第三节 本身违法原则与合理原则

反垄断法在规制垄断协议行为的过程中，有两项非常重要的原则被用做判断、认定垄断协议违法与否的标准，即本身违法原则与合理原则。这两项原则最初适用于规制垄断协议行为，后来被广泛运用于对所有的反竞争行为的规制。

一、本身违法原则和合理原则的由来

本身违法原则和合理原则孕育于英国的限制贸易协议管制制度。在18世纪以前，英国法院禁止当事人履行契约中限制竞争性质的辅助条款，因为它们不利于公正的商业活动的进行。18世纪后，法院转向允许当事人履行限制竞争的辅助条款，只要这些条款是合理的。而早在1711年，英国的帕克勋爵就在“米切尔诉雷诺兹”一案中主张将限制竞争行为划分为一般和特殊两类，并认为前者应当禁止，而后者则因其限制竞争具有合理性则可以容忍。应当说，18世纪前后的英国习惯法中已经有了本身违法原则和合理原则思想的萌芽。

本身违法原则和合理原则的正式出现，则来源于美国法院对《谢尔曼法》进行适用时形成的判例。本身违法原则和合理原则在美国法院审理“美国诉密苏里运价协会案”和“美国诉交通协会案”中出现，合理原则在1911年的“标准石油公司诉美国案”中被正式确立。美国联邦贸易委员会和司法部2000年的《关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南》指出：“最高法院运用两种分析模式决定竞争者之间的协议的合法性：本身违法规则和合理规则。有些类型的协议非常可能损害竞争以及没有重大的促进竞争的好处，以至于没必要花费时间和费用对其后果进行专门的调查。一旦予以认定，此类协议就按照本身违法予以指控。所有其他的协议根据合理规则予以评估，即涉及对协议的总体竞争后果进行事实调查。正如最高法院所解释的，合理分析规则必须进行灵活的调查，并且，其重点和细节因协议的性质和市场条件的不同而变化。”

适用本身违法原则时，法院重点关注特定的限制竞争行为是否发生，只要发生了特定的行为，就当然认定该行为是违法行为，而至于行为的后果，并不是认定行为违法时考虑的要素。在实践中，适用本身违法原则的限制竞争行为主要有固定价格行为、划分市场行为、限定产量行为、联合抵制行为等。合理原则是指当事人实施了某种行为后，只有显著地、不合理地限制了竞争才构成违法。在运用合理原则判断行为是否违法时要考虑多种因素，即评价被指控行为的目的和后果，据此才能决定该行为是否违法。一般来讲，如果行为只牵涉到产业中一个较小部分的厂商，或行为对整个产品市场没有普遍影响，或协议的目标是合理的，不以限制竞争为目的，或行为人不滥用特权，未造成共同涨价，那么这些行为就是合理的，不构成反垄断法上的违法行为。

本身违法原则和合理原则在美国创立后，世界其他国家（地区）也对该两项原则进行了借鉴和发展。欧盟以及欧洲各国在自己的反垄断立法中也确立了合理原则，如欧盟《罗马条约》第81条规定，限制竞争协议、联合一致的行动和贸易联合组织的决议，必须是产生了“对成员国间贸易的显著影响”，才受到法律禁止。

二、本身违法原则

本身违法原则（per se rule），又称自身违法原则、当然违法原则，是指对市场上的某些限制竞争行为违法性的判断认定，不必考虑这些行为的具体情况和后果，即可直接认定这些行为严重损害竞争，构成违法并应受到反垄断法禁止的原则。由于这些行为对竞争的破坏作用明确、稳定，一般不会因为其他因素的影响而有实质性的变化，所以无需加以证明便应受到反垄断法的禁止。

United States v.Trenton Potteries Co.（1927）是美国法院在认定行为违法性时引入本身违法原则的案件。在本案中，卫浴设备的制造商共同形成了一个卡特尔，协议进行固定价格行为，美国最高法院认为竞争者之间所固定的价格的“合理性”（reasonableness），与确定该协议是否不合理地限制竞争而构成违法行为没有任何关系。法院指出，这些以任何实质性方式控制（州际商业的市场）的统一固定价格，都是为《谢尔曼法》第1条所禁止的，并不管“协议达成的特定价格”的合理性如何。法院的理由实际上是认为一个固定价格行为的结果就是消除竞争，所以不需要对案件作进一步的分析。接着，美国最高法院在US. v. Socony-Vacuum Oil（1940）一案确定了本身违法原则的含义，将本身违法原则直接适用于固定价格行为，因为当产业价格结构的自然规律不容人为干预是多数经济学家的主要观点时，本身违法原则就有了需求的空间和适用的经济学基础。1958年，美国最高法院在Northern Pacific Railway Co.v.United States一案中，将本身违法原则的适用范围延伸到固定价格以外的其他行为上，在本案中认为，被告关于铁路搭售分配优先路权的协议，当然违反《谢尔曼法》第1条。

