第五章 法律行为的类型

第十一节 法律行为的分类

一、单方法律行为与数方法律行为

依法律行为实施之人的单复数，可将法律行为区分为单方法律行为（einseitige Rechtsgeschäfte）与数方法律行为（mehrseitige Rechtsgeschäfte）。后者之成立，需要所涉数方当事人达成合意，又包括双方法律行为即契约（Verträge）与多方法律行为如决议（Beschlüsse）。由于一方当事人代表一项意思表示，这一分类的标准实际上亦是意思表示的单复数：一项意思表示即可成立的法律行为，称单方行为；需要数项意思表示者，称多方行为。

单方法律行为与数方法律行为除成立要件不同外，效力障碍事由亦有所不同。例如，根据《民法通则》第58条第1款第2项与第3项，“限制行为能力人依法不能独立实施的”以及“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”法律行为，均属无效，而依《合同法》第47条第1款与第54条第2款之规定，这两种情形分别是效力待定与可撤销。如此，作为数方法律行为的契约适用《合同法》，单方法律行为则依然适用《民法通则》。

（一）单方法律行为

单方法律行为仅需单方作出意思表示即可成立并生效。根据意思表示是否需要受领，又可进一步分为需要受领与无需受领两类。前者如撤销权、解除权等形成行为，后者则如所有权之抛弃、遗嘱等。意思表示若是需要受领，须到达受领人始能生效；若是无需受领，则不存在送达问题。

一方当事人可能包括数人，此时，该方意思表示需要数人共同作出。例如，数人共同承租房屋或出租共有房屋，行使解除权时，需要共同向对方当事人发出解约表示，又如数人共同实施设立财团法人的捐助行为。此类行为被称为共同行为（Gesamtakte）。共同行为需要行为人达成一致，故常被归入数方行为之列，但对于受领人而言，当中只存在一方的一项意思表示，属于单方行为，应适用有关单方行为的规则。就此而言，共同行为兼具数方行为（内部关系）与单方行为（外部关系）之特点，难以简单归类。

（二）契约

双方法律行为，我实证法称之为“合同”，民国时期与台湾地区概念传统则称“契约”。契约因方向相对的双方意思表示一致而成立，如出卖与买受合成买卖契约、出租与承租合成租赁契约等。双方当事人的两项意思表示，分别构成要约与承诺（《合同法》第13条）。

如何在“契约”与“合同”之间选用术语，更多的是语用习惯问题。为接轨民国时期用法，并照顾法定术语，本书将契约与合同作同义概念使用。使用场合一般作如下区分：作者自身学术性的用法，选用“契约”；表述实证法时，则从法律条文称“合同”。需注意者，民国时期和台湾地区另有“合同”概念，用以指称意思表示方向相同之行为。此等行为，新中国以“共同行为”对应。

（三）决议

除契约外，数方行为另有所谓决议。典型的决议行为如股东会决议、董事会决议、合伙人决议等。

由于决议的合意方向相同，故常被归入共同行为之列。但实际上，决议有其自身特点，既不同于共同行为，亦区别于契约。首先，决议与共同行为均属于表意方向相同的法律行为，此区别于契约，但共同行为只存在一项意思表示，决议则包括多项意思表示，因而属于数方行为。其次，共同行为可能以对方当事人为相对人（如解约行为针对租赁契约对方当事人），亦可能无相对人（如数人共同实施的捐助行为），契约以对方为意思表示受领人，决议则系团体内部意思形成过程，原则上不对团体外部产生效力，亦相应地以团体或团体机关（如董事会）为其受领人。再次，共同行为与契约均须所有人表意一致，决议则采多数决原则（如《公司法》第16条第3款后句、第44条第2款），决议一旦通过，即便是反对者，亦须受其拘束。

