二、存在自足的法律方法吗？

我国作为一个移植法律的国家，继受法如何在本土司法实践中生根、运用，是个值得认真对待的问题。自20世纪90年代以来，国内学界关于法律解释、法律推理和法律论证等关于法官裁判方法，即法律方法的研究逐渐展开。无疑，这代表了一种建设法治秩序的研究取向。

法律方法一直是西方法学家关注的问题。在法学史上，人们对于法律方法自身性质的认识还是存在不少争议：是否存在某种为法律人所独有的法律方法？若有，其存在依据又是什么？不同的法学流派和学者对此有不同的看法。其中，较为极端的有两种观点：一是方法万能主义，历史上德国概念法学即曾认为，法官通过简单的逻辑操作，即可获致裁判的正确法律答案；与此相反的是后来美国法律现实主义、批判法学的方法虚无主义。其实客观地说，法律现实主义对法律方法是有一定贡献的，只是它夸大了其中经验的一面，而忽略了其中应有的逻辑这个方面。

法律方法存在问题，在近年国内法律方法研究中同样备受争议。肯定论者认为存在一套独立的法律方法知识体系。法律方法的研究是以司法适用为中心，采取一种微观的视角，旨在谋求法律自身的一套学问。而否定论者则反对法律方法体系的存在，甚至认为法律方法完全是人为虚构出来的，人们无法完全根据法律方法来处理案件。本书着眼于这一问题意识，意图对法律方法自身最主要的性质，即自足性问题展开论辩，在此基础上，对法律方法的一些基本特征予以简要概括。

近年来，国内学界出现了一些否定法律方法自足性的论调。其主要观点为：

（1）否定法律方法存在的一个重要理据是：不存在一套固定的排序，由于法律解释元规则的缺位，法律解释学很难具有方法论的意义。

（2）人们无法在逻辑层面或分析层面上提出一种完美的法律文本的解释方法，无法用一种没有内在矛盾和冲突的语言文字表述出来。因而也无法构建一种“客观的”、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学。

（3）司法裁判与其说是追求法律真理，追求对法律的正确理解和适用，不如说是法官根据特定场域的权力话语所作的策略选择和使选择的权力话语合法化的法律技术。法律解释只是法官解决问题的一种策略。

（4）任何认为只要法律人学会了法律解释的方法，就掌握了裁判案件的秘诀的想法，都未免过于幼稚。许多法学家也早就意识到，法官判决案件，从来不是依照这种法律方法论所提供的操作规程来操作。从思维上讲，恰恰相反，总是先有了结论，然后再寻找理由。因此，不能对法律方法抱有过高的期待。法律方法论尽管给我们提供许多有用的方法，但是这些方法还很难成为一种类似于尺牍范本大全的东西，使得法官仅凭法律方法就足以找到现成的答案。这种观点也被称为“颠倒论法”。颠倒论法是先决定结果而后选择方法，方法在此只不过具有纯粹的工具性意义，而结果具有某种适当性。

上述观点主要出自于一些学者的研究。其实，持否认法律方法存在之见的不仅限于从事学理研究的人，“有些人始终不谙‘法律人的思考方式’，尽管他们顺利毕业、通过司法考试并成为收入颇丰的司法人员。即使那些精通法律推理技巧的人，也不总是能确定那是什么东西”。相信美国学者的这一论断在我国也同样适用。

