第五节 证券法的地位、内容和立法体系

一、证券法的地位

证券法在我国法律体系中地位的问题，是涉及法律部门或者法学部门分类的问题。一个独立的部门法和法学，必须具备自己独立的调整对象和研究对象。证券法的地位不仅涉及其自身在我国法律体系中的位置，而且关乎其与相邻法律部门的关系。目前，学术界主要有以下观点：

1．公司法说。该学说认为，证券法主要是规范公司股票和公司债券的发行与交易的，是公司法中相关制度的一种延伸和具体化，是公司法的重要组成部分，是公司法的特别法。在大陆法系各国的传统商法中，都不单列证券法就是明证。多数学者采此学说。

2．商法说。该学说认为，证券法的主要内容是关于证券发行与交易的规定，与传统商法的其他分支并无本质属性上的差异。

3．民法说。该学说以民商合一为叙事前提，认为证券法“所调整的证券关系具有明显的营利性特征”。

4．独立法律部门说或者社会法说。该学说认为，证券法就其法律规范的性质而言，既不是单纯的私法，也不是单纯的公法，而是兼具两者特点的社会法，是整个法律体系中独立的法律部门。

一个法律体系是否为整个法律系统中的一个独立法律部门这个问题不仅具有重大的学术意义，而且对立法和司法也具有一定的指导意义。为正确认识证券法之地位，我们不妨从以下几个方面入手进行探讨。

1．从证券法所调整的证券关系的基本属性来看，证券法本质上应属私法

在证券法的调整对象中，其基本范畴是因证券的发行与交易而在相应当事人之间所发生的具有经济内容的权利义务关系，所涉及的交易主体是发行人、投资人以及与之相关的中介机构。这些当事人在法律地位上是完全平等的。然而，坚持证券法的私法性质，并非排斥对证券的公法规范。

2．证券发行与交易中的营利性，决定了证券法应归类于现代商事法范畴

证券的发行和交易与传统的商事活动一样，都是相应的当事人追逐持续营利目的之具体行为方式，而证券法正是当事人实现其营利目的的法律保障。在民商合一制国家，民法典统领私法（民商法）关系，证券法当然就是这一民法体系中的民事特别法。在民商分立制国家，私法系统一分为二，民法典与商法典并立，分别规范民事法律关系与商事法律关系。但作为一个独立的法律部门，商法的体系并非只限于商法典，而是一个开放的法律体系。随着时代的变迁和科技的发展，商事交易的方式不断发展更新，商法典固有的结构和容量已经不能容纳证券法、信托法、期货交易法等一系列新的商事交易规范。尽管如此，新兴的和传统的商事规范依然具有共同的属性，它们都是现代商事法不可或缺的部分，不能因为一些民商分立制国家的现行商法典中没有规范证券发行与交易，就否认证券法的商法属性。因此，在民商分立制国家，证券法属于商法当属无疑。

3．证券法并非公司法的特别法，两者同系现代商事法的重要分支

从证券法的起源上看，有关证券发行与交易的法律规范，在某种程度上虽然可以被认为是有关公司组织和行为规范的延伸，但现代证券法所规范的证券种类已经远远超越了公司股票和公司债券的范围，更多的证券品种也受证券制度的规范，而这些证券品种的发行和交易与公司之组织和行为的关系非常疏远。这种情形在美国证券法中最为常见。因此，在现代商法体系中，证券法与公司法各有其调整对象，各负有不同的使命，它们是现代商法体系中的两个重要分支。

4．证券法不属于社会法

按照古罗马法学家的法域划分标准，法律分为公法与私法。私法之要义是意思自治。意思自治的假设前提是，交易各方当事人都具有合理的理性。进而，交易者或者竞争者在合理理性之下会有所克制，于是市场自由竞争秩序得以维持。这些假设正如亚当·斯密所论证的所谓“看不见的手”或者上帝之手。但是事实上，竞争者都希望利用自认为的最好时机获取利益的最大化，于是恶性竞争不可避免。当某一特定领域的投资回报较为优厚时，其他投资者也会在趋利本性的驱使之下蜂拥而至，一时间在那个领域就会出现投资过热。而相应地，另一领域则得不到应有的投资，从而产生资金短缺。从证券投资领域来看，某一领域的过度投资会造成虚拟资本价格上涨，相应地其他实物市场也会出现物价上涨。于是整个市场的“大势”出现偏差，失去了平衡。此时，政府就不能再扮演消极角色，政府的“有形之手”就要出面干涉了。这就是所谓凯恩斯主义的立场。在这种观念的影响之下，意思自治受到了合理的限制，私法公法化的趋势出现。自美国1933年《证券法》颁布之后，规范证券发行与交易的法律具有了政府干预的色彩。而所谓社会法主要包括三个层面的含义：一是观念上的社会法，即私法与公法相互融合的情形；二是法域上的社会法，即在传统的私法和公法之外存在有第三法域，即社会法；三是法律部门意义上的社会法，即社会法是一个独立的法律部门。然而，社会法作为一个独立的法律部门，绝大多数学者主张其体系构成仅包括劳动法、社会保障法等，证券法并不能被纳入社会法的体系构成之中。

