绪论

一、选题概述

（一）研究对象及其范围界定

紧急状态与整个人类历史的发展演进相伴相随，关于紧急状态的思想学说，最早可溯源至古希腊，人类历史上最早的紧急状态制度即罗马执政官制度。紧急状态制度在古典时期，其特征主要表现为军事主导、权力专制。紧急权力体制主要是军事统治。其表现形态有英美的戒严之制和法国的“围困状态”制度等等。在新兴法制时期，则表现为授权法体制，其内涵为：国家紧急权必须受到宪法和法律的限制，紧急权力的运行要遵循人权保障、权力制约、法制等宪法原则。在诸多有关紧急状态的思想学说和制度设计中，紧急状态被认为是与正常的宪政秩序相对应的一非常状态，又称为例外状态。对于一个国家而言，既包括国内的例外状态，又包括对外的战争状态。

从我国宪法文本上的规定来看，紧急状态与战争状态、动员状态相并列，属于危机和例外状态的下位概念，是在属性和内涵上不同于“宪法障碍”的一个宪法概念，也是外延大于戒严的概念，而且紧急状态又是在规模、危害程度、外延上大于突发事件的概念。概而言之，紧急状态的外延包括：公共卫生事件、群体性突发事件、叛乱、自然灾害、社会安全、事故灾难、经济事件、恐怖事件、金融或经济危机。

从研究方法上来看，本书主要通过宪法学的视角，着眼于宪法文本的研究，主要通过规范分析的方法，来解析我国宪法上紧急状态制度的内涵。当然，紧急状态制度不可能不涉及政治制度，甚至社会学问题。但是，本书对紧急状态研究的一个最基本的立场就是，回归宪法文本、立足宪法文本。无论是政治哲学的研究视角和理论，还是法社会学的进路与思维等，都必须能够为宪法文本所包容和涵摄。另外一点，就是立足于中国问题，探析中国制宪背景、历史变迁、法律文化中的紧急状态，探寻中国政治体制中的紧急状态应对之道。所有问题，都要以中国宪法典中的紧急状态规范为依归。

（二）选题的依据和理由

1.硕士论文研究的延续

笔者硕士论文题目是：《论突发事件中的公民财产权保障》，该文重点探讨了突发事件中保障公民财产权的问题。在研读资料、深入思考、全面分析后，笔者认识到，应急法制的核心问题是如何控制行政应急权，应急法制的核心理念和价值目标是保障人权。财产权作为公民人格独立、行为自主、精神自由不可或缺的基础性权利，在突发事件的应对过程中常常受到限制，而这种限制在我国应急实践中，法律依据欠缺、行政权恣意滥用、司法保障监督救济无力。即使现行的《突发事件应对法》亦没有完整的体现限制公民权利应当遵循的最基本的原则——比例原则，这从规范层面说明包括公民财产权在内的其他基本权利在突发事件中存在着国家权力恣意侵害的危险。

在完善本书的过程中，笔者发现仅仅研究现行的《突发事件应对法》和其他单行应急法，单纯以行政法治的基础理论作为研究应急法制的理论支撑点，是无法从根本上解决宪政体制下的应急法制问题的。行政应急权行使的正当性和合法性，必须从宪法学理论和宪法规范中去寻求依据。突发事件中的公民基本权利保障，只有置于立宪主义的视角之下，以宪法的最终价值理念作为衡量应对突发事件的根本标准，以宪政制度的最高目标为指引，以宪法的基本理论框架作为研究和分析应对紧急事件的思维轨道，才能从根本上回应突发事件应对中的诸多问题，例如，国家紧急权、紧急状态中的人权保障等等。

研究一个法律问题，最基础的依据、出发点和归宿应该是法律条文，以及由法律条文所构成的完整的规范体系。紧急状态之治，不仅仅是政治学的问题，更是宪法学的问题。宪法应是应对紧急状态最根本、效力最高的法规范依据。具有鲜明的、严格的规范性，是宪法的固有属性，宪法通过宪法规范来发挥对紧急权的规范作用、对公民基本权利的保障作用。我国宪法文本的序言、总纲、基本权利和国家机构等部分的若干宪法条文以宪法的理念和原则为黏合剂，构成了完整的紧急状态规范体系，体现着立宪者对紧急状态制度的设计和思考。因此，研究紧急状态，要从宪法规范开始，把宪法规范和规范背后的价值追问作为研究紧急状态的根本依据。

2.基于理论研究现状的反思

从现有的紧急状态理论研究成果来看，不乏有对紧急状态的一般理论问题进行的有益探讨，例如，紧急状态的内涵、紧急权的正当性、紧急权的运行体制、公民基本权利在紧急状态中的限制和保障，同时引介了国外有关紧急状态可资借鉴的有益经验，对于进一步深化研究紧急状态和推动紧急法治奠定了坚实的理论基础，为反思我国现有的紧急状态制度，完善宪法学体系提供了多样的视角和方法。但是，这些研究大多基于政治哲学的一般理论，更多地偏重于从自然法的角度去审视和理解紧急状态，对于我国紧急状态制度的构建，多以国外的宪法文本和制度建设为借鉴，鲜有凸显出中国问题和中国意识。这些研究对于紧急状态之治所开的药方，基本上是嫁接国外的制度。而各国的政治哲学发展历程、文化传统、制宪背景、制宪者的理念、国家政体制度却不尽相同，甚至大相迥异。因此，简单套用国外紧急状态之治的价值标准，笼统照搬国外的经验是不能解决中国问题的。

此外，理论界对于紧急状态各说各话的现状，将无法形成理论研究的交集、合力和流派。从长远来看，只会使紧急状态的研究流于简单的功利追求和混乱无序。

中国紧急状态制度基本的规范构造、根本的价值理念是反映在中国宪法文本中的，紧急状态条款在历部宪法中的功能流变、条文组合也不同程度的反映了立宪者及其所代表的社会共同体独有的目标追求和价值追问，确立了国家紧急权运行应当遵循的基本原则和程序要求。因此，对于我国紧急状态的研究应当以宪法文本为依据，来构建紧急状态理论研究的平台，把宪法文本的规定以及其背后所蕴含的价值理念作为研究紧急状态最基本的话语通道，这样的研究才能更加接近共同体的根本愿望和诉求，才能在现有的宪政体制框架内发挥其应有的作用。

3.我国紧急状态之治在实践中的困境

我国紧急状态之治在实践中的困境主要表现在：立法不作为导致紧急状态的应对无法可依或有法难依。从现有的立法来看，立法机关并没有根据宪法的规定建立起完整的紧急状态法制体系，以《突发事件应对法》为“基本法”和单行应急法所形成的应急法体制本身所固有的缺陷使其屡次在紧急事件中显得捉襟见肘、苍白无力。例如，汶川大地震、新疆“7·5”事件等等。正式立法中存在的诸多问题，使得行政机关在应对紧急事件时，要么无法可依，要么有法难依，加之行政紧急权在紧急状态中极度集中和膨胀，使得行政机关恣意侵害公民权利的现象屡屡发生。公民权利在紧急事件中遭受侵害后，寻求司法救济的途径依然不健全、不完善。紧急状态应对主体的职权范围模糊不清，中央与地方、中央与特别行政区在紧急状态下的权力架构缺乏清晰的思路、理念和制度构建等等。

凡此种种，最根本的问题在于，国家应对紧急状态措施的制定和实施，忽略了遵循宪法文本的规定，没有从宪法所确立的紧急状态规范中，去寻求各项紧急措施的正当性依据；也缺乏通过宪法来衡量现有紧急应对体制的优劣利弊；忽视了宪法规范对调整紧急状态所发挥的作用和效力。

