第七节 要约和承诺程序的变异

一、要约和承诺程序的变异概说

订立合同的要约、承诺乃至整个程序，有自身的规定性和完整的环节以及固定的法律效力，为当事人订立合同提供范式。但在实务运作中，有的省略某些环节、简化缔约程序，有的承诺无须通知，有的因一定事实过程而缔约，都不妨碍合同的成立。它们分别表现为交错要约、意思实现和事实缔约三种情况。

交错要约场合，由于后一要约并非前一要约的承诺，因交错要约而成立合同显然属于要约和承诺程序的变异。意思实现场合，承诺无须通知，有可认为承诺的事实时合同即告成立，相较于典型的要约和承诺程序具有特色，也可以说是一种变异。事实缔约场合，对于承诺，拟制的成分很重，更不同于典型的要约、承诺方式，可以称为要约和承诺程序的变异。

二、交错要约

（一）交错要约的界定

交错要约（cross offers），又称要约的吻合，是指当事人一方向相对人为要约，适值相对人亦为同一内容的要约（two identical offers），且双方当事人彼此均不知有要约的现象。例如，甲向乙发出了愿以6万元的价款将其二手车出卖给乙的要约，而乙恰巧同时向甲发出了拟以6万元的价款购买其二手车的函件。乙的函件所表示的意思不得叫做承诺，因为承诺是对要约而作出的。学者将之称为交错要约。

交错要约通常发生在以非对话方式签订合同场合，如果在以对话方式签订合同的情况下，则有“同时表示”的问题。所谓同时表示，是指对话人之间同时为同一内容的意思表示。

（二）交错要约的效力

交错要约能否成立合同，意见不一。英美法讲求双方当事人之间的合意为缔结合同的最基本要件，而合意系要约人的要约加上受要约人的承诺。仅有要约而无承诺若能构成合同，不但不合常理，而且会导致商业上的诸多不便，所以许多判例不承认交错要约可以成立合同。不过也有判例持相反观点。在Macitier's Admirs v.Frith案中，买卖双方因购买自法国运至美国纽约的一批白兰地酒的交易过程中，发生了交错要约的情况，各自的买卖白兰地酒的要约到达对方手中之后，买方死亡。该交错要约是否构成一有效的合同？法院审判结果认为，双方的意思表示一致，合同成立。

关于交错要约能否成立合同，《德国民法典》制定之际，争论激烈：采实质说者认为两个意思表示的内容既属一致，自应成立合同；取形式说者主张合同仅能依要约和承诺的形式成立，在交错要约场合，必须其中之一对要约为承诺，合同才能成立，惟亦有主张此项承诺，依其情形可以因要约人的沉默而推知。这两种对立的见解势均力敌，难获协议，导致《德国民法典》未设规定。其后，学者的见解仍呈分歧，但以实质合致说占优势。中国台湾民法学说多持实质说，因为自主观方面说，双方当事人皆有缔约的意思；自客观角度言，内容又属一致，故无理由阻止合同成立。至于合同成立的时间，应以在后的要约到达相对人时为准。我国《合同法》及其理论宜采此说。

至于合同成立的时间，在两个意思表示同时到达相对人时，到达的时间为合同成立的时点；如果两个意思表示没有同时到达，则合同成立应以后一个意思表示到达的时间为准。

三、意思实现

（一）意思实现的界定

意思实现（Willensbet tigung），是指根据能产生法律效果的意思，实施具有推断其意思的价值的行为。它不需要表示，也无须相对人接受。先占无主的动产，抛弃动产所有权，均为其例证。具体到合同订立中的意思实现，是指如下的合同订立方法：要约生效后，在相当的时期内，因有可认为承诺的事实，无须受要约人再为承诺意思表示的通知，合同即为成立。本节所论的是作为合同订立方法的意思实现。

（二）意思实现的法律性质

1．从欠缺表示意识的角度考察意思实现的性质：意思实现纯粹是一种实施行为，而不是表示行为。其原因在于，它是通过行为本身直接体现行为人的内心意思于外部，而不依赖于任何形式的专门表示行为，行为人的意思中欠缺表示意识，属于非表示行为。

2．从包含效果意思的角度考察意思实现的性质：意思实现所体现的意思，包含效果意思在内，即包括谋求某种特定法律关系效果的内心意思在内，不同于事实行为。例如，受要约人已经实际使用要约人连同买卖合同的要约一并送来的标的物，该使用行为即为意思实现的典型。此种行为虽非意思表示，但仍可构成承诺。

