第一章　图书馆制度和著作权制度关系

翻阅著作权制度发展史，浏览图书馆[1]制度的历史渊源，令人吃惊地发现，两种制度都是在资产阶级启蒙思想的影响下，在资产阶级推行“民主政治”过程中形成的。两种制度相互交织，彼此促进，关系密切。紧密联系两种制度的纽带不只有保护著作权人的正当权益目的，还有维护和保障社会公众与以图书馆为代表的公益性机构对作品的正常接近权利的目标。也正是这种平衡机制和目标使图书馆获得了“适当”的著作权侵权的豁免权，进而激发社会公众或读者的文学、艺术和科学作品创作热情。作为一名文献信息人员，作者探究两种制度关系的目的，旨在不侵犯著作权人利益的前提下，为社会公众和图书馆争取更充分的著作权豁免提供翔实有力的历史证明。

第一节　两种制度的形成和发展的历史背景

一　著作权制度的形成和发展

人类社会通过制定具有普遍约束力的法律规范来确认文学、艺术和科学作品的作者的权利，进而保护权利人因作品被商业性的使用而产生的利益的制度，这就是著作权制度。其起源于科学技术、文化教育和商品经济发展较早的欧洲。造纸和印刷为早期英国图书出版业的兴起和发展提供了技术，为出版商带来丰厚的利润。但是，“盗版”等不正当竞争行为又给诚实的商人造成极大的危害。出于竞争和维护自身利益的要求，出版商力图谋求对某些书籍的垄断，而控制复制和发行权。英王为了获得出版商缴纳特权费而应其要求，授予他们一种垄断的印刷权——特许出版权。这种制度一方面满足了出版商的要求，另一方面旨在维护封建国家政教合一的统治。在这种制度下，作者本人从中并无任何受益，他们的利益并未出现在皇家的视野中，因此，特许出版权不过是一种保护出版商利益的出版图书的专利权，并非著作权制度的起源。

随着资本主义生产方式逐渐占统治地位，启蒙运动促成人们思想发生巨大变化，使人们认识道：文学、艺术和科学作品的作者才是创造的源泉。于是，英国议会于1709年通过了一部以保护作者的权利为主要目的法案，史称“安娜法令”。这部法令所依据的原则中有两项是革命性的：第一，承认作者本人是著作权保护的本源；第二，对已出版的著作采取有期限的保护。该法令标志着以保护作者的利益为宗旨的著作权制度的诞生。1790年，美国以“安娜法令”为模本，制定了《联邦著作权法》。与英国不同的是，欧洲大陆国家的法律中体现了资产阶级启蒙思想家的一些主张。他们认为，作品不同于其他商品，首先是作者人格的反映。因此，在著作权中，人格权是最重要的，财产权次之。欧洲大陆法系作者权法的出现，使著作权发展成为以作者为权利主体的、由人身权和财产权共同构成的民事权利。但是随着国际经济、政治、文化等领域的发展，尤其是近年来，科学技术的迅速进步所造成的国际交往的频繁和国家间经济相互依存程度的提高，呈现出国际经济全球化的趋向。在这种大的趋势下，各国更愿意制定和接受交往中一体化的共同准则。于是国与国之间相互为对方作者提供法律保护的做法成为必然。1858年，在布鲁塞尔举行的文学与艺术作品作家代表会议上，各国开始就建立著作权国际保护机构的问题进行了磋商。1886年签订了《伯尔尼公约》。该公约已成为当今世界多数国家相互之间保护著作权的基础性公约，目前已有140多个成员国。1952年9月，另一个著作权公约——《世界版权公约》在日内瓦通过，《世界版权公约》的建立是对现行著作权条约的补充。1993年通过的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS），更进一步强化了国与国之间相互保护著作权的联系性和一致性。随着社会、政治、经济、文化发生变化，著作权制度的内容也在不断地变化。从著作权限制这点来看，对社会公众和以图书馆为代表的公益性机构的著作权责任的豁免条件也越来越宽松。这也是图书馆界和社会公众努力争取的结果。

