第三节 知识产权法共有原则

一、知识产权法共有原则概述

知识产权法共有原则，是指知识产权法和物权法以及信息财产法所共同具有的法律原则，即财产法基本原则。财产法基本原则是贯穿于财产法始终的、反映财产关系的本质和规律的最根本规则。它是研究、制定、适用财产法的出发点。财产法基本原则仅仅对民事关系的一部分——财产关系发生效力，不适用于人身关系和债。财产法有着共同的任务：依法确认某种特定财产的法律地位，并建构特定的财产权利予以保护，从而确定财产的归属和利用，明确财产权利行使，促进财产价值实现。目前，大陆法系财产法基本原则规定在物权法之中，亦如私法基本原则规定在民法典之内一样。物权法基本原则，有六原则说，即物权法定主义、一物一权、物权优先效力、物权无因性、公示公信、物权确定等六原则；五原则说，即物权法定、物权绝对、物权公示、物权特定和物权抽象五原则；四原则说，即一物一权、物权法定、公示公信和物权行为独立等四原则；三原则说，即物权法定、一物一权和公示公信三个基本原则。尽管这些主张各有不同，但物权法定、一物一权和公示公信三个原则都是核心原则。针对不同财产形式，如物、知识财产和信息财产，笔者主张应同等保护，不能厚此薄彼，因为对不同财产的不同保护实质是对不同权利人的差别对待。因此财产法基本原则为财产权法定原则、一客体一权利原则和公示公信原则和同等保护原则。在知识产权法领域，共有原则可以表述为知识产权法定原则、一知识财产一权利原则、公示公信原则和同等保护原则。

二、知识产权法定原则

（一）知识产权法定原则的含义

知识产权法定原则是指知识产权的种类和内容由法律规定，当事人不得自行创设和变更。知识产权法定包含两项内容：一项是知识产权种类法定；一项是知识产权内容法定。知识产权种类法定指知识产权的种类由法律直接规定，当事人不能随意创设。由于知识产权具有对世性，因此它的种类必须由法律事先确定，否则义务人会无所适从。人们在经济交往当中创设的债权，仅在当事人之间生效，不影响不特定的人，因此不必法定。知识产权内容法定指每一类知识产权的内容由法律规定，当事人不得变更。内容法定是和类型法定密切相关的，也可以说是为了贯彻类型法定所必需的。如果知识产权的权利内容允许当事人自行变更，法定的权利类型则失去意义。知识产权内容法定要求人们在交易当中不得随意变更法律规定的知识产权类型的内容。确立知识产权法定原则，是维护交易秩序与保障交易安全的基本需要。

（二）法律的范围

知识产权法定之“法”具体包括哪些，应该予以明确。就物权法而言，通说认为既包括形式意义上的物权法（以“物权法”冠名的法律），还包括物权特别法，如土地法、海商法、水利法、矿业法、渔业法、民用航空法。一般认为不包括习惯法，尤其在司法上是以成文法为限。同样，我国知识产权法定之“法”，既包括知识产权基本法（将来之形式意义上的知识产权法），也包括各种知识产权特别法，如著作权法、专利法、商标法、商业秘密保护法和非物质文化遗产保护法等。

（三）原则违反之后果

违反知识产权法定原则所创设的“知识产权”无效，如创设新类型知识产权或者创设新内容的知识产权都是无效的，不发生知识产权的效力。如果行为人部分违反该原则的规定，若其他部分可单独成立的，则违反该原则的部分无效， 90其他部分有效。若违反知识产权法定原则的行为具备其他法律行为的构成要件的，发生其他法律行为的效力（如债法），不因违反知识产权法定原则而一律归于无效。如果仅仅是两个人之间就知识财产设定新的利用关系，应该适用合同法的规定，而不应适用知识产权法定而否认当事人之间行为的法律效力。因为知识产权法定原则的立法目的在于保障交易安全，保护第三人的利益，而不是使当事人之间的知识财产利用行为僵化不灵。由此看来，在当事人之间创设新的“知识产权”种类，若不违反公共利益，应认定在当事人之间即生效力，但不得以此对抗第三人。这一点在物权立法上十分明确。我国台湾地区“民法”第842条第1项，永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定。

（四）知识产权的法定类型

知识产权基本法确立的法定类型可以分为完全知识产权和定限知识产权；定限知识产权可以分为用益知识产权和担保知识产权；担保知识产权可以分为知识财产抵押权、知识财产质押权和知识财产留置权（详见本书第二十二章）。知识产权特别法所确立的法定类型有著作权、专利权、商标权等。