因此，有必要回归对我国宪法文本中紧急状态条款的研究，通过文本分析这一研究的基本出发点重新检视我国紧急状态之治在实践中存在的问题，展望未来的发展路向，为现实中的紧急状态应对提供宪法上的理论支持。

二、文献综述

（一）我国大陆地区紧急状态制度研究状况

1.专著类

我国大陆最早系统研究紧急状态制度的专著是莫纪宏、徐高的《紧急状态法学》，该书阐述了紧急状态以及紧急状态法的一般原理，介绍了其他国家紧急状态立法的大概情况，并界定了一些与紧急状态相关的概念，分析了它们的种类、特征等。例如，紧急对抗、紧急权、紧急失权、紧急抵抗、紧急预防、紧急规避、紧急救济、紧急法律责任、特殊紧急状态。作者认为：“国家现有的法律制度是由两大部分构成的，即紧急状态法律制度和正常状态法律制度。从严格意义上来说，紧急状态法律制度是现代民主宪政的产物，因为在非民主化的古代社会中，集权和专制是处置紧急状态的主要手段。紧急状态法律制度的目的是为了在紧急状态下更好的保卫统治阶级的国家政权，维护最基本的社会秩序，同时给予公民基本权利即社会组织、法人的活动等以最低限度的保障。”（注：莫纪宏、徐高：《紧急状态法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第1页。）1994年，在上述研究成果的基础上，两位学者又推出了《外国紧急状态法律制度》一书，该书的理论贡献在于，比较系统全面地介绍了主要资本主义国家有关紧急状态的立法事例和应对紧急状态的实例，汇集了丰富的资料和相关的背景性材料，对于研究我国的紧急状态制度具有一定的借鉴作用。

2003年春天“非典”的爆发，给中国的政治、经济、文化、社会等各个方面都带来了巨大的冲击，由此所引发的对我国紧急状态制度的讨论与研究如雨后春笋般涌现。莫纪宏教授于2003年编著了《“非典”时期的非常法治——中国灾害法与紧急状态法一瞥》一书，该书的主要目的是“从制度上和学理上来全面回答与非典防治有关的各种法律问题，解决在非常时期无法可依的状况”（注：莫纪宏：《“非典”时期的非常法治——中国灾害法与紧急状态法一瞥》，法律出版社2003年版，第1页。）。围绕这一目的，作者一方面在书中根据《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国传染病防治法实施办法》、《突发公共卫生事件应急条例》等规定，对应对“非典”过程中的各种法律问题进行了解答；另一方面还介绍了中国、西方国家以及国际上的灾害法和紧急状态立法的状况和特征。2004年，郭春明博士出版了《紧急状态法律制度研究》一书，该书是在作者完善、充实其博士论文的基础上加工而成的。这本专著共包括七个部分：第一，紧急状态的概念；第二，世界主要国家的紧急状态制度概况；第三，紧急状态的构成；第四，紧急状态下的国家权力；第五，紧急状态下的民主宪政；第六，紧急状态下的人权保障；第七，我国紧急状态制度的完善。该书所研究的这七个领域相对前人的研究，都有所突破。例如，第一部分对相关的概念进行了辨析，明确了各个概念的内涵、联系与区别，为紧急状态制度的研究界定了范围。第二部分主要通过历史分析的方法，厘清了美、英、法、德等国家的紧急状态制度发展脉络。第三部分从国内法和国外法两个角度总结了紧急状态的实体要件和程序要件。第四部分系统的研究了国家紧急权力的概念、特点、控制、行使的具体形式等问题。第五部分阐述了民主宪政的基本原则在紧急状态下的局限性及其克服，从民主宪政的角度解释了紧急状态的性质，并分析了紧急状态下宪法的效力。第六部分探讨了人权保障在紧急状态中的一般原理。第七部分分析了我国紧急状态情况应对制度存在的问题，并提出了完善的思路。通过上述理论问题的研究，作者搭建起了紧急状态制度研究的基本理论框架体系，并突出了紧急状态中的中国问题，而且把紧急状态制度的核心和基础问题仍然放在权力制衡与人权保障上，从民主宪政的基本原理和思维来思考和分析紧急状态问题，这无疑对于研究紧急状态制度有着重要的借鉴意义。

2005年8月，韩大元、莫于川主编的《应急法制论——突发事件应对机制的法律问题研究》一书主要解决的问题是，阐示SARS危机给中国应急法制体制带来了巨大冲击和严峻挑战，指出我国应急法制存在的诸多薄弱环节，通过理论研究和实证分析，为我国应急立法和应急实践提供可资借鉴的理论参考。该书共五个部分：绪篇，应急法制要论；上篇，应急法治的理论研究；中篇，应急法制的实证研究；下篇，应急法制的个案研究；附录。绪篇部分也是研究课题的主报告部分。这一部分主要研究了应急法制的基本理念与特征，梳理了发达法治国家应急法制的主要特点和发展趋势，对我国应急法制的现状和问题进行了细致入微的分析，并以应急法制为视角，从应急法制应当遵循的原则和立法模式等方面提出了比较科学和具有操作性的完善思路。中篇内容包括以下几个方面：从实证的角度，考察了美国、加拿大、澳大利亚、英国、法国等代表性国家的应急法制状况；分析了我国应急法制的现状、特点、问题、完善思路和构建原则；分析了我国突发事件应急法制若干具体制度（如行政征用、行政公开、行政紧急程序、行政指导）的现状、问题及建构、修改和完善思路等等。下篇的主要特点是完全把研究视点置于SARS的应对过程中去，通过分析具体案例，探讨政府在应对SARS的过程中，如何进行公民人身权保障、财产权保障和行政指导。指出了其中存在的问题，以相关的理论和国外的成熟经验为依据，提出了完善的思路。相对于其他同类研究应急法制的专著，这本书的一个突出特点还在于，专门设置一部分——附录，详细列举课题组草拟并提交的《中华人民共和国紧急状态法（专家建议稿）》与起草说明，《“非典”防治措施调查问卷》分析报告与问卷样本，部分发达国家的应急管理机构和民防、灾害管理概况，部分国家应急法律的中文译本。这无疑对进一步研究应急法制、借鉴国外应急法制方面的先进经验，具有很好的借鉴作用。

2007年，李卫海博士独著的《紧急状态下的人权克减研究》一书的核心命题是“在紧急状态下，只有在尊重人道的基本标准且符合必要性原则时才可以克减人权”。该书首先通过历史分析、规范分析、案例分析和比较分析等方法，总结了紧急状态概念的内涵与外延。其次，分析了紧急状态下人权克减的正当性问题，作者主要通过形式论和目的论两种途径，论证了规范性命题的正当性。并通过比较的方法，综合分析了美、德两国在紧急状态下，人权克减的审查与监督机制，并总结了国际法中三大国际人权公约的监督与救济运行机制。随后，作者又从实践层面剖析了欧美国家在紧急状态下克减人权所遵循的基本理念和实践经验。最后，回归中国的具体问题，为将来的紧急状态立法，特别是人权克减条款提出自己的新见解。该书选取了紧急状态法律制度的一个横断面，以人权保障为基本理念，对紧急状态中的人权克减问题进行了深入细致、多角度的分析，为紧急状态下的人权限制与保障这一现实课题提供了全新的思维方式和理论启示。同时，也为人权保障理论开辟了一个新的视角，丰富了人权理论宝库。