二　图书馆制度的形成和发展

公益性图书馆主体源于公共图书馆，比较复杂，各国公共图书馆的发展模式也不一样，例如英国的公共图书馆是城乡一体化模式，美国的公共图书馆是以城市为中心向乡村辐射的模式。[2]而我国的公共图书馆是按行政区设立，是一种地区性的图书馆，原则上服务于本地区读者，也服务别的区域的读者，服务对象不确定。一般来说，公共图书馆是由国家或地方行政机构拨付经费，由国家或地方文化部门主管，免费向公众读者服务的机构。公共图书馆一般都依靠图书馆法律、法规、条例等制度对公共图书馆进行管理和运作，使其发挥着文献收藏、文献传递、信息服务等职能。因此，公共图书馆具有公益性、非营利性，公共图书馆也是公益事业的典型代表机构，目前，各界人士在界定何为公益性图书馆时，一般都认为是公共图书馆。各个国家一般也都是通过公共图书馆制度，来保障社会公众的信息权利。

无论我国还是世界其他国家，公共图书馆都不是凭空产生的，它的形成都与本国历史上各个时代（奴隶社会、封建社会、资本主义社会）的国家图书馆、学校（书院）图书馆或私人图书馆有渊源关系，而具有现代意义的公共图书馆诞生于英国。在国会议员埃德沃特（William Edward）和图书馆活动家爱德华兹（Edward　Edwards）的呼吁下，1850 年2月英国议会下院通过了公共图书馆法，为公共图书馆事业发展奠定了最根本的基础。依照公共图书馆法的规定，允许人口达1万人的城镇建立公共图书馆，所需经费从地方税收中支付，但建成后必须向纳税人免费开放。这就改变了1850年以前公共图书馆只对统治阶级和贵族服务的限制，从而使一般的公民有了在图书馆受教育和借阅图书资料的权利，这样，公共图书馆的服务就发生了根本的变化。[3]美国的公共图书馆与英国的公共图书馆几乎同时出现，但是，与英国的公共图书馆不同，美国的公共图书馆不是按国会的统一法令建立，而是各州自行其是。美国最早的公共性质的图书馆是1803年在康涅狄格州索尔兹伯镇建立的儿童图书馆。随后，1827年，马萨诸塞州的莱克星顿镇也建立了一家儿童图书馆，由镇政府支付建馆费用。1833年，新罕布什尔州的彼得博罗镇议会决定从州政府拨给的教育经费中抽出一定数额，建立一所向全镇居民免费开放的图书馆。此后，类似的公共图书馆陆续在美国各个州建立起来。[4]

1896年，“图书馆”一词由日本介绍到中国。1902年清政府颁发“学堂章程”时，第一次在中国官方文书上出现“图书馆”一词。1905年在湖南长沙，由当时清政府巡抚庞鸿书奏请建立我国第一个公共图书馆。1906年，清政府颁布“新政”规定，在京师及各省设立公共图书馆。1909年，又颁布了《拟定京师及各省图书馆通行章程》，并在湖南、浙江、江苏等省陆续建立了在一定程度上向社会开放的图书馆。[5]辛亥革命、新文化运动促成新图书馆运动，使中国的图书馆进一步走近平民。中国共产党的诞生对我国公共图书馆事业影响较大，我党和进步人士在革命的各个时期，都建立过进步的面向大众的图书馆，如1933年上海建立的“蚂蚁图书馆”、1937年成立的“延安中山图书馆”、1948年建立的“东北图书馆”等，都为新中国图书馆事业奠定了基础。

随着各国图书馆事业的发展，1927年，英、美、中等14个国家的图书馆协会代表联合倡议在伦敦成立国际图书馆联合会，旨在促进国际图书馆界、信息界的相互了解、合作、交流、研究和发展。1949年，联合国教科文组织发表《公共图书馆宣言》，建议各国和各地政府支持并积极参与公共图书馆的建设。推进民主政治、传播文明和增进公众福祉的公共需要促成现代公共图书馆制度的建立和发展，公共图书馆制度促进公共图书馆事业的发展，促进和保障民主目标的实现。可以说，公共图书馆制度是各国政府为保障公民的信息权利（重要的民主权利）而选择的一种制度安排，在为社会公众和公益性单位争取更多的著作豁免权等民主权利方面，公共图书馆制度是强有力的社会制度保障，因此，公共图书馆制度是民主政治的产物。反过来说，公共图书馆制度又成为民主政治重要的推进器之一。