适用本身违法原则的优点主要表现在：（1）适用本身违法原则可以给予企业一个确定的合法性标准，使企业在计划和实施商业行为时不必担心可能招致突如其来的反垄断法的打击，包括三倍损害赔偿，提高了法律的稳定性和当事人的可预见性。例如，从事固定价格行为有很大的吸引力，如果固定价格行为的合法性并不确定，企业就会尽量尝试可允许行为的临界点，希望不被反垄断执法机构查获，或者其结果可以被解释为合理的行为，这样反而对竞争有较大的损害。如果对一些行为确定了简洁明晰的合法与违法的标准，就可以预先告知企业哪些行为是法律禁止的，不允许其进行尝试。特别是在法律采取刑事制裁规定的情况下，确定明确禁止的标准尤为重要。（2）适用本身违法原则可以减少反垄断执法机构和法院进行调查和取证的程序，可以节约反垄断法实施的时间和费用。如果适用本身违法原则，法院、反垄断执法机构和企业不需要花费大量的资源，对行为是否属于合理行为进行个案评价，也就可以避免对执法或诉讼中非常难以决断的经济和商业问题（如对其后果是损害还是促进竞争）进行旷日持久的司法调查。对于那些总是损害竞争而对社会没有或者几乎没有益处的行为而言，或者说如果反垄断执法机构、法院有充分的经验确定某种行为实质上总是损害竞争，适用本身违法原则显然更为合适，通过直接宣布此类行为违法就可以大大地节约执法、司法资源。何况，这些行为属于中性或者有促进竞争作用的情形极为罕见，如果花费极大的成本去认定这种极为罕见的情况，本身也是不经济和没有效率的。（3）适用本身违法原则对市场主体具有威慑力。适用本身违法原则实际上使原告只要证明这种行为存在就行了，行为本身就是当然禁止的，因此对市场行为主体具有威慑力，使其尽量避免从事此类行为。

适用本身违法原则的缺陷主要表现在：（1）可能会损害公平和正义。任何法律在对经济生活进行规制时都希望能做到公正和效率的完美结合，而公正是法律或规则首先要追求的。尽管本身违法原则的适用可以很好地解决效率问题，但是本身违法原则的合理基础应是被禁止的行为在绝大多数情况下确实损害了竞争并从而影响了国家整体经济利益的实现。简明标准会限制或妨碍许多对竞争和经济发展利大于弊的行为的判断，在行为的竞争后果具有多面性的情况下，以评价证据有难度为由而一概采取简明标准，没有充分的证据和足够的理由，也会损害公平和正义。（2）本身违法原则的简单化使其在适用时不可避免存在失误。波斯纳指出：“语言所固有的模糊性以及人类预见能力和知识的局限性，限制了决策者精确和穷尽地列举应当适用一般原则的具体情形的能力。因此，将一项标准转换为几项规则，实际上必然导致涵盖面过宽和过窄。”本身违法原则在适用时过于简单，没有充分考虑经济行为的复杂性，非常有可能存在失误。为了防止适用本身违法原则导致不公正的判决，近年来，美国法院已经产生了两种不同的本身违法原则，即纯粹的本身违法原则和修正的本身违法原则。同时，对市场占有额小的垄断协议行为不再当然适用本身违法原则，而是适用合理原则。

三、合理原则

合理原则（rule of reason）是指某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成违法，必须在慎重考察经营者的目的、行为的方式及后果等因素后才能作出判断，只有在企业存在谋求垄断的意图，并通过不属于“工业发展的正常方式”来实现目的，造成对竞争的实质性限制的情况下，其行为才构成违法，否则便是合理的行为。对于什么是谋求垄断的意图，以及什么是“工业发展的正常方法”，并没有统一的标准，要取决于法官的主观判断。合理原则的适用为反垄断执法机构提供了充分的自由裁量权，执法机构、司法机关对某些行为是否构成违法需要对行为的具体情况进行分析，如在合同中订立有关限制性条款的目的，合同双方的市场支配力，合同条款对相关市场产生的实际影响，等等，在综合分析的基础上才能认定行为是否违法。