2008年5月，学者滕宏庆的专著《危机中的国家紧急权与人权》出版，该著作主要通过公法学的视角和基本原理，从实证和理论层面分析了紧急状态法制的一般原理，研究了紧急状态过程中的紧急权运行机制、人权保障理论、我国紧急状态法制存在的问题、构建与完善我国紧急状态法制的思路。在该书的第一章，作者以“当为—实存”、“价值—事实”的方法论为导向，认为法规范中的事实构成——紧急状态，正是从生活事实——危机而来。分析了危机、紧急状态的概念内涵及体系，认为危机是一种生活事实，其概念内涵是：基于自然或认为因素，具有不确定性、突发性、紧迫性，能够大规模威胁和极大破坏国家和平、社会稳定、法律实施，并且难以迅速恢复平时常态价值秩序的客观情势。其特征包括：（1）不确定性；（2）突发性；（3）紧迫性；（4）威胁性。同时，危机根据不同的标准可以划分为不同的类型。例如，根据危机的层次，将危机划分为国际危机、国家危机和地区危机等等。而紧急状态的概念是一个由危机转化而来的法学概念。作者通过两个维度来认识紧急状态的概念体系：第一个维度包括世界各国宪法对紧急状态概念的界定和学者们对紧急状态学理性的界定。第二维度是国际、区际人权公约中的紧急状态概念。作者还对紧急状态的概念进行了类型化分析，并总结了紧急状态的特征：公共性、威胁性、突发性和紧迫性。同时，认为紧急状态的原则的确定应当从两个层面观察：最高原则和下位原则。该书第二章的内容为“紧急状态的因应法制”。作者首先梳理了紧急状态法制的理论基础，主要包括意义追问、历史演进、适用对象和性质要件；其次归纳了当今世界紧急状态法制的三种模式；最后形成以紧急宪法为中心的紧急状态法制结构。该书第三章的内容是探讨紧急权的相关理论。作者首先从公法学的视角对国家紧急权进行了解读，认为理解紧急权的核心应当从人民的自由权着手，并总结出紧急权的实质是合宪的独裁，表现为民主法治国家在非常时期，为阻止、恢复主权国家的独立、宪政运作或公共利益等受到立即危害，赋予此时“独裁者”合宪的权力。同时，作者认为，紧急权的正当性基础在于“紧急自卫说”和“国家理性说”。其次分析并论证了国家紧急权运作的法律程序。最后探讨了国家紧急权的法治界限。该书第四章着重从国内法和国际人权法的视角探讨了人权保障与人权克减问题。该书第五章在梳理我国紧急状态法制的历程和现状，并对我国紧急状态法制现状进行评价的基础上，提出构建我国紧急状态法制的思路。

戚建刚教授的《法治国家架构下的行政紧急权力》，是一本专门研究行政紧急权力的专著。在第一部分，作者综合运用历史分析、比较分析、模式分析和系统分析的方法，研究了行政紧急权力的主体要素、运行要素、对象要素和保障要素，并分析了行政紧急权力与常态下行政权力的不同点，认为行政紧急权具有超法规性、集中性和扩张性。作者特别指出，行政紧急权力的对象定位于突发事件。在第二部分，作者梳理了紧急权力体制的历史发展脉络，认为两大法系的紧急权体制的演进经历了“围困状态之制、戒严之制和授权法制”。同时，回顾了我国紧急权力体制的发展轨迹，总结了其中存在的问题。在第三部分，作者详细阐述了行政紧急权运行应当遵循的基本原则。第四部分比较了欧美各国对行政紧急权的监督机制。第五部分以我国《突发事件应对法》起草过程中存在的难点和重点问题为标准和视点，对应比较了世界上六个国家在紧急状态法典中的基本问题，最后提出了我国在制定《突发事件应对法》时，如何在目标模式、法体模式和制度模式三个方面设定其基本内容。

学者王旭坤于2009年出版的著作《紧急不避法治——政府如何应对突发事件》，全方位、多层次的对应急法制过程中的重要问题和新问题进行了梳理和不同程度的思考，并提出了自己的一些见解。该书分为三编。第一编探讨了紧急状态一般理论与立法问题。在该编中，作者主要探讨了紧急状态的一般理论，如紧急状态概念的界定、紧急状态的特征及构成、紧急状态与危机及恐怖主义的关系、紧急状态的立法比较以及我国紧急状态的立法现状与展望。第二编研究了紧急状态中的权力格局，主要包括行政紧急权、应急中行政权、立法权和司法权的协调、应急中的党权与军权、公民权利与紧急权的关系问题。第三编以“困厄政府——我国突发事件应急研究”为题，分六个专题，分别探讨了行政紧急权与国民人身自由、财产的关系问题；转型时期的社会安全事件应急以及金融应急问题；政府应急中的信息公开和应急状态中的政府角色及其责任等问题。

由马怀德作为课题负责人的课题成果《应急反应的法学思考——“非典”法律问题研究》一书，由中国政法大学于2004年出版，该书以“非典”爆发为契机，从理论和实证方面，以法治的视角对应急问题进行了深入而广泛的研究。该书共分为五个部分：第一部分即国家紧急状态法制，在这一部分，重点探讨了紧急状态法制的基础理论问题，包括国家紧急权的一般理论；国家紧急状态法律制度的基本理论；分别叙述了国家紧急状态法律中的戒严法、国家动员法、公共灾害防治法；分析了我国国家紧急状态法制的现状并提出了立法建议。第二部分主要从行政应急机制、行政执法手段、紧急权力运行程序和紧急状态下相关职责人员的法律地位和法律责任等方面，研究了紧急状态下的行政权力运行机制。第三部分从理论和实证层面分析了行政法在紧急状态下如何运行。第四部分针对“非典”过程中的各种民事纠纷，从民法的角度探讨了公民私权利如何维护的问题。第五部分探讨了“非典”时期的相关刑事法律问题。这本专著的最大特点在于，既梳理了紧急状态法制的一般基础理论，又及时跟进了社会的热点问题，从实证的角度，运用基本原理去分析问题、探讨问题的解决之道，对于解决应急法制中具体问题具有较高的参考价值。

2010年，莫纪宏教授主编了《宪法与紧急状态——〈中华人民共和国紧急状态法〉立法论证报告》一书，本书分为两部分，第一部分由十二篇论文组成，在这些论文中分别讨论了紧急状态的立法问题；《突发事件应对法》出台确立的原则、制度以及政府应当在应急过程中所担负的法律职责；公共危机处理法治化问题；实证研究视角下的公共应急“议案三至”问题；应急管理法制的规范体系、基本原则与主要内容；不可克减的权利；灾后重建的政府职责与相关法律问题等等。该书的第二部分包括三方面的内容：《紧急状态法（专家建议稿）》立法说明、《紧急状态法（专家建议稿）》法律条文、《紧急状态法（专家建议稿）》立法释义。在第一方面，作者重点阐述了《紧急状态法（专家建议稿）》五个方面的特征：（1）突出了紧急状态法是《宪法》的特别法，与宪法修正案有同等法律效力。（2）严格界定了紧急状态法与《突发事件应对法》各自的适用范围；（3）强调了“紧急法治原则”作为紧急状态法的合法性基础；（4）明确提出了“紧急状态下的人权最低标准”的人权保障理念；（5）对全国人大常委会、国务院决定紧急状态以及有关国家机关实施紧急状态设计了严格的合法性要求。

总体而言，该书针对紧急状态问题的研究，运用了一种比较独特的方法，即首先阐述了紧急状态法制中的几个核心问题；其次把这些问题所涵盖的核心理念和基本价值，通过法律文本的形式予以体现，在对紧急状态立法的可行性和必要性进行论证和研究之后，提出了紧急状态立法文本专家建议稿。这无论对于理论研究还是实践都有较高的参考价值。

