第十二节 契约

一、契约的概念

（一）立法定义

我实证法以“合同”取代之前通行的“契约”概念。关于“合同”的立法定义，首见于《民法通则》第85条前句：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”在概念体系上，契约系法律行为的下位概念，属于所谓的双方法律行为。《民法通则》以非法律术语“协议”作为上位概念，应该是法律概念通俗化的结果。此等举措，曾遭学者严厉批评。不过，定义虽是业余水平，倒也无碍传达契约之合意特点，因为，协议系指协商之后达成一致之谓。《合同法》第2条第1款一仍其旧，措辞与《民法通则》大同小异：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“立法说明”显示，与《民法通则》之间的亲缘关系系有意为之。

（二）概念体系

对于契约概念的理解，“合意”固然是关键，“合意什么”同样至关重要。如果经由当事人合意，一方当事人负有财产性给付义务，另一方则取得给付请求权，此系债法契约（schuldrechtlicher Vertrag）；如果合意内容是物权变动（设立、变更、废止），则称物权契约（dinglicher Vertrag）。同理，变动亲属法上权利义务（如结婚、离婚、收养）之合意，是亲属法契约（familienrechtlicher Vertrag），以死后遗产移转为内容之合意，则为继承契约（Erbvertrag）。《德国民法典》将契约（Vertrag）置于第1编“总则”第3章“法律行为”的第3节，清楚地表明，契约规范通用于法典各编。

《民法通则》第85条前句未就其所谓“民事关系”的性质作出界定。通说认为，合同既被规定于“债权”一节，并且被第84条规定为债的发生原因，自应限缩解释为债权契约，并由此拒绝物权契约之概念。但存在债权契约与物权契约之对立，以债物二分为前提。《民法通则》未采“物权”概念，套用“债权行为—物权行为”之分析框架，未必妥当。况且，形式的体例设置对于实质的概念理解未必具有充分说明价值。民国如同德国，亦设法典总则编，却未将契约置于总则，而降至债编，以其为债的发生原因（第2编“债”第1章“通则”第1节“债之发生”），但是，民国时期与如今台湾地区通说并不因此否认物权契约之存在。不仅如此，2009年1月23日台湾地区公布的物权编修正案，将原第760条删除，增加第758条第2项（“前项行为，应以书面为之”）。修正理由称，此举旨在明确，书面之要式，系对变动不动产物权之物权行为所作出的要求。承认物权契约之立场至为明显。至于以契约为债之发生原因，梅仲协先生早已指出，此乃立法技术错误。

《合同法》制定时，直到第3次审议稿，第2条所定义的合同均是“设立、变更、终止债权债务关系的协议”，明确将其内容限于债法，但第4次即最后一次审议稿将“债权债务关系”扩大为“民事权利义务关系”。审议之后，除增加一款排除性规定（“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”）外，“民事权利义务关系”之表述未再调整，终成定稿。此时，不仅《民法通则》的体例限制不再成其为理由，并且，根据第2款，被排除适用的仅仅是亲属法上的契约而已，物权契约并未受到否认。换言之，从实证法中，无法得出契约（合同）仅仅是债法概念的结论。

另外，有学者认为，不仅物权契约概念未得到实证法认可，身份契约概念亦遭排除，理由是，根据《合同法》第2条之规定，有关财产关系的双方行为称合同，有关身份关系的双方行为，则称协议。管见以为，《合同法》第2条第2款只是表明，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”不适用《合同法》，却未必意味着否认身份契约（合同）之概念。在语词用法上，身份法固然以协议相称，《合同法》中合同的上位概念又何尝不是协议？实际上，几乎所有需要当事人合意的行为，在我实证法中，均以协议称之，如合伙协议（《民法通则》第30条、《合伙企业法》第4条以下）、公司发起人协议（《公司法》第80条第2款）、股权收购协议（《公司法》第75条第2款）、公司合并协议（《公司法》第174条）等等。就此而言，协议概念之用法，已相当于数方法律行为。再者，身份行为不适用《合同法》，并不表示，二者规则各行其是，相反，结婚、离婚、婚姻无效或可撤销、夫妻财产约定以及收养协议等等，无不存在大量的双方法律行为之特点。需要单独立法，只不过是表明，它们属于特殊的双方法律行为（契约），而非契约之外的另外一类双方法律行为。

新中国民法学教科书中，就笔者所见，唯2007年由张谷教授整理出版的谢怀栻先生之《民法总则讲要》将契约置于总则（第6章“合同的订立”），除此之外，皆以契约为债法内容，即便是支持物权行为理论者，亦复如是。就现状而言，未来的民法典即使采总分则编制，亦不太可能将契约置于总则。本节基于概念体系考虑，主要就契约之成立略作讨论，至于效力问题，则留诸第八章。

