二、 儒家法思想与中华法系
1．法系和中华法系
法系研究大盛于上世纪末至本世纪40年代。它由日本法学家穗积陈重博士开其先河，当时所使用的概念的中文译名为“法族”。1884年（日明治十七年，清光绪十年），日本《法学协会杂志》第一卷第五号刊出穗积陈重博士的论文《法律五大族之说》，将世界法系分为“印度法族、中国法族、回回法族、英国法族、罗马法族”。这以后，日本及西方不少法学家风靡向之，分别提出了三分法、七分法等等，最烦琐的竟将世界法律分为16个法系。但无论何种分法，都不能不把中华法系列于其内。我国前辈法律史学家杨鸿烈、陈顾远先生等对中华法系的渊源、特点、影响等问题作了大量的研究，对确立中华法系在世界主要法系中的地位贡献至巨。前些年去世的著名法学家陈朝璧先生将世界主要法系分为10个：中华法系、印度法系、阿拉伯法系、罗马法系、英吉利法系，以及埃及法系、巴比伦法系、犹太法系、波斯法系、希腊法系。他认为，前五个是“活的法系”，后五个是“死的法系”。陈先生疾呼加强对中华法系的进一步研究。注10
什么是中华法系？综合中外学者的研究成果，撷其要点述之，其一为法律渊源起自夏、商、周三代；其二为立法有一脉相承的成文刑事法系统，并以《唐律疏议》作典型代表；其三是以中国本土法为母体而为日本、朝鲜、越南等东亚国家所继受，形成一个系族；其四为法文化有着共同的或相似的价值观。后一点最是基本，它实际上是中华法系最为显著的特点。
说到中华法系的特点，杨鸿烈先生以为是“与道德相混成”，注11陈顾远先生总结为儒家王道思想指导下的“礼治”、“德治”、“人治”，注12台湾李钟声先生《中华法系》一书说，“乃一种伦理化的法律制度，即道德律与制定法共同组成的立体性体系”。注13中国大陆法学界80年代初有不少专文探讨中华法系特点，其中影响较大的为陈朝璧先生和张晋藩先生的论文。
陈朝璧先生指出，中华法系的特点主要有三条：（1）重视成文法典并惯于把有关社会规范的思想意识和制度用文字记载下来；（2）以天理作为法的理论根据，并以合乎天理作为立法的指导思想，别于一般古代法的神授主义；（3）礼法并重。对于第三条，作者进而说明道，就古代社会的法制实际情况来看，在某些方面，与其说礼法并重，毋宁说礼重于法，先礼后法。注14张晋藩先生将中华法系的特点概括为五个方面：（1）皇帝是最高的立法者和最大的审判官；（2）法律受儒家伦理道德观念的深刻影响；（3）家族法在整个法律体系中占有重要地位；（4）“诸法合体”，司法受行政的干涉；（5）律经常受其他法律形式的补充和制约。注15
上述诸家对中华法系的定义、特点都是从历代“正律”，即刑事法典的角度论之，没有涉及其礼典、礼俗等方面，且未能形成统一的说法，但见智见仁，角度不同，多能互补，各有发明。细加分析，中华法系深受儒家思想影响，为儒家化的法律这一点实贯通于诸家所论之中，可谓共同的看法。正是在此基础上，权威的《中国大百科全书·法学卷》集法学界几代学者的研究成果，在“中华法系”词条下写道，“以儒家思想为理论基础，摆脱了宗教神学的束缚”是中华法系五个基本特点中第一位的特点。实际上，中华法系的其他一些特点，如该词条指出的“维护封建伦理，确认家族法规”（第二个特点）、“皇帝始终是立法与司法的枢纽”（第三个特点）、“官僚、贵族享有法定特权，良、贱同罪异罚”（第四个特点）、“诸法合体，行政机关兼理司法”（第五个特点），注16都是第一个特点的展开和延伸，它们正是儒家思想指导立法、司法的结果。因此，中华法系的诸多特点之间并非并立无统，各自独立，作为一个整体的有机的法律系统，或法文化类型，其最基本的、起决定作用的特点就是以儒家思想作为理论基础，作为其文化生命的内在精神。