2.期刊论文类

通过中国知网的检索，我国第一篇研究紧急状态的文章是1988年赵庆培发表在《比较法研究》上的《外国紧急状态处置立法与我的思考》。从这些年来的研究成果来看，关于紧急状态的学术研究内容主要集中在以下几个方面：

第一，紧急状态的基础理论。在这一方面，主要包括对紧急状态概念的探讨、紧急状态制度的历史演进、紧急状态制度的思想学说和价值理念。具有代表性的论文有：戚建刚的《“融贯论”下的行政紧急权力制约理论之新发展》，《反恐背景下美国司法审查之新理论》，《实用主义者的“必需之法则”——评理查德·波斯纳的〈并非自杀性协议：国家紧急状态时期的宪法〉》，《恐怖主义时代的紧急状态宪法——布鲁斯·艾克曼理论的价值及其面临的挑战》；郭春明的《论紧急状态下的宪法效力》；王晓君的《在理念与规则之间——论危机管理法律原则》；常璇、杨成梁的《“紧急状态”、“战争状态”概念及辨析》等等。

第二，国家紧急权的研究。国家紧急权是紧急状态理论的核心问题，所以在这方面展开研究的论文最多，主要有：胡锦光、王锴的《从“五一二”汶川大地震反思我国紧急权的行使》；郭春明的《论国家紧急权力》；季卫华的《论我国行政紧急权的运行及法律规制》；于安的《行政机关紧急权力和紧急措施的立法设计》；戚建刚的《行政紧急权力的法律属性剖析》、《我国紧急权力体制的建构》、《紧急权力的自由模式之演进》；殷志诚的《紧急状态下的行政权力运行程序》；刘小冰的《论国家紧急权力的伦理基础》、《论国家紧急权力的逻辑特征》；杨海坤的《论行政紧急权力》等等。这些论文主要集中于对国家紧急权的正当性、理论基础、运行机制、法律规制等问题展开讨论，所达成的理论共识是：国家紧急权力属于国家权力的一种，应当在宪法和法律的框架内运行，以保障人权为最高价值理念，以恢复正常的宪政秩序为基本目标。

第三，对紧急状态下人权保障理论的探索和研究。主要的论文有：韩大元的《论紧急状态下公民基本权利的限制与保障》；陈聪、周江陵的《紧急状态下的人权克减何以正当——来自人权理论内部的论证》；周佑勇的《紧急状态下的人权限制与保障》；郭春明、郭兴之的《紧急状态下人权保障的比较研究——国内法和国际人权法的视角》；陈聪的《紧急状态下人权克减的法律规制》；孙萌的《紧急状态下人权克减与保障的欧洲标准和实践》；黄学贤、郭殊的《试论紧急状态下公民基本权利之保障》等等。上述论文从不同角度探讨了紧急状态下人权限制与保障的宪法依据、应当遵循的原则、人权救济的途径和渠道、国际法层面人权保障的实践经验等等。

第四，紧急状态立法研究。这一部分的论文主要有：于安的《制定紧急状态法的基本问题》；莫纪宏的《中国紧急状态法的立法状况及特征》；吕景胜、郭晓来的《〈紧急状态法（草案）〉的可行性论证》；吕景胜的《〈紧急状态法〉立法研究》；顾林生、刘静坤的《国外紧急状态立法的经验》；冯威、薛梅的《紧急状态法制体系构建》；熊瑛的《紧急状态立法的双重价值及其矛盾的平衡》；王晓君的《紧急状态与紧急状态立法》；赵庆培的《外国紧急状态处置立法与我的思考》；李新生、郭春明的《我国紧急状态法的立法宗旨和原则》等。上述论文研究了我国紧急立法中的主要问题，介绍了国外紧急状态立法的一般经验，探讨了我国紧急状态立法的可行性、必要性以及紧急状态立法应当遵循的原则和完善我国紧急状态法制的思路。

3.博士论文类

在博士论文方面，针对紧急状态的研究，多集中于应急法治层面，主要有赵颖的博士学位论文《突发事件应对法治研究》，该论文研究了突发事件应对与法治关系的变迁，分析了突发事件应对中政府的地位和角色、政府紧急权力的运行与监督，探讨了突发事件应对中的社会与公民的地位、权利和义务，讨论了突发事件应对中的纠纷解决与救济机制，提出了我国突发事件应对法制的完善思路。

侯晓蕾的博士论文《行政应急权研究》通过对行政应急权的内涵界定与特征分析，加之概念辨析，行政应急权的基本内容得到较为清晰的厘清；另外，该文也采取了比较研究的方法，指出我国行政应急权力体制的不足，从行政应急权的主体、行政应急行为、程序、原则、内外部控制等方面提出了构建行政应急权力体制的思路。

孟涛博士在2010撰写的博士论文《非常状态下的法律——危机与中国法律的转型》研究了中国非常法律制度的历史源流和发展历程，认为从2003年SARS爆发之后，我国的危机管理从原来的分散状态、依附状态转变为独立发展状态，其中，“一案三制”建设成为我国政府危机管理开始独立发展的标志。同时，孟涛对应急预案的法律效力和实际效力等问题进行了分析和探讨，并研究了我国自然灾害事故、群体性事件、经济安全危机、国家安全危机的规范治理的具体转型。最后，从法律社会学的角度揭示了我国目前形成的“应急法制”的总体特征，提出了我国非常态法律制度进一步完善的思路。

王东明的博士论文《例外的挑战：卡尔·施密特的国家紧急权理论研究》主要研究了卡尔·施密特的国家紧急权理论，同时分析了“9·11”之后的理论研究对卡尔·施密特的挑战。该论文有两个基本的判断：第一，卡尔·施密特论述的例外状态是政治意义上的，该理论基本是站在国家生存理性的角度阐述的国家理由学说，是政治的紧急权理论；第二，与此相反的是，“9·11”时代的紧急权理论论争的例外状态基于恐怖袭击所造成，是非政治性的例外状态，是一种法律意义上的紧急权理论。所以，后者对卡尔·施密特的挑战之路径是值得商榷的。论文的结论部分进一步指出了，卡尔·施密特的国家紧急权理论不适合充当当今恐怖袭击造成的例外状态下的国家紧急权理论与实践的理论基础，但是，他的思想对于今天的紧急权理论与实践仍然具有启发意义，有助于发现紧急权理论研究与应对危机的实践中的诸多问题与不足。

4.国内紧急状态理论研究评析

国内学者从1988年开始就对紧急状态的内涵、国家紧急权的运行规律、紧急状态下的人权限制与保障、紧急状态立法等问题进行了孜孜不倦的探索和研究，对于完善非常态法治的理论体系做出了卓有成效的理论贡献，极大地推动了我国当前的应急法制建设。但是，还存在以下问题：第一，没有从理论上对突发事件、紧急状态、戒严等进行清晰的界分。第二，在制度设计上，国家权力行使的领域比较模糊。第三，很少从宪法规范的角度去探析我国紧急状态制度构建的规范体系、现行紧急状态制度在宪法上的正当性，没有形成以宪法为基础的完整的理论体系，没有在中国的立宪背景、社会背景下去分析我国的紧急状态制度。第四，由于紧急状态及其相关的诸多概念杂乱不清，没有明晰的界定各个概念的内涵与外延，所以在理论研究上很难与国际研究接轨。第五，没有及时回应和跟进与紧急状态相关的新课题与新问题。例如，对于“汶川大地震”之后的灾后重建、人权保障等问题很少从宪法角度予以研究，亦如紧急状态中党的领导与军队问题，特别行政区的紧急状态制度如何构建和实施，经济领域的危机问题，恐怖主义问题，国际合作问题等等。第六，对一些具体的公民基本权利如何在紧急状态中予以保障很少有人从宪法的角度予以研究。