因合意方向相同而常被归入共同行为之列的，尚有社团设立行为。但社团设立行为亦存在多项意思表示，并无单方行为的特点，德国通说认为，它属于非交换型契约（kein Austauschvertrag），虽然当事人往往超过两方，但仍得准用有关契约的规则。我国《公司法》第28条第2款规定，未履行出资义务的设立人，应向其他股东承担违约责任。其规范逻辑，近于德国。另需注意者，德国将社团设立行为一概归为契约，原因在于，德国法上，社团必为多数人所设立。我实证法则承认一人亦得设立有限公司（《公司法》第58条）。此时，一人公司之设立行为属单方行为无疑。

二、财产行为与身份行为

依法律效果所处法域，可将法律行为二分为财产行为（vermögensrechtliche Geschäfte）与身份行为（personenrechtliche Geschäfte）。

财产行为发生财产性法律效果，如买卖契约令当事人负担财产性的给付义务，所有权的抛弃产生所有权消灭的法律效果等等。根据财产效果的性质不同，大体又可区分为债法上的法律效果与物法上的法律效果，前者多为债权行为，后者是所谓的物权行为。身份行为则发生在身份法领域，如结婚创设夫妻身份、离婚废止夫妻身份、收养成立亲子关系等。需要注意的是，财产行为与身份行为可能相互渗透。一方面，身份行为可能产生财产效果，如结婚带来夫妻共同财产、离婚带来夫妻财产分割；另一方面，财产行为亦可能具有身份色彩，尤其体现于租赁契约、雇佣契约等具有人身信任性质的持续性债务关系中。

继承法上的法律行为常被归入身份行为之列。但在法律效果上，无论是遗赠、放弃继承抑或继承契约，所发生的均是财产性法律效果，其中，遗赠甚至不以身份关系之存在为前提。称之为身份行为，实在勉强。我实证法上，最具身份色彩的继承法上行为当属遗赠扶养协议（《继承法》第31条）。根据该协议，受遗赠人负有扶养遗赠人义务。

身份行为较之财产行为更具伦理色彩。同时，法律行为制度之构建，系以财产行为为原型，对于身份行为的适用，多有限制，例如，身份行为不得代理，身份行为的效力障碍事由与财产行为相去甚远，等等。

三、给予行为与非给予行为

此系财产行为的亚分类。所谓给予行为（Zuwendungsgeschäfte），是为他人增加财产利益的行为。非给予行为则不能令人增加财产利益。

契约，无论债权契约抑或物权契约，均为给予行为：债权契约虽为负担行为，令债务人负担义务，但相对人因此获得债权，此为积极财产利益，故属给予行为；创设、移转物权之契约，直接为取得人增加物权性财产，亦属给予行为无疑。单方行为若无人因之获利，即非在其列，如抛弃；若有人因之获利，无论是否需要受领，均属给予行为，前者如票据背书，后者如遗赠。

区分给予行为与非给予行为，目的在于观察给予原因（Rechtsgrund der Zuwendung）及其对给予行为效力的影响。诸如抛弃之类的非给予行为，与行为人之外的任何他人均无关涉，故不必追问原因，正当性由行为自证。唯基于给予行为而获利之情形，才需要追问：自他人之处获得利益的正当性何在？此即所谓的给予原因。换言之，唯有给予行为，才存在所谓要因行为（kausale Rechtsgeschäfte）与抽象行为或称无因行为（abstrakte Geschäfte）的分类：行为效力若是受制于给予原因，即为要因行为；若是不受给予原因之有无影响，则为抽象行为。

另值注意者，并非所有给予行为的正当性均建立在原因的基础上，社团设立行为与形成行为即无所谓要因无因。

四、有偿行为与无偿行为

一方承担义务以对方承担对待给付义务为前提，称有偿行为（entgeltliche Geschäfte），如买卖契约、租赁契约；若无对待给付，则为无偿行为（unentgeltliche Geschäfte），如赠与契约、借用契约。对待给付义务构成有偿行为的对价，该对价是否与给付义务客观等值并不重要，重要的是，当事人主观视其为等价。同时，作为对价的对待给付义务未必是金钱给付，其他义务之履行亦无不可。