2．中华法系和儒家化的法律
中华法系以儒家思想为理论基础，其最显著的标志是法律的儒家化。注17
中华法系虽起源很早，然就其法律系统的独特形式和性质的完备程度而言，则定鼎于隋唐，而隋唐正是儒家化法律的大成期。这里存在一种相依相成的关系：法律的儒家化过程正是中华法系的形成过程，儒家化法典的颁行标志着中华法系的定型；反过来，中华法系的形成意味着儒家法思想在古代社会里获得了法思想领域中的正统的、主流的地位，意味着儒家的诸多法律主张已法典化。也就是说，中华法系和儒家法思想的正统化、主流化成同步发展，它们互为因果，而两者的共同标志则是一个：法律的儒家化。法律儒家化经历了800多年的漫长时间。它从西汉开始，经过魏晋时期的发展，在北朝初具规模，到隋唐臻于成型。大致可以划分为四个时期。
（一） 两汉：法律儒家化的孕育期
两汉是一个儒家经学兴盛的时代，是一个逐步走向迷信经义的时代。中国古代法律的儒家化运动正是在这种浓烈的经学氛围中拉开大幕的。具体地说，它孕育于汉代的“《春秋》决狱”之中。“《春秋》决狱”又称“经义折狱”，从对疑、难案件的断狱定谳入手，确立儒家经义在司法领域的指导地位，逐步改变法律的价值指向，确立儒家经义优于也高于现行律、令的地位。注18随着儒经地位的进一步抬升，通过经学家的以经释律，将一些礼制原则和规则引入法律，作为法律规范运用，这就是最初的“引礼为法”，或“纳礼入律”。
汉代的“引礼为法”主要表现为以下几个方面：
（1）制定朝仪。汉高祖刘邦的时候，叔孙通制定朝仪制度。文武百官按朝仪的规制朝见皇帝，刘邦大过了一把皇帝瘾，得意地说：这下子才知道做皇帝的威严。叔孙通原是秦王朝博士官，懂得些古代的礼仪，所定朝仪制度，是从周礼的朝觐之礼等礼制中采撷来的。
（2）实行“刑不上大夫”的原则。汉文帝的时候，贾谊上《治安策》，论述周礼所谓“刑不上大夫”的原则，说是“刑不上大夫”，指大夫有罪不受凌辱，不“执缚系引”，不施加肉刑，令其自裁。汉文帝“深纳其言”，“是后大臣有罪，皆自杀，不受刑”。注19
（3）创制“上请”制度。皇亲贵戚和大官僚有罪，司法官无权判决，只能上请皇帝裁夺。从西汉到东汉，应上请的范围越来越宽。
（4）承认“子为父隐”的诉讼原则。汉宣帝地节四年发布诏令：今后子隐匿父母、妻隐匿丈夫、孙隐匿祖父母，都不算犯罪。但父母隐匿子、丈夫隐匿妻、祖父母隐匿孙，若是死罪的话，要报请廷尉。注20允许相隐的反面，是把不相隐行为作为犯罪来惩罚。衡山王的太子，就因告发他的父王，而以“不孝”罪“弃市”。注21
汉代“引礼为法”主要是通过司法、法律解释和判例的方式实现的，是一种在儒家法思想的指导下对法律领域采取一步步的蚕食方法占领阵地、站稳脚跟、逐渐改变统治集团的立法、司法和法制指导思想，以及社会民众的法意识、法价值、法行为、法心理，使之由法家倾向而转为儒家倾向。当时还未出现大规模的系统化的儒家立法。
（二） 魏晋：法律儒家化的发展期
通过“《春秋》决狱”和“引礼为法”，儒家思想在法律领域中取得了正统和主导地位。但两汉除《九章律》以外，没有重新制定过系统的成文法典，法律的增损，多以令、科、比的形式出现。所以，法律儒家化的趋势虽已酿成，但未见有立法上的成就，其成果既不系统，也不巩固。