（二）我国台湾地区紧急状态制度研究现状

从台湾学者的研究成果来看，紧急状态研究对象主要集中于国家紧急权方面。而在研究方法上，注重以宪法文本为依据，以一般宪法原理为支撑，以德国魏玛宪法和德国基本法中国家紧急状态条款的设计与历史演进为借鉴，通过对紧急权宪法条款的解读，来检视、评介台湾紧急状态制度的过去与现状。普遍认为，紧急状态制度的构建应当遵循宪法的精神和原则，国家紧急权的行使须以宪法和法律的规定为界限，以“立法时刻”代替“执行时刻”，要防止紧急权的恣意滥用，侵害公民的基本权利。代表性的论文主要有《国家紧急权行使之界限——以国际人权法为核心》、《由法理学角度论“紧急命令权制度”本身的合法性》、《紧急权——立宪体制与非常时期政府之问题》、《立宪国家之紧急权问题》、《国家紧急权与危机之处理》、《国家紧急权的根本问题》、《国家安全与国家紧急权》、《国家紧急权如何才能不滥用》、《西德紧急条款的制定过程及其架构》、《美国紧急情势法的制定过程》、《西德基本法上之紧急状态条款与第十七次宪法修正案》、《美国总统的紧急措施权》、《宣布戒严与发布紧急命令权》、《宪法统帅权之研究》、《论国家紧急应变权》、《总统紧急权力和总统角色之定位——由卡尔·施密特学说谈起》、《十九世纪德国紧急宪法简介》、《国家紧急权论》、《以宪法原理看新增修的总统紧急命令权》、《九二一大地震紧急命令与执行要点之宪政争议》、《紧急命令与法治国原则》、《从921震灾看紧急命令相关问题》、《再论国家紧急权——以法国法制为中心》、《紧急状态与行政权的能动舒展——对SARS时期一个案例的中西（美）宪政比较》等等。

研究紧急权最具代表性的专著是黄俊杰教授的《法治国家之国家紧急权》。在这本书中，作者认为，国家紧急权在宪法文本上规范设计、实际行使时间和对当地宪政制度的影响，多有相似之处。但德国基本法在汲取深刻的历史教训之后，以列举规定取代了概括条款，以立法时刻取代执行时刻与维持立法机关及司法机关之监督能力。然而台湾地区在增修国家紧急权规范时，仍主要沿用历史条款的制度设计，所以有必要借鉴德国基本法规范取向之价值取舍，以避免国家紧急权滥用。

在《法治国家之国家紧急权》的第一章导论部分，作者认为，国家紧急权，是指平时宪法不足以排除由于紧急状态发生而导致的危机，为维系国家存在并尽快恢复平时之宪法秩序，依宪法规定的程序采取防卫性国家紧急措施之权。并开宗明义地提出：从德国魏玛宪法经验可以得出结论，国家紧急权的宪法规范，如果采取概括条款及执行时刻之立法模式，将因监督困难而导致紧急权滥用形成独裁之危险，所以基本法之制宪者与修宪者，应当改为立法时刻并明确列举规定国家紧急权。作者还反思了《魏玛宪法》第48条的缺陷以及最终对德国宪政秩序造成的危害。在导论的第三部分，作者认为台湾紧急戡乱时期的“宪法”临时条款之适用，给紧急权利滥用留下了空间，严重侵害了“宪法”和公民的基本权利。在导论的最后一部分作者阐述了著作的研究范围。

在该书的第二部分，作者把魏玛时代划分为魏玛共和时代（1919—1933年）和国家社会主义时代（1933—1945年），分析了在这两个时期《魏玛宪法》第48条的具体实施情况。作者基本的论述思路是简介《魏玛宪法》第48条的具体内容，因为这一时期实施紧急状态的主要宪法依据就是《魏玛宪法》第48条，进而分析了第48条第2项的内容即国家紧急权的运用与监督情况。《魏玛宪法》第48条第2项最集中地规定了国家紧急权。其内容为：当德意志帝国内公共安全与秩序遭受重大妨碍或危害时，帝国总统为公共安全之重建，得采取必要之措施，必要时得以武力之协助干预。从该宪法条文可看出，独裁权力之主体为总统，作者认为，制宪者把紧急权赋予总统的原因在于，总统和众议院一样，通过人民选举产生，具有深厚的民意基础和广泛的权利，可以影响立法权和执行权，所以根据紧急状态条款的授权，可以被授权成为国家公共安全与秩序的维护者。但作者认为，此条款仅为授权条款，总统可以授权其他国家机关作为其代理人行使紧急权。作者对此的隐忧在于：仅总统享有紧急状态决定权，如果欠缺适当的监督机制，如何防止总统滥用紧急权是制宪者未曾考虑周全的地方。《魏玛宪法》第48条第2项所保护的法益是公共安全秩序，但是作者认为如此规定太过粗糙，容易造成恣意滥用紧急权的危险，所以公共安全与秩序的内涵应当务求精确，以期从紧急权行使伊始，就对其进行预防。另外，《魏玛宪法》第48条第2项所规定的要件表现为实质要件和形式要件两个方面。其实质要件是：在德意志帝国内公共安全与秩序遭受重大妨碍与危害。其缺陷在于：众多法律概念不确定，例如，重大、妨碍及危害等实际使用范围太过广泛，而且这些事实是否存在都由总统决定。形式要件是副署。但是，在作者看来，副署规定，在实际上对总统亦无太大的实质性限制作用。总体而言，作者认为，《魏玛宪法》第48条第2项之规定无法分辨所包含国家紧急状态之种类与范围，造成过度广泛解释其要件而有滥用之危险。该项法律规定的法律效果，包括三种：采取必要之措施；（必要时）以武力之协助干预；使特定之基本权利的全部或部分暂时失效。作者随后分析了魏玛时期国家紧急权的运用状况，认为《魏玛宪法》第48条第2项在魏玛共和初期发挥了克服暴乱的功能，但后来由于帝国众议院无能力立法，发布紧急命令在此情况下成为唯一道路，故而国家权力的重心转移至总统及帝国政府，而且也针对经济与财政上的问题运用紧急权。由于监督不力，以致最后紧急权的运用范围无限扩大。在紧急权监督方面，由于魏玛宪法关于运用国家紧急权监督的规定并不明确，因而法院与国会的实际监督效果并不明确。作者由此得出的经验是：首先，必须防止国会逃避其责任且采取预防措施以维持其原有之功能，故或许得设置紧急国会之宪法机关，在必要时履行宪法监督的职责；其次，不容许授权委托政府机关几乎不受限制之权力；再次，当国会没有能力履行其宪法上义务，而以紧急命令代替之，为此并非是克服经济上、财政上与政治上紧急状态之适当手段；最后，依赖一个从未公布之法律，应该规范授权之范围，这是不妥当的。因此，必须有明确的宪法界限，并应加强国会与司法等宪法机关监督之功能。随后，作者探讨了国家社会主义时期魏玛宪法的实施情况，认为魏玛宪法包括第48条经由希特勒等之利用与授权，不断发布超越其范围的法令，成为国家社会主义宪法，而魏玛宪法仅沦落为工具而已。造成此种结果最重要的原因就在于，希特勒行使国家独裁运用国家紧急权无法受到有效监督所致。