第二节　两种制度的密切关系

一　两种制度民主价值目标契合

著作权制度保护著作权是一种专有权，在专有权之外的部分则处于公有领域——通常是没有被著作权法制纳入保护范围的作品、保护期限届满的作品和权利人放弃著作权的作品。对社会公众、图书馆及读者来说，对公有领域的作品使用是免责的（指著作权的财产权方面）。而对于专有权领域——私权领域的作品，著作权法规定，一般通过购买的方式，才允许图书馆、社会公众使用。此外，还通过合理使用、法定许可、强制许可、著作权穷歇、公共秩序保留等限制制度和原则，来保障社会公众和以图书馆为代表的公益性机构对作品的正常接近。这充分显示了著作权制度平衡作者权益和社会公众权益的价值。既保护了作者的权利，鼓励作者的作品创作激情，产生更多、更好的新作品，又维护了社会公众（包括图书馆的读者）对作品正常接近，有利于文学艺术和科学技术走向繁荣，促进整个社会的进步和发展。

公共图书馆制度保护读者（作品的使用者）的权益，主要是通过发展公共图书馆事业，发挥公共图书馆对读者（社会公众）的教育、情报、研究、文化、娱乐职能体现出来的。正如《公共图书馆宣言》宣告的，“自由、繁荣以及社会与个人的发展是人类根本价值的体现。人类根本价值的实现取决于智者在社会中行使民主权利和发挥积极作用能力的提高。人们对社会以及民主发展的建设性参与，取决于人们所受良好教育和存取知识、思想、文化和信息的自由开放程度。公共图书馆，作为人们寻求知识的重要渠道，为了人和社会群体进行终身教育、自主决策和文化发展提供了基本条件。公共图书馆是地区的信息中心，是传播教育、文化和信息的一支有生力量，是促使人们寻找和平精神幸福的基本资源”。可见，促进自由和包括文学、艺术、科学技术的繁荣以及社会与个人的发展是公共图书馆的价值所在。因此，著作权法律制度和公共图书馆制度保护权益的对象虽然不同，但是，两种制度的主要民主价值目标却基本一致，达到契合——促进人类文学艺术和科学技术的发展，促进整个社会的进步和繁荣。

二　两种制度公平品格一致

著作权法律制度通过对著作权人的权利限制，来保障公众对作品的正常接近。体现了著作权法制追求公平正义的价值。对于著作权人来说，图书馆是作品的使用者；对于读者来说，图书馆又是作品的传播者。因此，图书馆具有著作权法律关系的二重性。对著作权人权利限制可以看成是允许图书馆享有著作权的豁免的重要表现形式，正是通过这种豁免制度才能调配著作权人和公众读者之间的著作权利益。著作权由著作权人专有体现了著作权法对著作权人利益的特别保护，而对著作权限制则体现了著作权法对作品使用者给予责任的豁免，是对公众使用者利益的保障。也是将作品产生的一部分利益分配给使用者的调节机制。之所以将作品的部分利益分配给公众使用者，是因为要实现著作权法律制度的公平价值目标。另外，著作权保护在给社会带来一定利益的同时，也施加社会的必要成本。从维护著作权个人利益与社会利益之间均衡的角度来说，应对著作权人专有权进行适当限制，以至不会妨碍现实所需要的对作品传播与利用而产生的利益。因此，著作权法律制度既有维护个人利益的作用，也有维护社会公众利益的功能。从公平角度看，著作权制度也需要通过对著作权的限制保护公众读者对作品的正常接近与利用。“适当的”著作权限制能够保障不会因为限制而影响到著作权人的利益，而这种限制对维护社会公众利益是必要的。在过分限制的情况下，则会因为妨碍著作权人利益的实现而窒息对作品创作和传播的激情，也会危害公众利益，这样也违反公平的原则。