法律儒家化有大的突破和发展，并为制定系统的儒家化成文法典奠定基础的，是在魏晋时代。这可见诸以下两个方面：
第一，儒生注律和修律。东汉后期，“经义折狱”发展到了以经注律。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄等十余位儒生相继注释汉律。尤其是马融、郑玄，为一代名儒，他们所注释的经书，一直为后世经学家所重视。儒生通过注律，不但攫取了法律的解释权，而且因其律注与现行法律令具有同样的法律效力，注22实际上获得了一定的立法权。
儒生注律之风流传久远，成为中华法系的一道风景线，并形成一门独特的法律学科——“律学”。晋代，张斐、杜预又同注晋律。这位杜预，是有名的大经学家，他的《春秋左氏经传集解》，流传至今，影响很大，历来是研究《左氏春秋》的必读书。
这些精通“经义”的名儒涉足法律领域，通过注律，其以儒经率法、引礼入律，以伦理释律，风靡一时，有力地推进了法律的儒家化。
在立法领域，如果说儒生注律还有点转弯抹角，那么，儒生修律就更直接地表明儒家掌握了立法权，从而在法律儒家化上迈出了新的一步。
参加修定魏律的陈群、刘劭等人，都是熟读儒家经书，提倡“制礼作乐”的儒家信徒。草拟晋律的班子共由14人组成，除贾充一人是刀笔吏出身外，其余都从当时儒学门下选出，特别是有名儒杜预、郑冲等参与其间。注23魏律、晋律成为中华法系立法史上由法家立法到儒家立法的转折点。
第二，援礼入律。儒生注律和儒生修律，就很自然地以儒家思想为释法注律、立法制律的宗旨，将礼援引入律，从而，使法律儒家化有了突破性的进展。就礼制入律而言，其荦荦大者有：
（1）创“八议”制度。“八议”出自《周礼》，是儒家最重要、最得意的一项礼制。“八议”正式写入法律，始于曹魏律，注24以后沿用不改，它是法律儒家化的重要标志之一。
（2）创五服定罪制度。五服，是以血缘亲疏为差等的丧服制度，分五等：斩衰（cuī）、齐衰（cuī）、大功、小功、缌麻，统称五服。以五服定罪，始于晋律，以后成为传统。这也是法律儒家化的一项重要内容。注25
（3）其他。如，魏律明文鼓励复仇：殴打兄或姊加重到徒刑五年；废除商鞅变法以来的成年之子必须分居的规定，将“父子无异财”定为法律。注26晋律规定，凡子孙违犯父母教令，供养父母不够周到，父母到官府告子不孝，请求官府处死的，都应同意；并加重对奸伯叔母行为的惩罚。注27
东汉以后，社会出现了严重的信仰危机。佛、道二教乘虚而入，迅速发展；试图以道补儒的玄学兴起，替代了谶纬化的儒学。在思想领域，儒学的主导地位一度动摇。然而，在法制领域，情况有所不同。佛、道二教以出世主义为特征，关心的是来世幸福或得道成仙，于现实社会的长治久安无所用心。玄学家们在个人人格方面固然极有成就，但一味愤世嫉俗、终日高谈玄机，说到治国安邦，大凡不出道家和黄老家“无为而治”的范围，对法制建设建树不多。这样，在立法、司法方面，反倒是经学家和深受汉代新儒家思想熏陶的儒生、儒臣的天下。他们的辛勤工作极大地推动了这一时期法律的儒家化，使这一运动终于初具规模。
（三） 北朝：法律儒家化的完成期
西晋衰败，衣冠南渡，北方游牧民族入主中原，相继建立了北魏、北齐和北周政权。为了统治具有先进文化的汉族，这些少数民族的上层统治集团不得不加速汉化，用夏变夷，进夷狄为华夏，为之起用一批汉族儒学知识分子。北朝各代的法律都出自儒生之手。他们把前代法律儒家化的成果归纳总结，损益改订，使之更加完善，又根据礼制，制定了不少新的原则和条文。
