第二节 知识产权法新理念

非物质文化遗产保护，在一定程度上冲击了知识产权法的传统理念，把新理念注入了知识产权法。非物质文化遗产是指在特定社区世代相传并作为社区文化和社会特性组成部分的知识财产。2003年联合国教科文组织颁布《保护非物质文化遗产公约》（以下简称“《公约》”）,《公约》正式使用了“the Intangible Culture Heritage”这一概念，我国官方译本将其称为“非物质文化遗产”。非物质文化遗产与现代技术本质上是一样的，因此非物质文化遗产被纳入了知识产权法范畴。在这个过程中，一种全新理念被注入，知识产权法因此而超越传统，取得了突破性发展。

一、非物质文化遗产与知识产权法

非物质文化遗产保护已经作为一个知识产权现象被反复提及，这意味着赞同者和反对者都大有人在。发展中国家以及欧盟和日本都倾向于以知识产权法保护非物质文化遗产，因为它们都有一个共同点，那就是悠久的文明；而美国沦为最后一个生硬的反对派，至今仍主张提供合同法保护。美国之所以坚决反对给予非物质文化遗产以知识产权法保护，根本原因在于美国是一个短期国家，并没有悠久的文明，也就缺少这方面的资源。一句话，保护非物质文化遗产不符合美利坚利益。我们主张以知识产权法保护非物质文化遗产，不仅是基于我国是一个文明古国，而是基于非物质文化遗产应当受到保护的正当性。

（一）反对观点评述

有一种观点反对利用现行知识产权制度保护非物质文化遗产，理由是：第一，非物质文化遗产是人类的共同财产；第二，利用现代知识产权保护会把非物质文化遗产和利益直接挂钩，从而破坏非物质文化遗产，破坏产生和管理这种知识的社会基础，将最终会导致这些非物质文化遗产及其社区的颠覆和毁灭；第三，非物质文化遗产是一个社区的共同财产，代代相传，而知识产权法会将它私有化——这有可能给后代们生活和生产中使用这种知识造成法律障碍；第四，西方知识产权概念与传统社区的实践和文化不相容，而且价值取向上不一致。

笔者认为，以上反对观点并不能成立。因为：第一，知识财产在受到保护的最初，也被认为是公共财产而遭到过强烈反对。时至“20世纪70年代和80年代，发展中国家宣称大部分技术知识实际上是人类的共同遗产”。随着知识产权立法在全球范围展开，这种主张才逐步从人类社会舞台上消退。因此，美国等发达国家主张非物质文化遗产属于人类公共财产的主张也会随着历史的进步而消亡。第二，保护非物质文化遗产的基本价值目标之一是公平。不利用知识产权机制保护非物质文化遗产，则在目前的经济和法律体制内，非物质文化遗产的价值不能得到充分的承认和补偿。保护非物质文化遗产就是要改变这种不公正和不公平的关系，而不是破坏产生和管理这种知识的社会基础。第三，非物质文化遗产是一个社区的共同财产，但不是所有人的共有资源，更不是人类的共有资源，也不允许打着人类共同财产的旗号进行巧取豪夺。有人对现有的知识产权法会将它私有化的担忧实乃杞人之忧，就像著作权法产生之初，有人认为著作权法将会带来思想的垄断一样。利用知识产权法保护非物质文化遗产不可能给后代生活和生产中正当使用这种知识造成任何法律障碍。第四，知识产权可以带来一些收益以维持那些本来可能会被放弃的非物质文化遗产，这有利于非物质文化遗产的传承和发扬。通过知识产权制度对社区知识授予法律上承认的权利将会提高这种知识的形象并有助于在拥有该知识的社区内外形成对这种知识的尊重。从方法论上看，我们应该量体裁衣，而不是削足适履。如果说现代知识产权法在保护非物质文化遗产方面还不是完全的严丝合缝，那只能得出知识产权法需要发展和完善的结论，而不是非物质文化遗产不应得到知识产权保护的结论。

（二）知识产权制度保护非物质文化遗产之正当性

非物质文化遗产是人类智力活动的产物，本质是思想。从某种程度上讲，客体决定权利和保护模式，非物质文化遗产的保护模式，取决于非物质文化遗产自身的法律性质。非物质文化遗产是指在特定社区世代相传的、作为该社区的文化和社会特性组成部分的知识财产，与物质文化遗产不同，虽然有许多非物质文化遗产以有形物质为载体、表现形式，但非物质文化遗产和它的载体有着质的差别性。就工艺品而言，古代匠人制作的工艺品属于物质文化遗产，现代人制作的工艺品仅是一般意义上的产品；而现代人掌握的关于工艺品的某种古老的制作工艺、技能则可能构成非物质文化遗产。从民法的客体理论看，物质文化遗产属于民法上物的范畴，应采物权制度对其保护；而非物质文化遗产是无形的、抽象的，是人类脑力劳动的成果，本质为思想，应划归知识产权的客体范畴，对其保护应采知识产权制度。