二、契约原则

私法自治要求，法律关系所涉之人，均须有其意志参与其中，否则，此人即被他治。多数情况下，法律交往至少涉及双方当事人，因而奉行契约原则。这在德国法上体现得尤其明显：移转物权固然需要物权合意（《德国民法典》第873、925、929条），债之关系的设立、变更乃至消灭，原则上亦须借助契约（《德国民法典》第311条第1款）。也正是在此意义上，私法自治中的法律行为自由往往被直接替换为契约自由。

每一法律交往当事人的意志均须参与其间，仅仅是出于尊重意志自由的考虑，与其他诸如是否获得经济利益、是否提升法律地位等因素皆无关联。因而，赠与虽令受赠人纯获利益，却须以契约形式实施（《合同法》第185条），目的在于为受赠人保留完整的选择空间。为尊重当事人的选择自由，在德国法上，甚至是债务免除亦以契约为之（《德国民法典》第397条）。单方行为并非不可变动法律关系，唯其必有各自特别缘由而已：或者只涉及单方行为人自己（如抛弃）；或者无法与受其行为影响之人达成合意（如遗赠）；在形成行为，则又各有其形成原因，不一而足。

悬赏广告的法律性质——兼及法律解释的基本立场

悬赏广告比较特殊。悬赏广告发布后，欲取得悬赏之人若无相应行为与之配合，即不能取得利益，而是否实施广告指定行为，取决于行为人的自由意志。因此，无论利益抑或义务，悬赏广告均不存在强加于对方之问题。在此意义上，悬赏广告是否奉行“契约原则”，无关宏旨。《德国民法典》将“悬赏广告”置于第8章“各种之债”的第11节，与各种契约之债、无因管理、不当得利等并列。第657条的规定是：“通过公开通告，对完成某行为，特别是对产生结果悬赏之人，负有向完成此行为之人支付报酬的义务，即使行为人完成该行为时未考虑到此悬赏广告，亦同。”德国通说据此认为，悬赏广告是为自己设定义务的单方行为，属于契约原则之例外。

《民国民法典》虽将悬赏广告规定于“契约通则”部分，但在解释上，单独行为说与契约说各有支持者。台湾地区1999年修正“民法”第164条，修正理由指出，“为免理论争议影响法律之适用”，特“明示本法采取契约说之旨”。对于该条修正，台湾地区学者讨论纷纭，从中亦可看到不同学者对于法律解释的基本立场。除对修正理由表示接受者外，批评意见大致可归作三类：

其一，黄立教授与王泽鉴教授一方面以修正理由为据，承认法典已明采契约说，另一方面则对这一立法政策的妥当性批评激烈。就此而言，黄王二教授似较偏于探寻立法者意旨的主观解释立场，并较严格区分所谓的“解释论”（de lege lata）——“法律是什么”与“立法论”（de lege ferenda）——“法律应当是什么”两种思考进路。

其二，与之相对，陈自强教授明显强调客观解释。陈教授认为，修正理由并非法律本身，对悬赏广告的定性不具有拘束力。修正之后的文辞表述，依然在单方行为说的解释框架之内，且较之契约说更为“简洁明快”。因此，即便经过修正，更为合理的解释仍是单独行为说，修正并未改变悬赏广告的法律性质。

其三，苏永钦教授开启主观解释与客观解释之外的第三条道路。苏教授指出，悬赏广告的法律定性其实不会对法律适用产生太大影响，因为，其间所涉规范属于任意规范，当事人固然无妨以契约（要约）形式发布悬赏广告，采单方行为，亦不必禁止。所以，问题的关键在于私人以何种方式实现自治。就此而言，有关悬赏广告之法律性质问题的学说争论，“实在多余”。法律规范就法律行为定性，意义仅仅在于，在当事人未就行为性质有所表示时，应如何萃取具有典型意义的行为模式，从而适用相应的规范。管见以为，无论主观解释抑或客观解释，均或多或少存在将私法规范预设为强制规范或至少遮蔽其任意规范性质的倾向，苏教授的法律解释观则以私法自治为立论基点，格局自是不同。

我制定法迄未正面规定悬赏广告，片段规定仅见诸《物权法》第112条第2款：“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”但未明确其法律性质。司法态度则偏于契约说，典型案例如天津“李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案”（载《最高人民法院公报》1995年第2期）、辽宁“鲁瑞庚诉东港市公安局悬赏广告纠纷案”（载《最高人民法院公报》2003年第1期）等，另外，《合同法解释二》第3条以及《民事案件案由规定》（2008）亦均在契约的框架下处理悬赏广告问题。学说从司法倾向，以契约说为通说。