（l）创制十条重罪。北齐律的“重罪十条”，注28为前代所未见之首创。儒家认为，不忠不孝，是违反天常、悖逆人理的弥天大罪。这是十条重罪的重要立法根据。十条之中，属宗法伦理犯罪的将近一半。凡犯十条重罪，不入“八议”，且遇大赦不予宽宥。它是隋、唐“十恶”之制的渊源。
（2）存留养亲。北魏律规定，犯死罪者，若祖父母、父母年已70岁以上，家中无成年子孙，又没有叔伯父母、姊妹、侄儿、侄女等较近亲戚，经过“上请”，可以留下来赡养老人。犯流刑罪者，有上述情况，处鞭笞之刑后也可以留下来赡养老人，老人死后再执行流刑，但不得赦免。注29这是后代“存留养亲”制度的最早法律条文。
（3）官当。唐律的官当制度也始于北魏。北魏律规定：五等爵位的贵族及五品官吏，犯罪后可以用爵或官当刑2年，免官3年后又可降以前一级任用。注30
（4）加重伦理犯罪行为的处罚。北魏律规定：在父母死后服丧三年期间出来当官，称“冒哀求仕”，处“五岁刑”注31；子孙告发父母、祖父母，处死注32。北魏孝文帝还根据“三千之罪，莫大于不孝”的古制，认为现行律对“不逊父母”者处“髡刑”太轻，应当改重。甚至还有这样的案例：妻子无子而不娶妾，使祖宗香火断绝，应科以不孝之罪。注33
北朝魏、齐、周三代，北齐律因袭北魏律，北周律虽属矫揉造作，但完全模仿《周礼》，就法律儒家化而论，态度最积极，步子迈得最大。只因有东施效颦之弊，过犹不及，故后世不宗，隋唐律跳过北周《大律》而直承北齐律。至此，重要礼制大多采入法律，法律中维护宗法伦理的各项原则和条文，也大体齐全。封建法律儒家化的工作基本完成。
（四） 隋唐：法律儒家化的定型期
隋《开皇律》对北齐律中的儒家化法律大多予以承袭，唐《永徽律》又以《开皇律》为蓝本。它们都保留了汉魏以来伦理入法、更礼为律的成果，并加以完善。于是，八议、十恶、官当、五服定罪、同居相隐、存留养亲、允许复仇、女子“七出三不去”，以及惩罚父子异财、居丧嫁娶、“冒哀求仕”等等，统统被熔于一炉，真是洋洋大观。特别是长孙无忌等人所撰的《永徽律疏》，开宗明义就点出其立法宗旨是“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，把孔子提出的“道之以德，齐之以礼”，付诸立法实践。《永徽律》及其《律疏》的颁布，不但在具体的法律条文上，而且更重要的是在立法的理论上集前代法律儒家化之大成，将它们系统化、定型化。清代纪昀主编的《四库全书总目提要》称道《唐律》“一准乎礼”，注34实为确当之论。
《唐律》被后世统治者奉为圭臬，宋、元、明、清各朝立法，更改不多。明律初定时连篇目也“一准于唐”注35。明、清律将“丧服图”置于篇首，强调以服制定罪量刑。我国古代法律的儒家化不始于唐，但唐律却是定型化的儒家法律。
儒家法思想作为历代王朝正统的和居于主流地位的法思想，总得有其制度化、法典化的载体。《开皇律》、《永徽律》等隋唐律典及《永徽律疏》正是这样的重要载体。它们的制定和颁行，标志着中国法律儒家化的最终完成和定型，标志着中华法系的定型，标志着儒家法思想作为帝制时代正统法思想和主流法思想地位的真正确立。
中华法系与儒家法思想同步发展、同时定鼎的历史事实告诉我们，承认中华法系也就意味着承认儒家法思想在古代法中的主流地位、主导地位，不注重儒家法思想的深入研究，也就难以把握中华法系的内在特质。