《法治国家之国家紧急权》的第三章，作者从要件、法律效果、主体、程序等四个方面，对德国国家社会主义时代与我国台湾地区动员戡乱时期的紧急权宪法条款进行了比较，然后从“国会监督”和“法院监督”两方面进行了检讨。作者认为，这两个时期都是立法机关作为限制、监督国家紧急权行使的机关，但从文义上观察，则仅仅是事后监督模式，而这种宪法规范设计的模式仍然属于“执行时刻”而非“立法时刻”。在法院监督方面，“动员戡乱”时期的法院完全丧失独立自主之审判功能，并且对紧急处分及其他国家紧急措施之合宪性，释宪者大多基于国家安全及法秩序安定性之维持，而忽视人民权利之保障。而国家社会主义时期的法院，也不具备司法机关应有的独立性，而成为执行权之附属品，希特勒之个人意志及国社党之党纲，竟然成为审判上之最高准则。

《法治国家之国家紧急权》的第四章在比较的基础上，作者认为紧急状态制度设计在宪法规范上的设计应当对以下核心问题进行改进：第一，概括条款立法。首先，国家紧急措施之运用，应仅限防卫性之国家紧急措施，且不同国家紧急状态应有不同国家紧急措施，才符合比例原则。以列举规定取代概括性之规定。因为概括性立法无法明确得知国家紧急状态区分之具体类型，所以不论内部或外部国家紧急状态，其国家紧急措施将欠缺比例性，而人民无法预测，有违法治国家之宪法要求。其次，国家紧急权具有暂时性，而且应当是最后手段，但无论是我国台湾地区还是魏玛时期的德国都并没有把紧急权之行使作为最后手段。最后，国家紧急权行使的限制，应当公开宣告且遵守法律原则。第二，执行时刻之危险。作者认为，紧急权之行使也应当谨守分权原则，这样就可以避免国家紧急权之违宪滥用。即立法权在国家紧急状态中，应系具有（事前）主动决定权，而非被动监督权而已。第三，对紧急权的监督能力欠缺。德国魏玛时期和我国台湾地区在动员戡乱时期的紧急权，没有得到立法机关和司法机关很好的监督，相反，两者成为紧急权行使机关的附庸，导致独裁专制的产生，所以应当实现立法和司法机关对国家紧急权的协同监督。第四章的第二部分重点讨论了如何取舍国家紧急权应当遵循的价值理念，作者认为：宪法是国家唯一且仅有的理性，也就是没有任何国家机关之决定权可以远离宪法，故应在宪法中明确列举规范国家紧急权的行使要件、方式及界限等，以避免执政者之恣意滥权形成独裁，所以纵然在国家紧急状态中，也应该遵行法治而抛弃人治。该理念在制度设计上大体体现为：（1）以列举条款代替概括条款。（2）以立法时刻代替执行时刻。（3）监督力之维持。

《法治国家之国家紧急权》第五章的标题是“法治国家中国家紧急权”。在这一章，作者从“国家紧急权法治化之价值”和“国家紧急权行使之宪法界限”两个方面来探讨法治国家紧急权之规范设计。作者首先反思了“国家理性主义”的原理，认为没有国家紧急权可以存在于宪法之外，且国家理性亦不得独立于宪法之外，宪法是国家唯一之理性，也就是没有任何国家机关之决定权可以远离宪法。紧急不识规范之原则或国家理性之论点，不能使逾越宪法之紧急措施或不成文国家紧急权加以正当化。作者以为，宪法规范的功能就在于使宪法对于国家紧急状态之应变措施，应该有明确周延之规范设计，使国家紧急权之行使具有宪法基础。宪法规范国家紧急权的必要性在于维护人民权益、避免国家权力滥用、增进紧急措施之监督。

作者认为，国家紧急权的宪法界限应当体现在以下几个方面：第一，国家紧急权行使的基本前提是真正国家紧急状态之发生。第二，国家紧急权在行使时，一切紧急措施应当是防卫性的且以恢复宪法秩序为目标，针对不同紧急状态的程度应当采取程度不同的紧急措施，同等程度应当采取同等措施，同时应当将不同措施的法律效果明确规定。第三，国家紧急权行使的目的在于维护国家存在、尽速恢复一般状态、尽量避免限制基本权利以及禁止独裁。第四，国家紧急权的行使应当遵循分权原则，即决定权属于国会；执行权应当根据紧急状态的不同种类进行不同程度的集中，由执行机关行使；监督权属于国会和司法机关。国会监督应当贯穿于紧急状态之始终。第五，国家紧急权之性质应当定位为：最后性和暂时性。对于紧急权的限制主要表现在两个方面：应公开宣告；应遵守法律原则。

《法治国家之国家紧急权》第六章对整本书的核心思想进行了总结：法治国家中国家紧急权之宪法规范设计，系应以立法时刻、明确列举规定与维护立法及司法在国家紧急状态期间之监督能力为核心要素。

（三）国外研究综述

国外对于非常状态的研究，其开创者被认为是尼可洛·马基雅维利，他对紧急状态制度的研究主要集中在对罗马执政官制度的反思和总结，他认为，罗马执政官制度对于一个政体而言是必要的，因为如果缺少这样的安排，他就会因墨守成规而覆灭。但是如果每件事情都通过非常手段去解决，就会贻害无穷。其核心要旨在于表明，非常制度与非常措施非常必要，但其对常规制度造成的危害也是值得警惕的。

古典自然法学家卢梭认为，法律的僵硬性会妨碍法律得以因事制宜，如在危急关头还执行法律，很有可能导致国家灭亡，所以应当指定一个最高的首领，他可以拥有使法律沉默的权力，因为他的作为是公意的体现，公意是不可置疑的。但是，卢梭在总结罗马独裁官制度的基础上认为，应当把紧急权力限制在一个很短的期限内，防止独裁专制。孟德斯鸠则指出，在某些情形之下，人们需要暂时舍弃自由才能获得安宁。霍布斯也曾经用比喻的方法指出，在人们无法得到和平时，可以使用违反法律的手段来维护和平。洛克认为，法律对于一切与公众相关的紧急事件都作出预测，在这种情况下，只能赋予政府一种特权，当这种权力为社会的福利并符合政府所受委托的和它的目的而被运用时，绝对不应当受到责难。因为特权不过是在法律没有规定的情况下实现人民的福利的权力而已。

在20世纪，对非常状态讨论成果最为丰硕、影响力最大的是施密特。反映其非常状态思想的论著主要有：《政治的概念》、《宪法的守护者》、《宪法学说》、《政治神学》、《紧急命令的宪法意义及其法律效力》等等。施密特的国家紧急权研究是站在政治角度的并且采取规范与实在的二元论的思想进路。其认为规范无以自行，只有在法实践下规范才能在世界中得以体现。法实践有两种主要方式：实在性法律与政治决断。不能以具体规范来判断后者是否正确，如果依赖规范来判断决断的话，仅仅是一些形式程序规范也不足够，而更多的判断标准是来自于实践本身。法规范与法实现的规范之间可能是分离的而且更可能是对立的。施密特区分了专员独裁（commissarial dictatorship）和主权独裁（sovereign dictatorship）。从其自身的理论来看，施密特更赞同第一种模式，并坚持正常状态规范与紧急状态例外（nomalcy-rule，emergency-exception）的二分。后者具有以下几项属性：（1）强调绝对的独裁权力的暂时性特征；（2）紧急情势的客观属性决定了其例外的属性；（3）紧急状态的运行必须处在现行的法律和宪政秩序下，并且应对危机的独裁者的任命必须根据具体的宪法规则；（4）紧急状态独裁目的在于重建和维系秩序而非改变和代替它。暂时性、例外性和紧急权力的有限范围是三个基柱。主权者必须时刻警惕着和思量着紧急状态发生的可能。因此，主权者集决断紧急状态之人与决断常态是否存在之人于一身。将紧急状态从常态中区分出来，并采取何种行动只有主权者才能有权决定。同时施密特认为主权和附加其上的权力是不可分割的。不受限制的、至上的主权权力只服从主权独裁者的个人决断，主权权力是没有任何外在的、客观的限制加附其上的。任何宪法秩序的存在与发展都需要一支中立的力量，并且他能在国家的政治团结土崩瓦解的情况下认识到其存在的重要性。施密特认为宪法守护者的作用就是在敌对的不同己见者试图控制国家时，通过自身的判断与行为延续人民团结的意志，而只有帝国总统有独立和中立的立场去成为真正的宪法守护者。因为在规范论层面上，帝国总统构成了魏玛宪法民主内容的核心，体现着一种全民的合法性形式而非一种代议的合法性。相应地与其他权力相比，总统对紧急状态的参与有一种特权优先性。帝国总统所体现的全德人民意志的选择，其政治权力是相对于立法者的（这表现在他有解散国会并提议全民公决与大选的权力）。在全民公决中总统是核心，并且其立场与其他党派相对保持中立，是以保持全国人民政治上的整体性为目的试图创制的一种平衡机制。