利用知识产权保护非物质文化遗产在国际社会已达成共识。联合国人权高官委员会专员作出的一份有关人权的报告中指出，在知识产权保护和土著及本土社区知识的保护之间存在的紧张关系（例如，未经知识持有人同意被社区之外的人使用其知识，并且没有公平补偿），这要求对现存的知识产权制度进行修改、改变和补充。世界知识产权组织（以下简称“WIPO”）的主要职能是通过国家间合作促进对全世界知识产权的保护。令人遗憾的是，打着知识产权维权旗号的美国对制定国际规则解决对遗传资源、传统知识和民间文艺的知识产权保护却处处掣肘。

（三）利用知识产权制度保护非物质文化遗产的意义和作用

第一，知识产权机制在非物质文化遗产保护中的应用，可以促使这些知识在现代经济领域的商业开发，起到促进社会发展的积极作用。

第二，对非物质文化遗产的知识产权认同，将激发传统社区及其居民的自豪感和积极性，有利于非物质文化遗产的传承和保护，有利于保持世界的多元性。

第三，利用知识产权保护非物质文化遗产，可以给开发者规定法律义务，从而确保非物质文化遗产的传承人获得一个公平的利益分配。

第四，一个文化现象的产生、传承和发展有其自身的规律，综合利用知识产权保护制度，对非物质文化遗产进行合理的商业开发，是振兴非物质文化遗产、促进非物质文化遗产发展的健康道路。

二、知识产权法新理念

面对非物质文化遗产这种新客体的保护，知识产权法衍生出一系列新的法律理念，这些理念包括社区主体理念、社区智慧理念和传承理念。

（一）社区主体理念与权利主体确认

所谓社区主体理念是指以社区为权利主体的价值取向建构知识产权主体制度的基本理念。以社区为主体的价值取向，是非物质文化遗产保护法的基本价值取向。知识产权法传统理念是以个体为权利主体，而非物质文化遗产保护法则形成了“社区”这一新类型的权利主体。非物质文化遗产通常产生于自然环境和人文环境比较接近的一个地域，或者它的产生以宗族和血缘为纽带，其归属于一个民族、多个民族和多个国家。因此，非物质文化遗产的权利主体往往表现为社区。总的来看，非物质文化遗产传承人可以分为个人、家庭、社区、民族、国家五个层次，但是以社区为主。以传承人范围为标准非物质文化遗产的权利主体主要可以分为国家、团体和个人三种类型。详述如下：

（1）行政机关型权利主体。行政机关权利主体可以分为国家权利主体和地方行政机关权利主体。按照国家主权原则，一国对本国非物质文化遗产享有主权。从私法的角度看，国家也可以成为非物质文化遗产的权利主体。在国家疆界范围内的、由不特定的大多数国民传承的非物质文化遗产，其权利主体为国家。这些非物质文化遗产包括整个国家的社会风俗，流行于整个国家的礼仪、节庆、非物质文化遗产媒介的语言等。由于地域、环境和文化因素的差别，一国内部不同地域的非物质文化遗产千差万别。在特定行政区划范围内、由不特定的大多数居民传承的非物质文化遗产，其权利主体为地方行政机关。

（2）团体型权利主体。很多非物质文化遗产是由行业团体或者家庭性团体传承发展的。由特定社会团体（包括行业团体和家庭等）传承的非物质文化遗产，其权利主体为该团体。

（3）个体型权利主体。尽管非物质文化遗产绝大多数是由集体创造完成的，但这并不排除有一部分非物质文化遗产是由个人创造完成的，或是由个人传承的。由特定个体传承的非物质文化遗产，其权利主体为该个人。

（二）社区智慧理念与非物质文化遗产保护的价值取向

社区智慧理念，是指以社区智慧作为知识财产产生的价值取向而构建知识财产制度的基本理念。非物质文化遗产主要是社区智慧的结晶，由特定群体共同创造完成，超越了个人智力成果的范围。知识产权法对个人创新的激励是通过赋予财产权的形式实现的，同样对流传已久的非物质文化遗产赋予财产权不仅有利于刺激社区创新，而且最主要的是有利于已经获得的社区创新成果流传下去。如果说知识产权法是通过“确认个人产权的形式促进个人创新”，则非物质文化遗产保护法是“确认集体产权的形式促进社区创新”。当然，这并不排除个人创造者及其传承人的情况。社区智慧理念与个体智慧理念的根本不同在于，社区智慧更多表现为一种一个社区的人们长期积累的经验，如中医偏方以及脉络学说等，这些属于东方经验，和西方科技有着根本上的不同。因此不能以西方科技的标准看待和衡量非物质文化遗产。西方科技不能证实的，并不等于不存在或者错误。如脉络等无法由西方科学验证的东西，都是切实存在的。