合理原则是美国最高法院大法官怀特在1911年的“标准石油公司诉美国”（Standard Oil Co.v.United States）一案的判决中正式确立的。被告新泽西州的标准石油公司被控进行非法合并、排他性交易、掠夺性做法垄断国内石油工业，因此违反了《谢尔曼法》第2条。大法官怀特在审理此案时运用了“合理原则”的分析方法，拒绝对《谢尔曼法》作字面解释，并且声称如果没有以合理性为标准，则未来的执法工作，甚至《谢尔曼法》的公共政策都不可能实现。该案认为，每一个涉及贸易的协定或联合行为多多少少都会限制竞争，而对行为的违法性判断必须适用合理性加以分析，只有不合理的限制竞争的契约或行为才是违法。所谓不合理的行为，是指其结果导致垄断或企图垄断的结果。在适用合理原则时，必须考虑两个因素：其一是行为的善意竞争目的，其二是反竞争效果。即如果该行为目前或将来的善意竞争目的超过了目前或将来的反竞争效果，则可以认为该协议是合理的贸易限制，因而根据《谢尔曼法》第1条是合法的。反之，则不合理。

适用合理原则的优点主要表现在：（1）适用合理原则对限制竞争行为的违法性进行判断更具公正性。合理原则使反垄断执法机构、法院能够考虑经济生活中的变量，从而对某种限制竞争行为进行较为准确的判断，使反垄断法的适用能更好地适应复杂的经济情况，避免机械的执法可能对正常经济生活造成的消极影响。（2）适用合理原则可以使国家的整体利益更容易实现。合理原则赋予了反垄断法的实施者较大的自由裁量权，使得实施者能够根据实际情况，灵活运用法律来规制限制竞争行为，也更容易实现社会整体利益。

适用合理原则的缺陷主要表现在：（1）适用合理原则增加了反垄断执法和司法的成本。反垄断执法机构和法院在适用合理原则时，需要考虑多方面的要素，如被指控行为对竞争所具有的正反两方面的影响，该行业中的竞争结构，被指控的企业的市场份额及市场力量等，由于这些要素的举证比较复杂，审理过程就不可避免地变得很长，执法和司法成本也当然会相应增加。（2）适用合理原则阻碍了反垄断执法和司法效率的实现。反垄断法的举证规则极其麻烦，一般需要很长的时间来讨论每个文件的有效性以及收集资料、收集专家证词。有的案件从起诉到判决长达数年甚至十数年。效率在经济生活中是非常重要的，当事人希望非常快地得到一个确定的答案，而适用合理原则时需要考虑各种因素，会使反垄断执法和司法的效率受到影响。合理原则的适用十分复杂，反垄断执法机构和法院要花费极大的精力，去考察众多方面的有关因素，以证明行为是否违法，而这往往影响了反垄断法的效果。经济学家萨缪尔森曾说：“合理原则几乎使反托拉斯政策毫无结果。”（3）适用合理原则增加了权利被滥用的可能性。适用合理原则加强了反垄断执法机构和法院的自由裁量权，这使反垄断法纠纷的解决可能产生更大的非连续性和不可预见性，增加了公共决策者产生错误和滥用的危险。（4）适用合理原则使行为的合法与否具有不确定性。适用合理原则会使企业面对更为增加的不确定性，无法判定行为是否合法。至少在一些边缘经济领域，商业活动不能确定地进行，除非反垄断执法机构或法院发表相应的意见。以合理原则作为违法行为确认规则的反垄断法，就缺少一般法律所具有的确定性和对行为的指导性。

在适用合理原则方面，《罗马条约》第81条第1款所禁止的是“与共同市场不相容的”、“可能影响成员国之间的贸易并具有阻碍、限制或者扭曲共同市场内的竞争目的或者效果的”行为，欧洲法院一般要根据其市场占有率、市场地位、财务资源、产品范围、贸易量、进入壁垒、行为影响范围等因素进行衡量，也是适用合理原则来认定行为违法性的表现。

[推荐书目]

1．吴宏伟著：《竞争法有关问题研究》，中国人民大学出版社2000年版。

2．孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版。

3．李钟斌著：《反垄断法的合理原则研究》，厦门大学出版社2005年版。