二、一客体一权利原则

（一）一客体一权利原则的含义

财产法上的一客体一权利原则，在物权法上表现为一物一权原则。一物一权原则被认为是物权法基本原则，又被称为物权客体特定原则。该原则是指一个物权的客体，应以一个物为限，并且一个物上只能成立一个所有权。知识产权法作为财产法的一种，也适用一客体一权利原则。知识产权法上的一知识财产一权利原则，又可以称为知识产权客体特定原则，是指知识产权的客体必须特定，并且在一个知识财产上不能同时并存两个以上不相容的知识产权。一知识财产一权利原则在知识产权法领域有着特殊的含义，如我国《商标法》实行一类一标原则，即一个商标注册申请，只能针对我国《类似商品和服务区分表》中确定的一个类别的商品或者服务提出。一个商标权也仅在所申请的商品或者服务类别上有效。换个角度看，一知识财产一权利原则在商标法领域的体现为：一个类别上的同一商标之上，只能有一个商标权。超出该类别，即便同一个标识也可以成立不同的商标权。

（二）知识产权客体是特定知识财产

按照一知识财产一权利原则的要求，知识产权的客体应该是现存的、特定的知识财产。一个知识产权的客体不应该是不特定的，如就将来的作品的约定，可以在当事人之间成立债权，但是不能成立著作权。

（三）知识产权客体是独立知识财产

按照一知识财产一权利原则的要求，知识产权的客体应该是独立的知识财产。知识财产的一部分或者几个知识财产不能构成一个知识产权的客体，如一幅画的一个部分和两幅画，不能成为一个著作权的客体。但某些形式上并非独立的知识财产，但从经济、社会的观念上认为是独立的知识财产的，也可以成为知识产权的客体。如一幅画卷的相对独立部分，已人为地被分割开来，就可以分别成立著作权。同样，几幅作品也不能成为一个知识产权的客体，而只能是数个知识产权的客体。

（四）一个知识财产上不能同时并存两个以上不相容的知识产权

一个知识财产上不能并存两个不相容的知识产权，但是对于性质相容的知识产权同时存在一个知识财产之上并不受该原则限制，如一副作品之上同时成立著作权和商标权；一个技术方案同时获得了实用新型专利权和商标权等。一个知识财产上不能同时并存两个以上不相容的知识产权，如一个技术方案不能获得两项专利权。我国《专利法》第9条规定：“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。”但是一个知识财产却可以受到不止一项知识产权保护。澳大利亚学者德霍斯认为：“同一抽象物可以受到不止一项知识财产保护。计算机软件是专利、版权和商业秘密法潜在的保护对象。一个标记既可以说是一个商标，也可以说是一件艺术作品。选择何种方式保护某一物是一个商业策略问题。每一种保护方式都有它的优点和缺点。一个很容易通过反向工程仿制的产品（例如，一台机器）用专利法保护要比用商业秘密法保护好，因为后者不禁止独立创作行为。用专利保护的一个问题就是它有时间限制。如果产品不容易通过反向工程仿制（例如，有人说，可口可乐的配方就属于这一类），只要它满足了受商业秘密保护的某些条件，就最好依靠商业秘密保护法保护，这种保护是没有时间限制的。”

三、公示公信原则

财产法公示公信原则在物权法和知识产权法上都有体现。知识产权法公示公信原则是关乎知识产权变动的基本原则。公示公信原则包括公示原则和公信原则。

（一）公示原则

公示是指权利人通过某种手段向特定或不特定人公开、显示其享有权利的事实。知识产权和物权的公示性是二者和债权的主要区别。所谓公示原则是指知识产权的变动，即产生、转让、变更和消灭，必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来的原则。知识产权具有排他性，如果没有一定的可以从外部查知的方式将其变动表现出来，就会给第三人带来不测损害，影响交易安全。如不以一定的方式表现出特定技术的专利权的存在，那么不知该专利权存在而投入大量资产进行研发的人徒然蒙受损失。可以说，公示是知识产权产生对世性的基础。由于知识财产的本质为思想，因此不存在交付问题，登记成为知识产权变动的唯一公示方式。根据商标法和专利法的规定，商标权和专利权的转让和许可均应进行登记。而根据《伯尔尼公约》的有关规定，著作权的产生并不要求登记，应该是出于保障言论自由和便于权利人行使权利的缘故。我国《著作权法》也秉承了这一主张，对著作权采取自愿登记制度。但是就著作权的许可和转让而言，笔者认为应进行登记。否则，“一作品数卖”的现象和多个独占许可的现象都无法制止。就非物质文化遗产保护法而言，非物质文化遗产权利的形成并不以登记为要件。WIPO在《为保护传统知识的特殊体制的要素》中提供了两种选择：一种选择是无论传统知识是处于什么形式或者状态，均应赋予权利，就像保护商业秘密无须任何形式的注册一样，只要产生它的条件存在，就应持续保护。另一种选择是依靠一国政府机构编辑登记的传统知识资料来确定权利。我国选择的是第一种方式，但同时我国积极对非物质文化遗产进行登记，以便于保护和应用。不过对于非物质文化遗产权利的许可，应该进行登记。对于商业秘密保护法而言，公示原则是个例外，因为商业秘密本身是以秘密性和保密性为要件的，无法完成公示。