二战以后，在紧急状态方面的代表作主要有：Constitution Dictatorship：Crisis Government in the Morden Democracies，在这本著作中，作者提出了“宪政独裁”的概念。他认为，当民族的生命处于无法预测的危机时刻，除了独裁，没有任何形式的政府可以幸存。宪政独裁是维持宪政民主不可或缺的制度。但是，宪政独裁的实行是要遵循一定的原则的：第一，宪政独裁应当在严重的民族性危机即将发生或已经发生时，才可施行；第二，宪政独裁时期，政府的权力可以扩张到足以应付危机的程度，人民的自由应当限缩；第三，宪政独裁下的政府唯一的目的就是维持既存宪政秩序、保卫人民的政治自由和社会自由。美国Adam Mizock写的The Legality ofthe Fifty-Two Year State of Emergency in Israel，对紧急状态下的人权理论问题进行了探讨，梳理了以色列在以色列五十多年来实施紧急状态的状况，对其在紧急状态下实施克减人权的事实进行了批评。美国Gabriel L.Negretto和Jose Antonio Aguilar Rivera的Exception and Emergency Powers，则对美洲紧急状态下人权状况进行了分析。Imtiaz Omar的博士论文Rights，Emergencies and Judicial Review主要对马来西亚、斯里兰卡和孟加拉国的紧急状态下的权利与司法保障情况进行了比较性研究。“9·11”之后，学者们针对《爱国者法案》，以及由此所引发的有关紧急状态的问题，进行了热烈的讨论，具有代表性的是Bruce Ackerman的Before The Next Attack：Preserving Civil liberties in An Age of Terrorism。在该书中，作者以自由主义的视角，分析了政府所采取的一系列反恐措施，他认为政府过度地夸大了恐怖袭击之后美国的现状，恐怖主义并未真正威胁到国家和民族的生存，相反，一些诸如监听、酷刑等措施严重地侵害了公民的自由，容易导致专制，违背宪法的精神。

另一位教授理查德·波斯纳的观点则与Bruce Ackerman的观点完全相反，在《并非自杀的契约——国家紧急状态时期的宪法》一书中，作者所要解决的问题是，在“9·11”之后，国家为了应对恐怖主义，是否应当遵循宪法和法律的规定对公民基本权利进行限制。面对这一问题，作者的答案（也是本书的核心命题）是：在国家面临紧急状态时，政府可以根据宪法修正案的授权限制公民的宪法权利。如果为了使国家免受灾难性的伤害，甚至可以运用违反宪法或道德义务的权力。公民权利在面对国家安全时，应当作出调整，宪法不能成为共同体自杀的契约。作者在书中提出了一个著名的论断：《美国宪法》不能弯曲，就会折断。

查德·波斯纳的《并非自杀的契约——国家紧急状态时期的宪法》一书共分六章外加结论部分。第一章的标题是：“宪法权利是如何创造的？”在这一部分作者认为，宪法权利主要是由联邦最高法院从“解释”宪法文本的过程中创造出来的。但是法官往往很少受法律逻辑的影响，而是受到其决定行为的后果的影响。所以，宪法条文本身就是具有变化性的。在第二章，作者认为，在危险时期，相对于公民自由而言，国家安全应当得到更多的关切。首先，在紧急时期，公民自由的救济求助于法院是短视的，因为法官对国家安全的需求所知甚少；其次，相对于以前而言，法官更为保守，不可能对行政部门的判断提出宪法性反驳意见。所以，公民自由的维度是由行政部门所决定的。第三章重点讨论了人身自由的限制问题。第四章主要论及考察与审讯被关押者以及与关押前、恐怖嫌疑犯被搜查时其所享有的宪法性权利。作者认为，鉴于恐怖分子的复杂性和恐怖行为对国家安全危害的严重性，针对无限关押美国公民这一问题，仅限于嫌疑恐怖分子。只要在抗辩式的庭审中，向法官的展示是令人信服的，就可以确定某个嫌疑对象是恐怖分子，而无须给予这些嫌疑分子以刑事犯罪嫌疑人的权利。作者认为，应对恐怖主义分子，应当有一个“必要之法”，为违反宪法和道德提供正当理由，“在极端情境下必要之法也许要胜出宪法性权利”。第五章涉及言论自由，作者的主张是，任何一个群体，只要其政治信仰有可能鼓励恐怖分子实施恐怖活动，其言论及相关人员或媒体的言论自由都应当受到限制。在第六章，作者认为，在紧急状态下，适当侵犯和监听公民的隐私是必要的。因为这种偷听行为增加了恐怖分子的成本，会完全挫败他们进行恐怖活动的计划，使其处于俘虏和死亡的边缘和危险之中。在结论部分，作者再一次强化自己的论点：政府为了应对恐怖主义可以限制公民的基本权利，必要时可以违反宪法和道德原则。该书完全是站在实用主义的立场来分析公民基本权利与国家安全之间的关系问题。对当前美国在反恐领域的做法是否合乎宪法，进行了分析和论证，对于紧急状态的核心问题——国家紧急权与公民权利之间的逻辑关系，在方法论上提供了一个视角，具有极强的实践意义。

另一部具有代表性的著作Richard Ashby Wilson教授主编的Human Rights in the “War on Terror”，在该书中，作者探讨了对恐怖分子的审判、人权的伦理性、反恐措施对人权保障的巨大影响、恐怖主义时期的人权问题等等。该书主要遵循自由主义的价值理念和研究方法，坚持认为人权保障和限制国家紧急权力是紧急状态之治的核心问题。

另外，美国的Oren Gross和Fionnuala NíAoláin合著的Law in Times of Crisis：Emergency Power in Theory and Practice一书，非常全面具体地介绍了西方国家历史上曾经出现过的各种应对紧急状态的体制，包括罗马独裁官制度、法国的围困状态以及英国的戒严法等，梳理了古典自然法学家的紧急状态理论脉络，同时，对国际人权法中的紧急状态制度进行了系统的研究。对于各种处置紧急状态的法律模式进行了归类，具有极高的参考价值。

其他的英文著作还有：Human Rights in States of Emergency in International Law，Freedom and Emergency Powers in the Cold War，The Constitution of Law：Legality in a Time of Emergency，Emergencies and the Limits of Legality，Emergency Powers in Asia：Exploring the Limits of Legality，Emergency Powers and the Courts in India and Pakistan，When Governments Break the Law：the Rule of Law and the Prosecution of the Bush Administration。