在著作权法制调整的作者、传播者、使用者（读者）三者关系中，作为文献（作品）的传播机构，图书馆一直在积极追求对作品的正常接近，尽可能地做好文献资源建设完整性，尽可能地满足公众读者对文献的多样性需求。而公众读者也在积极追求文献使用的公平权，包括读者借阅地位平等、借阅册次平等、开放时间公平等权利，其中最重要的是公平地接近文献的权利。读者的这些权利的实现主要取决于图书馆文献资源的完备性，而图书馆资源的完备情况，除本馆常规的文献采购外，最重要地取决于其获得著作权的豁免权。现在各个图书馆正艰难地、积极地寻求著作权法的支持，来根本实现其公正的价值目标。从整个社会来说，全体图书馆服务于整个社会人（包括所有读者），整个社会人（包括作品创作者）在积极地创作作品，所有读者在积极地寻求公正地、无限地正常接近作品，目的是创作新的作品。这是一个互益循环，在这个循环中，公正和开放是一个重要的调解机制，这个重要的调节机制很大程度上依靠著作权法赋予图书馆更多著作权豁免制度的推行。

三　两种制度效益目标相吻合

效益也是著作权制度追求的重要价值目标，要达到有效地分配和使用社会资源，取得最佳的社会效果，需要有一个效益机制来调节。著作权制度对作者权利进行限制，保障公众对作品的正常接近，就是这种效益机制运行的体现。为了利益，著作权制度赋予著作权人对其作品专有权或者垄断权，这种垄断权的赋予，不仅带来著作权人个人效益，也产生了社会效益。就作者而言，通过著作权制度赋予专有权，能够对他人利用作品予以有效控制，防止自由“搭便车”行为，实现控制作品利用的个人效益。利益是一切创造性活动的动力和源泉，利益驱使作者不断创作出优秀作品，丰富人们的精神文化生活。就社会而言，社会以较低成本对著作权的专有权利予以“适当”有限控制，让以读者为代表的社会公众享有著作权的豁免权，从而取得社会效益。所谓“适当”，体现在对著作权人和社会公众在利用作品的利益分配上要适当。通过权利限制，既不会降低作者创作热情，也不会妨碍作者创作成本回收和必要利益获取。适当分配就是使著作权人和社会公众都有益，使著作权人的效益和社会公众效益总量达到最大化。

著作权制度赋予图书馆及其读者作品使用和作品传播方面合理使用、许可使用等权利，彰显了著作权制度追求著作权个人效益和社会效益的均衡性，明示了图书馆和其读者的著作权的豁免权。作为文献信息的传播机构，图书馆制度同样追求效益。一方面，图书馆谋求著作权法制赋予其作品阅读、浏览、复制、缓存、超文本链接、信息传播上的豁免权（权利获取）；另一方面，它尽可能高效提供给众多读者多样性的文献信息（资源奉献）。图书馆通过常规性的文献采购，实现著作权人的部分成本回收；通过获得著作权的豁免权，实现作者把作品奉献于社会、服务于社会的精神价值。因此，图书馆是连接作者和社会公众的重要纽带，通过图书馆追求社会效益最大化，实现了作者、社会公众效益最大化，从而体现著作权制度追求效益最大化。[6]图书馆这一切为公众争权、维权行动，也都是以图书馆制度作保障的。

四　作品创作的文化基础与图书馆传承文明的功能价值一致性

任何作品的创作都有继承性和社会性。作者创作作品是运用自己的聪明才智，进行智力创造性劳动的结果。他们的创作和整个社会紧密联系的。一般来说，作者创作不是凭空产生的，而是其知识、经验、情感、审美态度等等的综合产物，往往离不开对他人作品的重构、选择和重新组合，离不开对他人作品的吸收、借鉴。智力创造活动是一个演绎过程，没有百分之百的原创思想和发明。每一项革新都建立在先前的思想基础之上，哲学、历史甚至自然科学都要求对以前的资料、思想加以借鉴。也就是说，作者“原创的”作品中体现了他人的智慧成果。在一定的意义上，作者作品是对他人原创性表达的重新包装过程和体现。原创性作品甚至是最有创造性的作品，也包含一些他人作品首次使用的原材料。著作权法对这种情况不仅不反对，反而加以提倡，旨在促进表达的多样性。