不过，《物权法》第112条第2款虽使用“承诺”一词，但这一语词并非只有对应于“要约”一种用法，况且，以悬赏表示为契约订立之“承诺”，与契约说的解释脉络不甚相符——契约说主张悬赏表示系悬赏人发出的要约。另外，近年出现的民事判决亦存在以悬赏广告为单方行为者。如北京市朝阳区法院“白平诉阎崇年悬赏广告纠纷案”（2010）朝民初字第20321号判决书称：“悬赏广告作为一种单独的法律行为，一经发布者的发布行为即告成立。”这也许在一定程度上为苏永钦教授的判断提供注脚：悬赏广告的定性对于法律适用并无太大影响。

三、要约

契约之订立，须先经要约。所谓要约，依《合同法》第14条规定，是希望和他人订立合同的意思表示。但“希望”之表达过于笼统含糊，根据《合同法》相关规定，结合学理，构成要约的意思表示需要具备以下要素：

（一）需受领的单方意思表示

意思表示有需受领与无需受领之别，后者如抛弃、遗嘱。要约旨在与对方订立契约，因此需要对方受领。由此决定，要约必须针对受领人作出，并且依通常情形，要约人有理由期待该表示能够到达受领人。这意味着，仅仅是订约意思为他人获知，尚不足以构成要约。如，甲聊天时告知乙想从丙处购买钢材若干，碰巧被丙听见，此时，丙作出的承诺表示没有意义，因为甲的意思未向丙作出，不构成要约。

要约之发出，往往是针对特定人，但也不尽然。例如，设置自动售货机，依通说，即属向不特定多数人发出的要约。

（二）内容具体确定

仅仅是表达希望订立契约的意愿，即使该意思针对相对人作出，亦不足以构成要约，依《合同法》第14条第1项之规定，要约的意思表示必须“内容具体确定”。对于“具体确定”的判断标准，一般认为，是指内容确切到受领人只需简单地表示同意即可订立契约的程度。《合同法》虽未明确作此规定，但从第30条中亦可约略推知。

（三）具有受法律拘束的意思

在交易过程中，为便利起见，契约基本条款可能在双方接触之初即已形成，但即便内容已经“具体确定”，仍未必成立要约，还必须具备的条件是，表意人必须具有受法律拘束之意思（Rechtsbindungswille），此即《合同法》第14条第2项所谓“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。欠缺拘束力者，称要约邀请（invitatio ad offerendum），因其实际上是邀请对方向自己发出要约。依《合同法》第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等均为要约邀请。

上列情形中，拍卖公告与招标公告均是邀请对方向自己出价，属于典型的要约邀请；招股说明书是股票发行之前就相关情况所作的告知，旨在为股票认购行为提供必要的信息，亦仅具邀请之意。然而，许多情况下，当事人自己往往未必有明确的法律拘束意思。此时，何种情形构成要约或要约邀请，更多的是规范评价的产物。当中所考虑的因素，主要是法律风险的分配。例如，之所以将价目表寄送、发布商业广告等行为归诸要约邀请之列，是要将是否订约的决定权留给行为人，否则他们可能或者因为供应不足而陷入给付障碍，或者因为发布广告时思虑不周而蒙受损害。同样，展示窗上陈列的标价商品亦应作要约邀请对待，因为如果是要约，在店主雇佣数名店员的情况下，展示窗上的商品就会有遭到数卖的风险。有争议的是，超市与自助商店中陈列的商品，属于要约抑或要约邀请？德国有学者认为，为了让店主有机会考虑诸如存货状态、顾客的信用评价等具体情形，应由其最终决定缔约与否，因此，商品之陈列只是要约邀请，顾客在付款台出示商品方为要约；反对者则认为，除非店主明确为自己保留了此等机会（如标明“限量供应之特价商品”），否则，商品之陈列，应视为要约，向款台出示则为承诺。台湾地区采后说，大陆学者亦从之。

某些情况下，相对人需要得到特别保护，为此，《合同法》第15条第2款特设例外，将内容符合要约规定的商业广告，视为要约。这一例外的典型体现是最高法院《商品房买卖解释》第3条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”司法解释作此规定，显然是为了让房屋买受人得到更好的法律保护。

四、承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示（《合同法》第21条）。构成承诺，须具备以下条件：

（一）意思表示向要约人作出

承诺原则上是需受领的意思表示，须针对要约人或其法定代理人作出。《合同法》第22条所谓“以通知的方式作出”，宜应作此理解。

不过，并非任何承诺都必须由要约人受领。第22条后段但书规定：“根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”此无需“通知”之承诺，学理称“意思实现”（Willensbetätigung），源于德国学者对《德国民法典》第151条的解释，是指通过履行、先占或使用行为订立契约之情形。如今，德国通说认为，第151条所规范之情形，亦须有承诺表示，唯其无须对方受领而已。