本书站在肯定法律方法自足性的立场上，首先对上述法律解释方法排序的观点予以回应：其实，法律解释元规则的缺位并不足以成为否定法律方法存在的理由。有德国学者以为，“‘方法论’并不能预先确定那些解释者为了正确地组织思维过程而必须事先确定的步骤。因此，遵循方法论上的规则既不是保证法律发现的正确性的充分条件，也不是必要条件。所以，法官的任务在于通过理性的论证来证明其具体的裁判的正当性”。更何况，法律方法的肯定论者并未试图通过提供一套元规则来将各种解释方法绝对化，而是对各种解释方法给出一个大体上的适用步骤。而这往往也是从法官裁判实践中逐步总结出来的，并非完全出自于研究者个人的主观臆造。德国学者芮姆博士即曾提到，作为各种解释方法的运用，存在着一个大致的适用顺序问题，首先是文义解释，其次是体系解释，再次是历史解释，最后是才用到目的解释，在所有的解释方法用尽之后，才存在法律漏洞的填补方法的运用问题。其实这样的解释方法的排列顺序，就蕴涵着对法官在法律解释时任意性的限制，这种民法解释方法的顺序还体现了宪政原则。这样的排序实际上体现了把宪政原则贯彻到法律解释方法的运用中的价值取向，从而限制了法官的任意。这种大致的法律解释步骤，往往会被法律解释共同体所接受并受其拘束。美国法学家Owen Fiss主张，大法官在作宪法解释时还是要受到拘束，其乃是来自解释社群（interpretive community，解释共同体）的拘束，亦即法律圈对解释操作方法的拘束。可见，法律方法具有限制法官恣意的功能。

其次，是否有一套可以重复的、可以传授的法律方法？这涉及对法律方法的功能和目的的理解。实际上，法律方法的研究并不以谋求一套可传授的法律技术为目的。批判论者所描述的“没有内在矛盾和冲突的”、“客观的”、“统一有效的”、“大致可以重复的”作为方法的解释学，实际上也隐含着对法律逻辑的规定和理解：即法律逻辑是一种形式逻辑。问题是，对法律逻辑的这一狭义理解并不准确。在恩吉施看来：“法律逻辑是一种实义逻辑（materiale logik），它应一方面以形式逻辑为基础并在其框架中，另一方面在与特殊的法律方法论协同一致中显示出，人们如何获得‘真实的’或‘正确的’或至少是‘有理的’对法律事务的判断。一种如此来理解的法律逻辑和方法论，不是传授诀窍的‘技术’，借助此诀窍，人们可能容易掌握向对法律有兴趣者（Rechtsbeflissenen）提出的思维任务。”可见，法律方法与法律逻辑并未被提升到甚至像数学那样可以是“统一有效的”、“大致可以重复的”地步，以至于“可以传授”。何况法律方法与技能的培养，可能更多的还有赖于个人对司法活动的亲身经验和实践。

站在维护法治的立场上，强调一套相对独立和统一的法律方法的存在依然具有重要的意义。为什么需要一套统一的法律方法论？雷盖伯·芮姆（Gabhard Rehm）博士认为这是出于尊重法律和确保法律确定性的考虑。把方法论和保护法律的稳定性和确定性联系在一起来进行综合考虑，德国法学方法论的研究价值就在于它在长期的讨论过程中已经形成了一套行之有效的方式，对法学方法论的讨论，已经成为一个开放性的议题，而这些方法规则也为实务工作中的律师所支持同意，而这正是《德国民法典》长期以来如此具有活力的原因之一，也是《德国民法典》经历了这么长时间，还可以跟得上时代发展的原因。可见，从发生学角度看，法律方法作为一个知识类型的出现，与对法律的客观性、确定性的认识是分不开的。因此，跟坚持法律的确定性，维护法治信仰的立场相一致，多数人还是认为存在法律家独有的法律方法。

上述第三种否定法律方法的观点，更是赤裸裸地将司法裁判描绘为“法官根据特定场域的权力话语所作的策略选择”、“权力话语合法化的法律技术”，而非追求对法律的正确理解和适用。这一颇具后现代主义韵味的批判，使得裁判中的法律方法没有丝毫规范性可言，裁判活动的神圣性亦荡然无存。这种对法律方法的单纯描述社会学的理解除了将裁判活动所可能具有的最后一层神圣外衣剥去以外，似乎并无其他任何意义。实际上，这一看待问题的视角是极其单一和片面的。法律方法并不能单纯（甚至是无法）从这种描述社会学的角度去理解，如恩吉施之见，法律方法“不是法律发现的心理学或社会学，后者要考察，在实践性的日常生活中，在获取法律见解过程中，人们如何对待事实（de facto）。毋宁说，法律逻辑和方法论是对不易看清的、实质正义的（sachgerechten）法律认识程序的反思”。所以，法律方法带有很强的评价性与规范性。这一点，后文还会专门论及。