有偿行为与无偿行为亦是财产行为的亚分类，且仅对给予行为有意义。同时，关于义务承担之有偿或无偿的约定，涉及承担义务的原因，因此，一般而言，该分类仅对要因行为有意义。处分行为抽象于原因之外，自行为本身不见其原因，例如，移转所有权，原因既可能存在于买卖契约，亦可能是赠与契约（无偿行为），还可能是消费借贷（或者有偿或者无偿），所以，处分行为自身无所谓有偿无偿，属于“中立”行为。或者说，处分行为有偿与否，取决于原因行为有偿与否。

一般情况下，无偿给予人的注意义务、瑕疵担保责任轻于有偿给予人。例如，赠与人只在故意不告知瑕疵或保证无瑕疵时，才负损害赔偿责任（《合同法》第191条）；无偿保管人若能证明自己没有重大过失，不负损害赔偿责任（《合同法》第374条但书）；无偿受托人给委托人造成损失时，仅就故意或重大过失承担责任（《合同法》第406条第1款第2句）。另外，法律对于善意取得的保护，有偿取得者亦强于无偿取得。依《物权法》第106条第1款之规定，唯有偿取得者始得适用善意取得制度。

五、诺成行为与要物行为

更准确的称谓是诺成契约（Konsensualvertrag）与要物契约（Realvertrag），因为此等分类仅对契约有意义。诺成契约经双方当事人意思表示一致即可成立，要物契约或称践成契约则除此之外，尚须有物之交付作为特别成立要件。

契约以诺成为原则。《合同法》上的15种有名契约中，被明确规定为要物契约者，仅保管合同一项。依《合同法》第367条之规定，除当事人另有约定外，“保管合同自保管物交付时成立”。若不对“成立”与“生效”两概念作泾渭区分，《合同法》第210条之自然人借款合同与《担保法》第90条之定金合同亦可归为要物契约。另外，赠与契约曾被《民通意见》第128条第1句规定为要物契约，但《合同法》已将其诺成化（第185条），唯予赠与人以撤销权（第186条第1款）而已。

要物契约概念之检讨

自体系而言，“以标的物的授受为成立要件”的“要物契约”如果有意义，理当或者存在于负担行为，或者存在于处分行为。两种行为性质不同，需要分别检讨。

1．作为负担行为的“要物契约”

罗马法曾先后出现过要式口约、文书契约、要物契约与诺成契约等契约类型。要物契约的特点在于，当事人即使未履行特定手续，一旦物被交付，债的关系亦属有效。梅因（Henry Maine）据此认为，与强调形式的要式口约和文书契约相比，要物契约“第一次把道德上的考虑认为‘契约’法中的一个要素”，“在伦理概念上向前跨进了一大步”。诺成契约的出现，则标志着罗马法正式承认了“合意”契约之拘束力。可见，法律史上，要物契约是契约拘束基础从特定形式到行为人意志演进中的过渡阶段。

现代债法保留了要物契约类型，但由于私法自治已得到普遍承认，罗马法上要物契约所昭示的“伦理概念进步”之意义也就不复存在。于是，现代要物契约的存在理由被归结为：此等契约系属无偿，特以“物之交付”作为成立要件，令当事人能于物之交付前有考虑斟酌的机会，具有警告的功能。为此，无偿的借贷、保管等契约曾被普遍归入要物契约之列。然而，该理由似乎过于牵强：假借物之交付给予当事人以考虑斟酌机会，若通过任意规范提供建议、供当事人选择自无不可，但被冠以强制效力，成为必须遵守的管制性成立要件时，却不仅未必能起到保护当事人的效果——这尤其表现在物已被先行交付之场合，而且限制了当事人的自治空间。颇值玩味的是，罗马法上代表私法观念向自治转变的“要物契约”，却被现代法加载了立法者管制的意图，并固化为一些法学家的思维定式。

其实，私法理论经过现代发展，以物的交付为成立要件之债法上“要物契约”已变得自相矛盾。因为，无偿借贷或保管契约属于负担行为，而物之交付系所负债法义务之履行行为，性质与负担行为本身不同，以之为后者的成立要件，混淆了不同性质法律关系之间的界限。即使法律认为，需要对无偿契约中的义务人施以特别保护，亦可通过减轻注意义务和承认任意撤销权的方式实现，委实没有必要以违反理论脉络为代价，硬搬出“要物”之契约类型。