作品创作的上述特点表明，任何作品既是作者个人的精神和物质财富，也是社会财富的一部分。具体而言，作者的创作活动具有以下两个特点：一是它是人类大脑通过思维进行的知识变换过程，依靠前人积累的知识、经验和劳动资料，以抽象的知识产品为劳动对象。二是它又继承前人知识，是对人类认识的深化过程。因此，作者个人拥有知识量的大小与对前人知识吸收程度相关，作者新知识的形成是在前人知识基础上对知识本身的改造。这使创作活动具有连续性和继承性的特点。在从著作权限制方面认识作者的创作活动时，特别要注意到创造新的作品、增加原创性表达，典型地涉及借用或构建在以前作品基础之上。衡量作品中借用先前作品的分量与著作权保护水准存在密切的联系。一般地说，著作权保护程度越低，作者从前人作品中所借用的成分就越多，这不会侵犯著作权人的权利，只是会降低创作新作品的成本。相反，在著作权保护水准较高时，作品的自由复制受到较严格的控制，创作新作品的成本也会提高，从而可能减少新作品的创作数量。

一般来说，作者不可避免地要重新使用先前的受著作权保护作品的一些因素。从任何作者对先前作品材料的利用情况看，每一原创性的作品中应包括以下成分：①作者有意识地从先前作品复制；②作者无意识地从先前作品复制；③作者独创的，在以前的作品中也出现的因素；④作者独创的，在以前作品中没有出现的因素。从上面提到的独创性方面来看，只有第四项才是真正意义上的“独创”部分，这部分当然是作品中最富有创造性的部分。从总体上来看，作品的独创性越高，这部分在上述几部分中占的比例也越高。当然，也不能因为这部分的比例小，而否认对这类作品的著作权保护，因为对现有资料的组合和重构，也具有独创性。“组合”本身是一种创新。即使在自然科学领域，也存在类似的情况，其中最典型的是组合发明。在与著作权限制联系起来时，可以看到由于作品独创性的相对性和对前人作品、资料利用的不可避免性，对作品的著作权加以限制也就顺理成章。

图书馆是传承文明的重要阵地。从古代的藏书楼到今天的数字图书馆，它都一直致力于收集前人的作品和各类资料，汇集人类文明，保存人类创造的精神财富，形成一座座知识的宝库。在人类历史的各个阶段，图书馆都为人们利用前人作品、资料提供可能性。图书馆又是传播文明的机构，它汇集文献的根本目的不是为了“藏”而是为了“用”——传播知识、信息。通过图书馆收藏文献，人们克服了时间和空间上的障碍，交流和传递人类已有的知识和经验，促进知识的增长和思想的融合，使新作品不断涌现。从某种意义上讲，图书馆收集文献的完备程度，是衡量一个国家、一个民族文明程度高低的标志。说到底，建设完备的馆藏，加强文献信息的传播，还是要求著作权法给予图书馆“适当”的豁免权，才能最大限度地发挥其传承文明的功能。

可见，著作权制度和公共图书馆制度都是在资产阶级启蒙思想的影响下，在资产阶级推行“民主政治”过程中的制度选择，产生的社会环境基本相同，两种制度似一对孪生兄弟。图书馆制度传承社会文明，为人类进行文学、艺术和科学作品的创作提供有力的支持；著作权制度在保护作者权益的同时，又通过著作权限制制度，保障社会公众和以图书馆为代表的公益机构对作品的正常接近，同样为繁荣人类文学、艺术和科学文化事业作出贡献。从两种制度的形成过程中，分析出二者的密切关系；从二者的密切关系中，又能寻觅到图书馆享有著作权豁免权的浓厚的历史背景。

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[1]现在和将来相当长的时期，图书馆都将是传统图书馆与数字图书馆的复合体，因此，本书讨论的图书馆实际涵盖了数字图书馆；再者，在此讨论图书馆制度形成，主要以公共图书馆为案例。

[2]王流芳：《社区图书馆的理论与实践》，中国民族摄影艺术出版社2002年版，第32页。

[3]王立贵：《中外图书馆事业比较研究》，齐鲁书社1999年版，第222—224页。

[4]于良芝：《图书馆学导论》，科学出版社2003年版，第54—55页。

[5]桑建：《图书馆学概论》，辽宁人民出版社1985年版，第93—94页。

[6]吉宇宽：《图书馆享有著作权豁免法理基础探析》，《情报资料工作》2007年第3期。