3．从是否属于意思表示的角度考察意思实现的性质：意思实现是否属于意思表示，学说上存在着分歧。（1）非意思表示说。传统的理解是，承诺为一种意思表示，意思表示可分解为三项要素：效果意思、表示意识与表示行为。意思实现中不存在表示意识，不同于意思表示，据此而成立合同也就有别于意思之合致，属于独立的合同成立方式。（2）意思实现否定说（广义的意思表示说）。该说认为，法律行为意思的任何一种“表达”，无论他人对此是否知悉，都属于意思表示的范围。（3）现代的有力说。该说认为，表示意识并非意思表示的要素之一，因而，意思实现与承诺的意思表示的差异并非在于表示意识之有无，只是在对于受要约人没有作出通知这点上，与承诺的意思表示有差异。从而，根据要约的要求送货上门的行为，其中含有承诺的意思表示，不属于所谓意思实现。在中国，自《合同法》条文来看，使用了“承诺不需要通知”字样（第26条第1款），显然将“意思实现”作为一类承诺，而“承诺是受要约人同意要约的意思表示”（第21条），由此，自解释论的立场，意思实现至少在我国立法上是作为一种意思表示的。

（三）意思实现制度的作用

意思实现制度能够周到地保护受要约人的合法权益。（1）在要约通知送达后，受要约人可能付出一定的劳务、费用，如从仓库中取出要约人预购的货物，进行过磅、打包，在包装上写上预购人（要约人）的名称或姓名、地址，甚至托运或寄送给收货人。于此场合，只有合同因意思实现而成立才有利于受要约人。倘若合同仍然要在承诺表示到达要约人时才告成立，则一是延迟了合同成立的时间，二是受要约人得另行实施通知行为，三是尚无货款或报酬的请求权，均不利于受要约人。而这种情境中的受要约人是应当受到保护的。（2）在向旅馆预订房间等情况下，旅馆等受要约人把最后一间客房预留给预定人，不得不放弃将它们租给其他顾客的机会。于此场合，如果合同仍然要在承诺表示到达要约人时才告成立，而这种承诺表示只有在顾客下榻旅馆时才能作出，那么，顾客不来入住，旅馆也无可奈何，可能丧失了与其他顾客签订住宿合同的机会，致使客房闲置，遭受经济损失。

（四）意思实现的构成要件

合同因意思实现而成立，不必通知，关系当事人的利益极大，所以应严格确定构成要件。

1．承诺无须通知

意思实现行为不需要他人知悉，因而它“送达”与否无关紧要。由此可知，意思实现的构成要件之一为承诺无须通知。

所谓承诺无须通知，在《合同法》上有两种情况（第22条但书，第26条第1款后段）。第一种情况是，根据交易习惯承诺无须通知。例如，依价目表向旧书店购书，就属于这种情况。第二种情况是，根据要约表明承诺无须通知。例如，甲向乙紧急购物，嘱乙即刻发货，即属此类。

2．存在可认为承诺的事实

所谓可认为承诺的事实，主要有两种情况：（1）履行行为，即履行因合同成立所负担的债务，例如寄送邮购的物品；或为履行合同而做准备，例如旅馆为顾客预留房间。不过，也有学者对此持有异议，认为诸如发送订购的物品、对现物要约而为划拨付款行为等履行行为，应被理解为默示承诺，不然，将无法区分意思实现与默示承诺。（2）受领行为，即行使因合同成立所取得的权利，例如拆阅现物要约寄来的书。正因为可认为承诺的事实表现为履行行为、受领行为，《合同法》径直使用了“通过行为作出承诺”（第22条但书）、“作出承诺的行为”（第26条第1款后段）的术语。

单纯的沉默，除非当事人之间有特别的约定或符合交易习惯，否则，是不可以作为“可认为承诺的事实”的。即使要约中表示如果不作出承诺与否的通知，即视为承诺，受要约人也是没有作出承诺与否的通知的义务的，在不为通知的场合，合同并不成立。

实施有可认为承诺的行为，得遵循承诺期间的规则，应属当然。《合同法》第22条但书、第26条第1款的规定没有明示，但可以通过解释这些规定加以探寻。（1）要约明确约定了实施可认为承诺的行为的期间的，依其约定；（2）要约没有约定的，根据交易习惯可以确定的，遵从交易习惯；（3）如此仍不能确定的，应当适用《合同法》第23条关于承诺到达期间的规定，加以认定。

（五）意思实现是否属于要约、承诺的缔约方法

意思实现，是否属于要约、承诺的缔约方法，存在着分歧。有学者认为，意思实现已经不属于要约承诺的模式，应当冠名为“以要约和承诺以外的方法成立的契约”。

本书则认为，意思实现仍然属于要约、承诺的过程和方式。其理由如下：（1）从学说的角度看，按照意思表示说，意思实现以承诺意思为构成要素，属于意思表示的范畴，具体说是承诺采取了意思表示的形式，只不过欠缺表示意识。既然如此，我们完全可以断定意思实现仍然属于要约、承诺方式缔约的范畴，而非“以要约和承诺以外的方法成立合同”。退一步说，即使按照非意思表示说，意思实现同样是法律行为，其特殊之处，仅在于承诺采取了实施行为而非表示行为的态样，承诺在合同的成立上照样存在并起着关键的作用。（2）从《合同法》有关规定的解释看，第22条但书使用了“通过行为作出承诺”、第26条第1款后段使用了“承诺不需要通知”和“作出承诺的行为”的字样，显然将意思实现作为了承诺的一类形态。既然合同的成立需要要约和承诺，将意思实现作为“以要约和承诺以外的方法成立合同”，是自相矛盾的。