虽然非物质文化遗产和物质文化遗产共同组成了文化遗产，但是二者的法律性质却是有鲜明区别的，因此法律保护非物质文化遗产和物质文化遗产时的54价值取向也表现出明显的不同。单纯从民法角度看，物质文化遗产属于民法上的物，对于物质文化遗产的专门立法保护（文物保护法）的法理基础为物权法；而非物质文化遗产的性质是知识财产，为知识产权的客体，专门立法保护（非物质文化遗产保护法）的法理基础为知识产权法。保护物质文化遗产在于保存和恢复，而保护非物质文化遗产在于发展和弘扬非物质文化遗产的生命力。2003年教科文组织《保护非物质文化遗产公约》采取的措施有很多，但落脚在弘扬和振兴非物质文化遗产上。而《保护世界文化和自然遗产公约》中对物质文化遗产的保护重在保存、展出和恢复。

非物质文化遗产与物质文化遗产是人类宝贵文化遗产的两个方面，二者既有区别又相互联系。有许多非物质文化遗产以有形物质为载体、表现形式，而这些年代久远的、符合特定条件的载体本身构成物质文化遗产（但通过非物质文化遗产的商业开发获得的产品只能构成产品，而不是当代的物质文化遗产）。以民间工艺品为例，非物质文化遗产保护更注重保护民间工艺品的传统手工艺制作技能，而物质文化遗产保护的则是实在的民间工艺品。当传统制作工艺技能失传、灭失，那么曾经制作的工艺品在将来可能变为文物，主要由文物保护法保护。

（三）传承理念与知识产权超越

所谓传承理念是指以“创造少于传承”为价值取向建构知识财产制度的基本理念。传承理念和创新理念的不同之处十分明显。创新理念强调的是“新”，是从“无”到“有”；而传承理念恰恰追求的是对以往知识的“继承”，虽然允许个体或者群体的创造成分存在，但是明确要求“创造少于传承”。

利用知识产权保护非物质文化遗产，首先应发展知识产权。根据非物质文化遗产的特性，对现有知识产权制度的某些内容或者某些内容的某些方面加以修改和调整是必要的。现有知识产权制度在保护非物质文化遗产方面，有着诸多的局限。比如非物质文化遗产产生的时间难以确定，缺乏文献记录，而权利主体不明确，保护期限要求长等问题都和知识产权的保护理念并不十分吻合。对这些局限的克服过程，也是知识产权制度自身的发展过程，笔者将这个过程称为知识产权的超越。

目前，国际社会已经开始了利用知识产权制度保护非物质文化遗产的有益尝试。据WIPO的抽样调查，美国、法国、日本、瑞士、俄罗斯、新西兰和澳大利亚等国认为现行知识产权制度原则上适用保护非物质文化遗产。欧盟及其成员国也认为，应当鼓励非物质文化遗产的传承人充分利用现行知识产权制度保护其权利。当然，更多国家只是利用现有知识产权制度保护非物质文化遗产的某些方面，因为用现有知识产权制度来保护所有形式的非物质文化遗产还有困难。

知识产权制度是不断发展和创新的开放性制度，从非物质文化遗产的本质以及保护的目的和手段出发，在已有知识产权制度基础上探讨适合于保护非物质文化遗产的新制度和机制是可行的。《成立世界知识产权组织公约》第2条规定“知识产权包括在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自知识活动的权利”。虽然该公约没有直接或者说明确将“非物质文化遗产”列为保护对象，但令人鼓舞的是它提供了一个开放性的知识产权概念。WIPO在实情调查团（Fact-Finding Missions，简称FFMS）活动中已明确表示知识产权是一个开放的概念，这为非物质文化遗产保护留下了广阔空间。而正是这个开放性概念，可以将非物质文化遗产保护涵盖其中。

综上，为保护非物质文化遗产，知识产权法衍生出的新理念和知识产权法传统理念是不同的，甚至在具体表象上是相对的。但这并不能用来证明非物质文化遗产不能或者不应受到知识产权法保护，相反这一点恰恰说明了知识产权法理念的多元性。