（二）公信原则

知识产权法的公信原则，是指赋予公示以一定范围可信性效力的原则。知识产权变动因公示而产生公信力，信赖这种公示而为一定行为的人，受法律保护。公信力是这样一种效力，即凡信赖该公示所为的法律行为即受到法律保护或产生法律上的效力，纵使这种公示与实质权利不相符合。根据公示原则，在知识产权法领域，凡是登记为权利人的，应该被推定为权利人。而不论登记的人是不是在事实上为权利人。如甲将乙（如甲乙系夫妻）登记为注册商标的权利人，则信赖此登记的人与乙所为的法律行为有效。

（三）公示公信原则与知识产权行为

知识产权法的公示公信原则和知识产权行为制度密切相关。正是基于知识产权变动具有无因性，才有登记的受让人受到法律保护这一结果。若不承认知识产权行为的无因性，甲将专利权转让给乙后，可因转让合同无效，而主张撤销乙的专利权，以恢复自己为权利人的原状。而在司法实践上，无论是否从理论上承认知识产权行为及其无因性，都不会支持甲的主张。

四、同等保护原则

同等保护原则是财产法基本原则之一。同等保护原则是平等原则在财产法领域的体现。平等原则，即法律面前人人平等原则。我国《宪法》第33条第1款明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”美国法上的平等保护原则（Equal Protection Clause）是指美国公民依照宪法所享有的市民权不被各州州政府剥夺，即每个公民在各州均应得到同等保护和对待。平等原则的法理念就是法律对同样的人和同样的事应该选择同样的标准。财产法领域中的同等保护原则是指不同类型的财产和相同类型中的不同种类的财产均应得到同等的保护。在黑格尔看来，有形物财产和抽象物财产对人格在世界上的生存和发展同等重要。知识财产、物和信息财产是大陆法系财产法上的三种财产类型，财产法应该对这三种类型的财产同等对待，而不能区别对待。黑格尔指出，精神技能、科学知识、艺术、甚至宗教方面的东西以及发明等，都可以成为契约的对象，而与在买卖等方式中所承认的物同视。同等保护原则意味着财产权保护的平等，实质还是人与人之间的平等，是知识产权人和物权人以及信息财产权人之间的平等。财产权法领域中的同等保护原则是平等保护原则在财产权领域的体现。如果对不同的财产形态区别对待，实质是对财产权人差别对待，即违反同等保护原则。

同等保护原则有两个方面的基本内容：第一，不同类型财产同等保护。按照法治的基本精神和原则，对同样的人和同样的事物应该给予同样的对待，相反“因人处事”则是人治的特征。在保护不同类型财产时，应该采取同等的注意义务和同等的保护原则，即将知识财产、物和信息财产三种类型的财产，给予法律上同等的保护和对待。第二，同一类型知识财产中，不同种类的知识财产同等保护。同一类型知识财产往往可以分为不同种类，无论采取何种标准进行划分，对于每一类财产均应给予同等保护。如知识产权法中的专利、作品、商标、商业秘密和非物质文化遗产同等保护；物权法上的个人财产和集体财产乃至国家财产同等保护。我国在制定物权法之时，是否给予财产同等保护曾引发了广泛的争论，这说明同等保护原则并未在我国财产法领域得到普遍的认同。这场辩论的最终结果促使我国《物权法》确立了同等保护原则。《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这是物权同等保护原则的立法依据。这个原则被称为我国《物权法》的首要原则和《物权法》立法的指导思想。因为物权同等保护的实质是强调对不同主体之物权的平等保护，仍在强调不同主体之间的平等。在知识产权法领域，也应该对所有知识财产采取同等保护，对专利、作品、商标、商业秘密和非物质文化遗产进行同等保护。

坚持同等保护原则，并不是抹杀知识产权法的特殊性，并不是主张消融知识产权制度和物权制度所具备的重大差异。坚持同等保护原则，并不是从具体规则层面出发的，而是从宗旨和原则角度出发的。坚持同等保护原则，是立足于承认知识产权法和物权法相区别的基础之上，正因为有差别，才有同等保护原则存在的必要。从立法上看，知识产权法是贯彻同等保护原则的结果。“抽象物的易受侵害性，使得最依赖于他们的市民社会的那些因素给了国家以巨大压力，使之采取新的知识财产保护形式。这个过程也延及国际范围。知识财产个人所有人不仅想在国内保护其财产的安全，他们还想在国际市场知识财产权贸易环境中保护其财产的安全。”