关于证券法地位问题的讨论，其实已经具体到我国现实中的一些重要研究与争辩之中了，即民商分立与民商合一的问题中。这个问题又进一步分化为实质上民商分立与民商合一问题，以及形式上民商分立与民商合一问题等。在形式上，民法和商法表现为民法典和商法典。那么形式上民商分立，就是在民法典之外另有商法典；形式上民商合一，就意味着民法典之外没有独立的商法典。但是，在形式上实现了民商分立的国家，如大陆法系的法国、德国、日本等，是否在实质上也实践着民商分立呢？

德国学者拉伦茨说：“我们将私法分为两个部分：作为一般私法的民法和一些特别领域。”我们对此的理解是，私法分为民法和商法等特别领域两个部分，正如拉伦茨所言，“商法是私法，但不属于民法。商法是适用于商人的特别法”。我们应该承认德国人的分类体系是理性的。尽管中国内地目前没有商法典，但我们如果采信德国的私法体系，就应该理直气壮地确信商法是独立于民法之外的，而不是民法的特别法。

另外一个德国学者梅迪库斯说，在德国“民法”一词之语源为拉丁语“市民法”。在罗马法中，“市民法”这个概念具有多种含义。在中世纪，“市民法”是一个与“教会法”相对的概念。法国大革命以后，“市民”被理解成“公民”。所谓民法，即是适用于全体人的法，是一个无等级社会的法。假使我们今天将等级法（贵族法、神职人员法等）理解为与民法相对的概念，那么自从等级法消亡以后，“民法”与“私法”这两个概念就合二为一了。不过，后来又产生了一个新的、民法的相对概念，即特别私法。所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法，一般包括商法、经济法、劳动法、无形财产法和私保险法。但是，要想在民法与这些特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的，因为各特别私法没有自成一体的规则；而且最为主要的是，把特别私法与民法划清界限缺少一种必要的体系上的理由。梅迪库斯的观点一样告诉我们，商法是属于特别私法的。

法国学者居荣认为，商法是在民法之外，专门规范大多数生产、销售与服务活动的一个私法分支。商法的特殊性，即与民法的不同，在于民法所关注的主要是人以及从一个人的总财产（包括资产与负债在内）的角度来考虑的财富，而且归根结底，民法所关注的是“静态的财富”；而商法所调整的则是财富的生产与销售。商法有关“债”的问题的处理具有与民法不同的独特性，并且运用的是其独特的技术。他甚至认为，民法与商法的这种分野在古罗马时期就已经形成了。他说：“市民法与万民法的区分是商法与民法区分的先兆。”当然，他提醒我们，这种比较分析不能走向极端。因此，他还认为，在一些国家（如英国）并不存在商事合同和民事合同的区分；此外，有些国家（如意大利、荷兰、斯堪的那维亚诸国以及魁北克）先后都放弃了“民商法的二元观念”，转而采取“单一民商法”的法律制度。但是事物有时也会向着相反的方向运动：美国统一商法典也许表明，在一个始终忠实于“统一普通法”观念的国家里，一种自成体系的商法诞生了。因为除路易斯安那州以外，统一商法典在美国各州得到了适用，它规范企业的大部分活动，而个人之间订立的合同仍然受各州的特别立法调整。

我们发现，私法一体化是不可能的，尽管意大利、荷兰等国已经作出一些富有成效的努力，但是这最终还是要由时间和实践来考量。我们必须承认，企图用一部民法典囊括一切私法关系的基本规范不仅是困难的，而且是疯狂的，因为丰富的一般生活和商业生活之中所演化出来的法律素材在永无休止地制造例外。

二、证券法的立法体系

如果从1611年荷兰阿姆斯特丹开设的第一家证券交易所算起，西方国家的证券交易至今已有将近400年的历史。

由于证券与公司有着密切的联系，所以证券法与公司法的关系也是最为密切的。基于这种客观事实，在一些国家和地区所建立的证券法律体系中，公司法侧重规范证券的发行，而证券法却侧重规范证券交易，于是也就有了公司法和证券交易法共同构成证券基本法的立法体例，甚至有的国家只有公司法而没有专门的证券法。概括地说，西方主要有三种立法模式：美国模式、英国模式和欧陆模式。