如今，在德国法上，包括使用借贷即借用（Leihe）、物之消费借贷（Sachdarlehen）、金钱消费借贷（Gelddarlehen）及保管（Verwahrung）在内的所有曾被定性为要物契约的无偿契约，均已实现了诺成化。相应的，要物契约之概念亦仅具历史意义，在契约或法律行为的分类中，几乎不再被提起。

与之形成对比的是，自民国法学界接受了当时在德国尚被普遍认可的要物契约概念后，直至今日台湾地区法学界，多数学者依然固守诺成与要物之分隔，以至于1999年台湾地区“民法”债编修正仍以立法的方式确认使用借贷和消费借贷的要物性质。不过，虽是如此，反对声音亦不可忽视，王泽鉴教授即批评道：“财产性的契约均应予以‘诺成化’，保留要物契约此种法制史上的残留物，实无必要。”陈自强教授亦指出：“借贷之要物性，为法制史上错误之发展，要物契约概念本身，在德国亦多被认系陈旧过时，早可功成身退。……无用陈腐之概念，虽有其历史之渊源，应尽量避免，甚而扬弃之。”

2．作为处分行为的“要物契约”

德国法上，要物契约仅是负担性的债权契约之亚类，似未及于物权契约领域。但台湾地区法学却存在不同认识。

例如，谢在全教授认为，动产物权行为除意思表示外，亦须以物之交付为要件，此与要物行为相类，故“性质上系要物行为”。要物契约之必要，在于保护无偿契约中的义务人。而物权行为并不设定义务，亦无所谓有偿无偿，因而，在概念上，要物契约应不适于物权行为。不过，谢教授亦注意到动产物权行为与要物行为之不同：“物权行为之意思表示，系以物权之变动为内容，而要物行为，以使用借贷为例，其意思表示仅发生债之关系，而非以物权变动为内容，则两者亦属有异。”也许更具意义的是，谢在全教授在其《民法物权论》的最新一版中，已删去动产物权行为“性质上系要物行为”之论断，而仅维持动产物权行为在以交付为要件为方面与要物行为有相似之处之见解。

六、要式行为与不要式行为

法律行为以其是否需要具备特定的形式，可区分为要式行为（formbedürftiges Rechtsgeschäft）与不要式行为（nicht formbedürftiges Rechtsgeschäft）。基于私法自治，法律行为当以形式自由为原则、以强制为例外，换言之，法律行为以不要式为原则、以要式为例外。《民法通则》第56条的表达虽稍嫌隐晦，却仍明白无误传达了这一信息。该条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”特定形式以法律特别规定为要，即意味着，法律行为采取书面形式、口头形式抑或其他形式，原则上由当事人自由决定。

依《合同法》第10条第2款之规定，要式行为可分法定要式（gesetzliche Form）与约（意）定要式（gewillkürte Form）两类。法定要式为法律所规定，如《合同法》第270条：“建设工程合同应当采用书面形式。”虽未为法律所规定，但如果当事人约定缔结契约须采取某种特定形式，则应当使用该特定形式，此称约定要式。

不要式行为不表示不采取任何形式。任何法律行为之实施，必借助某种形式。所谓不要式行为，所强调的是，法律行为的形式由当事人自由决定。问题是，约定要式亦基于当事人意志，为何却属要式行为？二者区别在于：当事人若是对于法律行为的形式作有特别约定，即为双方确立一项个别规范，须为当事人所遵守；而不要式行为，则不存在关于行为形式的个别规范。

七、生前行为与死因行为

死因行为（Rechtsgeschäft von Todes wegen）以当事人的死亡为生效前提，否则即是生前行为（Rechtsgeschäft unter Lebenden）。绝大多数法律行为属于生前行为。典型的死因行为如遗嘱、死因捐助。《继承法》第31条所规定的遗赠扶养协议可称混合行为：扶养义务生前履行，遗赠效力死后发生。