根据《合同法》第22条后段但书，无须受领之承诺表示有两种情形：一是交易习惯，二是要约已作声明。关于交易习惯，《合同法解释二》第7条规定了两类：第一，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立契约时所知道或者应当知道的做法；第二，当事人双方经常使用的习惯做法。构成此类交易习惯者如订酒店房间、餐馆桌位等。

（二）对要约表示同意

承诺是对要约表示同意，因此，承诺内容应当与要约内容一致（《合同法》第30条第1句）。如果对要约作出实质性变更，即不再是承诺，而构成一个新要约（反要约）。所谓“实质性变更”，依《合同法》第30条第3句之界定，是指“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更”。

在某些情况下，严守承诺与要约的一致性，未必符合当事人意志，因为，某些契约条款之更动可能对要约人无足轻重。为了使得契约订立更具灵活性，《合同法》第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”

（三）适时到达

承诺须适时到达要约人。迟到的承诺除非得到要约人认可，否则不构成适格承诺，而沦为新要约（《合同法》第28条）。

若是要约指定了承诺期限，承诺须在此期限之内到达要约人（《合同法》第23条第1款），未确定承诺期限者，则分对话与非对话而有不同：要约以对话方式作出者，除非当事人另有约定，否则应即时作出承诺；以非对话方式作出者，承诺应在合理期限内到达（《合同法》第23条第2款）。合理期限，依合同类型之不同，循交易惯例为断。

对不在场人发出的意思表示，可能出现的情形是，原本能够于预定时间之前到达相对人，却因为某种非可归责于发出人的事由未能顺利到达，如邮递过程中发生误投等投递故障，对此，《合同法》第29条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”《合同法》之规范意旨应值认可。一般情况下，承诺人须就其选择的表示方式承担风险，因此，迟到的承诺对要约人不能构成到达。但这只是风险分配，承诺人对于承诺迟到并无过失，自不能适用过失归责。鉴于承诺之实际到达时间在要约人的控制之下，难以为承诺人获知，要约人欲要摆脱承诺的拘束力，依诚信原则，就负有告知承诺人迟到情况之义务，否则，承诺人有理由相信未迟到。如此，受领人拥有选择空间，表意人亦获得回旋余地。

承诺期限之确定，除期间长短外，还需要有起算点。依《合同法》第24条之规定，起算点分以下三种情形确定：第一，要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算；第二，信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算；第三，要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

五、契约的特殊订立方式

（一）交叉要约

所谓交叉（交错）要约（kreuzende Offerten），是指双方互为内容相同的要约。交叉要约能否订立契约，学者意见不一。肯定说认为，各自向对方发出内容一致的要约，即表明双方均有缔约意思，无须再为承诺即可成立契约；否定说则认为，应为当事人保留对要约承诺或拒绝之余地，因此交叉要约本身尚不足以成立契约。不过，现实中契约之订立，一般都需要经过反复商谈，交叉要约基本上仅具教学意义。我国通说认为，交叉要约具有“心有灵犀一点通”之特性，互达对方之时，契约成立。

（二）拍卖契约

所谓拍卖，依《拍卖法》第3条之定义，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。此涉及拍卖人、委托人、竞买人与买受人各方主体。拍卖契约以拍卖成交的方式成立。《拍卖法》第51条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”需要注意的是，第52条之买受人和拍卖人签署的确认书不是拍卖契约成立的标志，因为拍卖契约双方当事人是委托人和买受人，拍卖人只是职业中介。

（三）招投标契约

招投标契约之订立，需要经过招标、投标、开标、评标与中标诸阶段。《招标投标法》第45条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面契约。招标人和中标人不得再行订立背离契约实质内容的其他协议。自性质而言，中标通知书当属预约，双方当事人据此具有订立本约之义务，依《招标投标法》第46条所订立的书面契约，才是本约，因为中标通知书发出之后，双方当事人的义务只是订立书面契约，而不是履行契约义务。对此，《招标投标法》第59条的规定可资佐证：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”

六、合意与不合意

契约属双方法律行为，是双方当事人意思表示一致的结果，契约订立则是谋求当事人合意的过程。问题在于：如何判断是否存在契约所需要的合意？如果当事人就某些事项未达成一致，或就契约成立与否存在争议，应如何认定？

合意是否达成，须以契约内容为断。问题是，当事人就哪些内容达成一致，即可认为契约成立？依《合同法》第12条第1款之规定，契约的必要条款通常包括当事人的名称或者姓名和住所，合同标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法等内容。当然，这不意味着，只有所有这些条款都具备，契约才能成立。首先，纠纷解决条款无关乎契约成立，因其无碍于契约目的之实现；其次，由《合同法》第61与62条可知，即便当事人就质量、价款（报酬）、履行地点、履行期限、履行方式等事项未约定或约定不明确，亦不影响契约之成立生效。在此基础上，《合同法解释二》第1条第1款第1句规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”