（一）美国模式

美国模式的特点是制定一部或多部证券法律，并注重公开原则。美国模式可以简单概括为政府主导的市场监管模式。美国的证券市场是最发达、最复杂的，其证券立法也是最完备、最成熟的。美国的蓝天法（即各州的证券交易立法）早于联邦的证券立法。堪萨斯州于1911年就在当时堪萨斯州银行委员会戴雷（J.N.Dalley）的鼓动下，颁布了第一部蓝天法，规定凡属于该法调整的证券，未经戴雷办公室批准，均不得在该州销售。该法是美国绝大多数州制定其证券法的蓝本。1929年纽约华尔街股市的大崩盘催生了美国联邦1933年《证券法》和1934年《证券交易法》。此后，联邦政府又颁布了大量的相关法律。

美国实行联邦和州的双元化证券立法，且各州蓝天法规定不一，导致了证券发行与交易上的不便。于是，美国发起了证券交易法的统一运动。目前《统一证券法》已被多个州采用。

受美国证券法影响的有日本《证券交易法》（1948年）、中国台湾地区《证券交易法》（1968年），其他还有韩国、菲律宾、加拿大各州等的证券立法。

（二）英国模式

英国模式的特点是，对证券交易所及其会员采取完全放任主义政策。英国模式可以简单概括为市场主导的市场监管模式。英国的证券监管以自律为主，并无专门的证券法典。但这并不意味着英国没有证券发行和交易的法律规范。这些法律规范散见于公司法、欺诈防止法等法律中。例如英国1948年《公司法》中关于招募说明书（Prospectus）的规定，便是美国证券法中公开原则的鼻祖。采用英国模式的主要是英联邦国家和原英属殖民地。

（三）欧陆模式

欧陆模式的特点是：注重实质管理；由公司法规定公司的成立过程，限制发起人的特别利益，确保股东出资公平，并禁止某种证券的发行或者某种推销方式（如逐门逐户推销）；在市场交易方面，强调由交易所实行管理；但公开原则贯彻不充分。通常，股票发行人只是在认股书中对公司章程和股票的内容略作透露，而没有提供公开说明书之类的说明材料。比利时、卢森堡、瑞士、瑞典等国则认为，证券的管理是银行法的延伸。应当指出，目前不少欧洲国家（包括法国、德国、意大利、瑞士、瑞典等）的证券立法，都已经受到了美国“充分公开原则”的影响。

（四）我国的模式

我国的模式是以《证券法》作为规范证券交易、发行和监管的基本法，辅之以《公司法》等法律、法规、规章等，构成一个证券法律制度体系。我们的监管模式可以被称为政府监管与行业自律相结合模式。另外，我国的《证券法》其实也可以被认为是证券法、证券交易法和证券监管法。

本章重点问题提示

民事权利证券化研究

谢怀栻先生早在其1990年出版的《票据法概论》中就提出了“权利的证券化”一词，并且指出，“近代资本主义建立在两大基石之上，一为公司制度，一为证券制度”。有学者指出，鉴于传统民事权利的特点和局限性，现代社会要求民事权利证券化。民事权利的证券化使得民事权利获得具体的、实物的表现形式，使得面向社会公众筹资的愿望得以迅速满足和实现，使得财产转让活动简化。民事权利证券化的基本要素是：1．发掘民事权利的可转让属性；2．实现民事权利的量化和标准化；3．创造民事权利自由交易的场所；4．建立民事权利证券化的市场规则。

思考题

1．证券的含义是什么？

2．有价证券有什么特征？

3．资本证券的主要分类是怎样的？

4．证券法有哪些特征？

5．如何理解证券法的调整对象？

6．请分析证券法基本原则之间的相互关系和它们对证券市场发展的影响。

7．如何正确认识证券法在我国法律体系中的地位？

案例分析

中国上市公司中反收购经典案例之一便是“大港收购爱使”案，尤其引人瞩目的一点是爱使在其中使用了“驱鲨剂”，使得作为爱使第一大股东的大港未能成功入主爱使董事会。由此引起爱使使用驱鲨剂的种种争议。