上述第四种否定法律方法的观点认为，法官判决案件，从来不是依照法律方法论所提供的操作规程来操作。法律方法论很难提供一种“尺牍范本大全”之类的东西。这种看法和第二种否定之见相仿，并且同时认为，从裁判的思维程序上，总是先有了结论，然后再寻找理由，并由此吁求人们不要对法律方法抱有过高的期待。这种对法律方法的误见，明显是在继续重复20世纪上半期美国现实主义法学的观点，或许是现实主义法学的这种观点和中国人的思维方式比较接近，因为确实有不少人都会想当然去这么理解。而且，这种观点的确具有一定的根据。“采取这种法律适用方式的原因、目的或基础通常都是具有实现或维护重大的国家利益或社会利益，如支持重大的社会变革，维护社会稳定，实现重大的社会价值或公共政策。它表现了司法的责任感和现实性。”

不过问题是，这种观点往往是含糊的，混淆了许多看似相同的问题。“颠倒论法毕竟不是法律适用的常态，而是一种特例或者变通适用，在适用时必须郑重其事。如果随意运用这种方法，则会破坏法律适用的常态，使法律成为法官手中的玩物。”更何况，“先有了结论，然后再寻找理由”的法律适用模式，即使在当今西方法律方法论，尤其是法律论证理论视阈中，也已微不足道。在法官对具体裁判的正当性进行论证的过程中，“说明理由的过程的作用并不在于事后为已经被认为是正确的、纯粹根据正义感而得出的解决方法寻找规范上的理由。因此，制作裁判和证明裁判的正当性是一个逐渐形成有关正确性的心证的复杂过程的组成部分”。另外，关于法律方法的任务，并不像这种批判所预设或假定的那样，法官在裁判中，可以像“自动售货机”那样导出具体法律答案。法律方法毋宁在于为人们寻找法律答案（或者说是最佳答案）提供一种思考的路径。孔祥俊法官亦认为，法律方法只是对于获取具体结果给出指引，具体结果的内容则取决于法律规范的具体情况及寻找者所进行的选择。所以，具体的法律答案往往是法律适用者在个案中选择的结果。“法律方法可能告诉寻找者两个以上的路径，至于在这些路径之间如何选择，则取决于执法者的逻辑推理、价值判断、政策考虑还有其他相关因素。”当今社会中，法律方法具有开放性。大法官在作实际决策时，真正的决定因素是多元化的，包括诸如法官个人意识形态和出身背景、大法官内部互动、政治部门与大法官的互动、利益团体的影响、法律学界的影响等。研究美国大法官对文本与原意的关联的学者Robert M. Howard和Jeffrey A.Segal，通过大量的数据回归分析，综合比较文本、原意与意识形态对大法官的影响，结果发现，文本与原意对其所研究的大法官的影响，均不显著，相对来说，意识形态对大法官的影响，16个大法官有12个结果是显著的。多种因素在裁判中起作用，表明了法律方法具有开放性，而这明显仍然是以法律方法本身的存在为前提的。

另外，还有一种观点认为，方法论的问题相当于语言学当中的语法。语法非常重要，但语法不是目的，语言才是我们的目的。说话、写文章都是对语言的运用，一些没有学过语法的人也可以是演说家，甚至于成为作家。如果就此认为法律方法无关紧要、可有可无，同样是对法律方法的一种误见。原因在于，如果对于语言的规则仅仅是一个感性认识没有上升为理性、从来不知道语法的话，语言表达的准确度、影响力方面肯定会受到非常大的影响。所以，学习语法是必要的。从法官的裁判实践来看，寻求法律答案过程中的争议恰恰多是方法论上的争议。研究的法律问题愈高深，需要解决的法律问题愈疑难，法律方法的运用愈是重要。

基于上述论辩，可见一套相对独立自足的法律方法是存在的。这不仅具有充分的学理根据，而且，各国法律制度和司法实践也从经验上确证了法律方法自身的客观存在。因此，问题并不在于法律方法是否存在，而在于如何存在，以什么方式存在。故下文对法律方法的存在特征予以探讨。