律依据使用，区卫生局应当正确适用卫生法律、法规、规章和其他卫生法的渊源。根据《中华人民共和国立法法》的规定和行政法理论，如果卫生法律、法规、规章和其他规范性文件发生冲突，其适用规则为：(1)上位法优于下位法。宪法具有最高法律效力，其他依次是卫生法律、卫生行政法规、地方性卫生法规、部门卫生规章、地方性卫生规章。(2)同位阶法律分别适用。效力等级一样的卫生法律、法规、规章具有同等效力，在各自的适用范围内施行。(3)特别法优于一般法。卫生法律、卫生行政法规、地方性卫生法规、部门卫生规章、地方性卫生规章等卫生监督法律依据各自的特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定。(4)新法优于旧法。在同一机关制定的卫生法律、卫生行政法规、地方性卫生法规、部门卫生规章、地方性卫生规章等卫生监督法律依据内部，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。(5)其他规范性文件不能作为卫生监督执法依据。其他规范性文件发挥作用的前提是必须符合卫生法律、卫生行政法规、地方性卫生法规、部门卫生规章、地方性卫生规章等卫生监督法律依据的规定，对实际卫生监督工作发挥一定的指导作用，但是不能直接作为做出卫生监督行为的依据。