大港及其关联企业在1998年7月经过三度举牌收购爱使后，持有爱使10.016%的股份，一跃成为爱使第一大股东。爱使对于大港的敌意收购早有准备。早在1998年5月22日，爱使股东大会就通过了修改《爱使股份公司章程》的决议，其第67条规定：“董事会在听取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单，董事、监事候选人名单以提案方式提请股东大会决议。单独或者合并持有公司有表决权的股份总数10%（不含股票代理权）以上，持有时间半年以上的股东，如要推派代表进入董事会、监事会的，应当在股东大会召开前20日，书面向董事会提出并提供有关资料，董事会、监事会任期届满需要换届，新的董事、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的1/2。董事、监事候选人产生的程序：1．董事会召开股东座谈会，听取股东意见；2．董事会召开会议，审查候选人任职资格，讨论、确定候选人名单，提供董事、监事候选人的简历和基本情况。”

这个反收购条款给出了进入爱使董事会的4个条件：1.10%以上的持股权；2．持股时间半年以上；3．董事会、监事会换届由原董事会决定；4．新人不超过半数。第2项及第3项的条件使大港入主爱使、获得控制权的时间大大增加了，爱使的驱鲨剂的确行之有效。

所谓驱鲨剂是指针对公司章程或管理细则作出修改，以使公司收购行为更加困难或丧失吸引力。它主要包括董事会保护、超大规模股东规则的规定以及公平价格条款的规定等。爱使主要使用的是董事会保护手段，它通过对董事会选举方式作出变更，规定每年只能选举少量董事且不超过半数，令拥有多数股份的大港在短期内无法获得控制权。

驱鲨剂的使用究竟合不合法？美国对于驱鲨剂的使用是予以认可的，驱鲨剂的确可以阻止敌意收购，维护公司和原有股东的利益；但另一方面，英国禁止由董事及高级管理人员进行收购，理由是这可能不代表股东的意志。但只要驱鲨剂的使用不违反法律，不会造成第三人或社会公众利益的损害，有利于公司和股东，就应该给予其策略的灵活性，而不应对公司束手束脚，否则不利于公司的发展。

事实上，在“大港收购爱使”案中，最大的争议是其公司章程第67条设置的合法性问题。如果此条不合法，则爱使无法阻止大港的敌意收购。学者认为，第67条不符合《公司法》的规定，因为其违反了《公司法》（1993年）第4条：公司股东作为出资者，按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利。公司章程第67条第1、2款明显限制了股东对董事、监事的提名权，它规定由董事会在听取股东意见的基础上确定候选人名单，大港拥有10%的股权却不能提起董事提名，其股东权利无疑受到了损害。这违反了《公司法》的规定，应当是无效条款。当然，也有观点认为，股东选举权交由董事会行使并不意味着股东选举权的消灭，相反将股东选举权交给深谙经营之道的董事会是更好的选择。但本案中的大港无疑是想通过收购爱使股份达到控制爱使的目的，在这种情况下，它作为一个敌意收购者，不同于一般的不参与公司经营管理的股东，它必然要求完全保有自己的权利，而不可能像其他股东一样把选举管理者的权利放心地交给原有的董事会，董事会当然剥夺了它的合法选举权。这里涉及公司章程的性质问题。公司章程究竟是什么？大陆法系多认为它是团体的自治规章，但英美国家认为它是契约，一种涉及第三人利益的特殊契约。无论是自治规章，还是涉他利益的契约，都必须受到法律的约束，不得侵犯他人的合法权益。一旦被认为是违法的，这样的条款也就无效了。

另一个引起争议的问题是《上市公司指引》的效力问题。中国证监会发布的《上市公司指引》中对爱使公司章程中“必须持有10%以上的持股权才能入主董事会”这一条仅仅规定了5%的股份比例限制，那么《上市公司指引》作为唯一对此有规定的法律文件，究竟有没有强行法的效力？学者认为，《上市公司指引》只是一个指导性的行政规范性文件，起着导向、规范证券市场的作用。虽然中国证监会可以通过行政权力进行干涉，但这并不代表其具有强制执行力，并且《上市公司指引》也未对不遵守其规定将会受到何种法律制裁作出说明。因此，虽然《上市公司指引》应该得到支持，但仅仅依靠指引认定爱使违法，稍显牵强。反观英国的《城市法典》，它对公司收购行为的基本准则没有法律效力，但仍被认为是诚实商人应该遵守的规则，而在我国市场不成熟、信用度不高的情况下，要达到这样的要求不太可能。

我们认为，爱使使用“驱鲨剂”这一手段使得大港作为最大的股东选举管理者的权利受到了剥夺，由此爱使公司章程第67条应该被认定为违反了《公司法》（1993年）第4条的规定，应是无效的。

请以公平原则为切入点分析本案，并注意在从以后各章节中获得了进一步的知识之后，回头重新思考本案。