三、研究方法

（一）规范分析

对宪法文本上的紧急状态条款进行研究，也就是用规范分析的方法来研究宪法文本上以规范形式表现出来的紧急状态条款。

我国宪法上的紧急状态条款是宪法规范的组成部分，所以首先是一种事实存在，可以作为实在法研究的对象；其次紧急状态条款同样具有规范的价值属性，体现了制宪者的价值理念和价值追求。从本体论的层面来看，对紧急状态条款进行规范研究就是把紧急状态条款作为一种宪法规范来研究。从规范分析的角度观察，紧急状态条款直接成为研究对象，一方面，从事实性层面研究紧急状态条款的规范内容、内涵、性质和规范结构，以期对人权条款所构成的规范进行全面分析；另一方面，从应然层面来研究紧急状态条款的规范效力。这种效力包括内部效力和外部效力，前者关注紧急状态条款和其他条款之间的逻辑关系，后者关注其对国家权力、社会组织的效力。

从方法论的角度来看，规范分析从思想渊源上来看，为边沁所开创，规范分析又叫实证主义分析、文本分析，其最初的思想渊源可追溯至边沁，后经奥斯丁、凯尔森、哈特、拉兹、麦考密和魏因贝格尔的不断发展和完善，成为法学研究方法中，极为重要的一支。凯尔森创立的“纯粹法学”乃集规范分析之大成，影响至今。“规范分析是指在一个确定的假定基础上的逻辑推理，也称为规范逻辑方法，它强调假定的可接受性和逻辑的有效性，强调结论的可信性和有效性，不强调结论的正确性、客观性。假定的共识是进行规范分析的前提和基点，也是规范体系的评价标准，但对它本身是否为真的问题不讨论，它实际上是对事实的抽象，是人们的思维的产物，不存在价值，只存在是否合理的问题。”（注：梁晓俭：《凯尔森法律效力研究——基本法学方法论的视角》，山东人民出版社2005年版，第66页。）因此，规范分析是一种无涉价值的分析，要排除一切形而上学的虚幻前提，不再运用价值分析、社会学分析等其他方法，而是将紧急状态条款作为一个客观存在的规范体系，更多地关注规范内部的逻辑关系，而不去考虑紧急状态条款背后的政治因素、社会影响、价值倾向，但是这并不意味着无视紧急状态条款所内含的价值理念。

（二）比较分析

“一切认识、知识均可溯源于比较”（注：〔德〕K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第3页。）。从紧急状态的理论研究历史脉络来看，国外的研究要远远早于我国，特别是针对民主宪政体制下的紧急状态问题。西方发达法治国家对于紧急状态本身规律的把握和认知，已经日渐成熟，这些理论成果已经转化为宪法条款，而且在应对紧急状态的实践中发挥着极为重要的作用，有效地控制了紧急权的行使，成为保障紧急状态下公民基本权利的根本条款。通过借鉴国外理论研究的有益成分，可以增长理论研究所必需的智识，可以反思我国紧急状态理论研究与实践中的不足，可以为完善我国紧急状态制度提供可资借鉴的参考。例如，德国《魏玛宪法》第48条的规定，直接导致《魏玛宪法》的崩溃。而在汲取经验教训之后，德国基本法摒弃了“执行时刻”的思维，确立了“立法时刻”的紧急状态体制，使得紧急权的行使必须遵循宪法的文字和精神，避免了独裁专制的出现和假借紧急状态之名侵害公民基本权利的现象。“9·11”之后，实用主义和自由主义之间针对紧急状态下的人权保护问题所发生的激烈交锋，其间所迸发出的思想火花，体现了紧急权与公民权利之间关系的最新思想。这些无疑为研究我国紧急状态问题，提供了可资借鉴和学习的范本。

当然，本书的比较研究，将以中国问题为视点，立足于中国法律文化传统和中国宪法文本所确立的宪政思想与政体架构，有鉴别、有选择地汲取国外研究中的精华，为我所用。例如，紧急状态下人权保障的一般规律、紧急权本身所固有的属性、建构合理逻辑关系的紧急状态条款等等。

（三）历史分析

紧急状态的制度变迁史蕴含着紧急状态思想学说史，每一项紧急状态制度，都是某一时期紧急状态思想学说的载体，也体现着特定的历史背景、宪政体制下的法治思想和人权保障理念。紧急状态持续不断的历史研究和制度发展，形成了紧急状态思想学说史和制度史，同时，每一个阶段的紧急状态研究又存在于整个研究的历史脉络中。所以通过历史研究的方法，可以从整体上把握已有研究的现状和发展趋势，更加全面的总结经验，确立研究的立足点和方向，客观理性的寻求创新点。同时，在研究文献、分析问题时，把研究对象置特定的历史背景和历史条件下，才能更加准确的发现不同历史时期紧急状态制度的优缺点，为现有的研究提供可资借鉴的经验。本书一方面将对国外的紧急状态制度史和思想学说史进行系统的梳理和总结；另一方面也将把中国的紧急状态制度置于特定的历史背景下，进行分析，从纵向上全面把握中国紧急状态制度史和思想学说史。

（四）制度分析

紧急状态既是一种思想学说，更是一种宪政制度。这一制度涉及特定条件下国家权力之间的分工与合作、国家权力和公民权利之间的关系。所以有必要通过制度分析的方法，来探讨国家紧急权行使的主体、条件、程序、法律效力。同时，还要分析紧急状态中国家如何限制和保障公民权利，使得理论研究和制度构建相得益彰、相互促进。

四、研究思路

本书第一章首先通过对紧急状态的内涵与本质的分析，通过与相关概念的比较，确定了紧急状态的概念。以期为紧急状态研究创建一个规范的、稳定的、合乎宪法文本又能与国际接轨的话语平台。其次梳理了中西方紧急状态的思想学说史和制度发展史。在第二章，从人民主权、人权保障、权力制衡和法治四个方面，探讨了紧急状态条款入宪的正当性。第三章在规范分析的基础上，采取比较的方法，主要梳理了德国基本法上紧急状态条款的规范构成，其次研究了我国宪法文本中所规定的以及在规范结构中所隐含的紧急状态规范的逻辑结构，并对每一部分通过比较分析和历史分析的方法进行总结。第四章分析了紧急状态条款对其他国家机关的效力。第五章总结了我国紧急状态规范的不足，分析了我国宪法文本中所蕴含的价值理念，并提出了构建我国宪法文本中紧急状态规范的思路。

五、本书的创新点

首先，本书以宪法文本为依托，通过规范分析的方法来解读我国紧急状态制度的宪法内涵，构建我国宪法文本意义上的紧急状态规范，这从研究方法上而言，在已有的研究领域还是空白。

其次，对于我国宪法文本中所隐含的紧急状态主体进行解释和发现并试图提出确定的主体范围，进一步研究中国共产党、军事机关、特别行政区在紧急状态中的法律地位，以期在这些方面能提出一点新见解。

本书期待得出的结论是：建立紧急状态制度应当以宪法文本为最基本的依据，并遵循宪法的精神和理念。不存在宪法之外的国家紧急权力和紧急状态法律制度，也不存在宪法之外的国家机构主体。我国的紧急状态制度在宪法文本中已有相对清晰的轮廓与架构，我国的立法机关应该采取立法之模式，同时在内容上以列举排除之陈述方式代替概括性授权的条文，以法之明确性构建具备安定性的紧急状态制度为前提，尽量保留紧急状态制度的灵活性，在两者的平衡间获取保障人权之最大值。