四、事实过程缔约

（一）事实上的合同关系的兴起

依传统合同法理论，合同只能依当事人意思表示一致的缔结方式而成立，意思表示不生效力、无效或被撤销时，所订立的合同亦失去效力，不复存在。德国学者豪普特（Haupt）教授对此批评强烈，认为泥守观念，故步自封，不能解决问题，于1941年提出一项新理论，强调在某些情况下，合同关系得因一定事实过程而成立，当事人的意思如何，在所不问。这种因一定事实过程而成立的合同，被豪普特教授称作事实上的合同关系（Faktische Vertragsverthlätnisse），并强调它不是类似合同的法律关系，而是确具合同内容的实质，与传统合同观念不同之处，只是其成立方式而已，所以关于其内容，合同法的规定全有适用余地。

豪普特教授认为，基于一定事实过程而成立合同的类型有三：（1）基于社会接触而成立的事实上的合同关系；（2）基于团体关系而成立的事实上的合同关系；（3）基于社会给付义务而产生的事实上的合同关系。反对者认为，第一种类型为缔约过失问题，由缔约过失责任解决。第二种类型中的“事实上的劳动关系”在德国民法上已被“有瑕疵的劳动关系”取代，“事实上合伙”亦逐渐被“有瑕疵合伙”理论所替换。

第三种类型经过拉伦茨（Larenz）教授的改造，形成了“社会典型行为理论”（Die Lehre vom sozialtypischen Verhalten），德国联邦法院在有名的BGH21319一案，曾经采纳该理论作为判决理由，引人注目。

（二）事实上的合同关系理论的式微

虽然德国联邦最高法院的判决肯定和采纳了事实合同关系说或社会典型行为理论，但德国民法学界从未停止过对该学说合理性的争议。随着时间的推移，民法学家提出的批评有增无减。批评主要集中在以下几点：第一，社会典型行为说的最大贡献在于，指出在现代消费社会大量交易行为的事实规范性，但这同时是其弱点。因为社会的典型虽可作为意思表示的标准，但其本身并不具有法源性。换言之，这一学说在现行法中找不到任何依据，因为《德国民法典》明确规定合同通过要约和承诺订立。第二，要求未成年人承担支付相应报酬的义务，违反了民法对未成年人提供优先于交易安全的保护的基本原则。第三，客观上也不需要这种观点。实际上，民法上古典“要约和承诺”的缔约方式，尚足以应付社会典型行为说所欲克服的问题。行为人利用服务行为本身便是表达其意思的一种方式，这是一种通过可推断的行为发出的意思表示。比如，乘客登上电车的行为，便可以理解成旨在订立运送合同的意思表示；而依照交易上的惯例，客运公司对该要约的承诺是无须向要约人表示的（《德国民法典》第151条第1句）。在这种情况下，合同是成立的。第四，在成年人利用服务的情况下，必须接受其行为的交易上应有意义的约束。即使他利用服务时明确表达出了相反的意思，这一事实也是没有意义的，因为行为人从事了自相矛盾的行为，而这里应当适用“相反事实之抗议并无影响”（prosteatiofacto contraria）的原则。

即使是拉伦茨教授本人，也开始对自己的学说进行修正，最终放弃了由豪普特教授创立的事实合同关系理论。他在第三版《德国民法通论》中就认为，由于涉及法律交易，对于利用服务的行为人来说，他至少必须具有行为能力，否则这一学说产生的结果就违反了优先保护未成年人利益的原则。因此，在大多数情况下，行为人至少必须具备法效意思，亦即行为人在利用服务时知道而且“默示”地同意对方向他索要报酬。在1989年出版的第七版《德国民法通论》中，拉伦茨教授放弃了这种观点。在这里“只要有法效意思（Geschäftswille）以及相应的实现意思的行为（Willensbet tigung）就足够了”。拉伦茨去世后，续写第八版《德国民法通论》的沃尔夫教授明确表示，应当拒绝这种学说和德国联邦最高法院的这一判决，因为一来于法无据，二来现代化大众交易的需求还不够充分，三来即使在大众交易中也不应放弃对未成年人权益的保护。

随着豪普特教授和拉伦茨教授关于事实上的合同关系学说的式微，德国联邦最高法院在对其他一些带有公法性质的给付关系作出类似于本案的判决之后，便不再采纳这种理论。

（三）我国学者对事实缔约的态度

在我国，事实缔约是个普遍现象，必须重视。虽有学者认为“事实的合同关系超越了意思自治的范畴，依事实过程即认有合同关系的成立”，但不少学者赞成应弹性解释要约和承诺，肯定以不同方式向非特定人发出要约和以行为所作的承诺。事实行为若不能体现为一种意思表示，或不能通过事实行为而使双方意思表示一致，则不能成立合同。