权利，神圣与边界同在

界定权利的时代

我们无需精确地算定，它是从何时开始的，但不可否认的是，我们不经意间已经置身于“权利爆炸”之中。如同任何一件物什发生这种强烈的化学反应一样，作为整体性概念的“权利”裂开之后，我们真切地经验到如雪花般飞舞的碎片。自由权、人格权、财产权、隐私权、受教育权、安宁权、社会保障权……这些以前更多地静静生活在法律文本或者学术话语之中的权利概念，正在形成一种沁入平民现实生活的物质力量，一种在沁入的同时对社会关系起着分割、厘定作用的物质力量。

然而，瞬间的爆炸以后，一片片曼妙飞扬、绚丽夺目的权利之花，在一定的时空，形成了一种混沌的世界。随新年钟声悄然逝去的2002年，在所谓的“二奶继承”、“黄碟风波”、“女大学生怀孕”、“邻居同意方能养犬”等一系列事例的纷纷扰扰之中，目睹和昭告了这样的混沌，预示着一个时代的莅临：界定权利的时代。

对这些事例略加回顾，许能助我们体味权利的冲撞和激射出来的迷惘。

在四川泸州，一位发妻与一位情人（以“二奶”这样一种鄙夷的符号称呼之，有着强烈的道德倾向）对簿公堂，因为过逝的丈夫立下遗嘱、将财产给予情人。法院以民法公序良俗原则，认定遗嘱违反社会公德，否认了其有效性。个中，情人对已逝男人生前的关怀以及发妻截然相反的为人，皆被存有先验偏见的“二奶”一词遮蔽了，也进而被“公序良俗”忽略了。于是，对于那位男人而言，个人自由处分财产权遭遇了公序良俗的限制；而令人费解的是，为什么公序良俗对于不善待先夫的发妻的财产继承权不发一言？

在陕西延安，一对夫妇在家中看所谓的“黄碟”。警察接到举报，于晚上11点左右骗开夫妇家门，未出示任何警察身份证件和搜查证。经过一番暴力纠葛，把丈夫带到派出所。之后，当事人不仅在派出所饱受拳打脚踢，而且在暂时放出后又被公安机关以涉嫌妨碍公务刑事拘留。只是在2002年的最后一天，公安机关方才对当事人赔礼道歉、给予一次性补偿。一出闹剧又是悲剧的帷幕，就在精神大受刺激的当事人呆滞目光的注视下，徐徐落定。可是，公安机关的道歉、补偿其实针对的是暴力伤害行为，而不是为出警本身。在舆论大多认为在家中看黄碟实属个人隐私权、个人自主权的时候，警察以及为警察着想的人，尖锐地喊出让我们沉思的话：“举报电话说有人看黄色影碟，警察接到举报就得出警，警察能不管吗？”言外之意，既然有人举报，看黄碟就不再是个人之事了。由此，抛开警察在出警过程中是否存在严重违法不论，在个人隐私权、个人自主权与公共道德秩序以及维护公共道德秩序的警察权之间，似乎横亘着一条有待明定的界线。

无独有偶，在西南的重庆，一位因为怀孕而被学校开除的女大学生及其父亲，也诉诸个人隐私权、个人自主权，向学校的管理权、处分权和有关学生品行道德的校纪校规提出了挑战。这位女生与她相爱的男生，在旅游时发生性关系，因女生在校医院检查出身孕而被学校以“品行恶劣、道德败坏”为由除名。在世人用较为自由的眼光来看待爱情和婚前性行为的时代背景之下，学校此举无意间掀起了轩然大波。在校成年学生，究竟在什么情况下可以出于两情相悦而自主地发生性行为？学校究竟当如何管理，才可以既尊重学生的自主权和隐私权以及间接涉及的受教育权，又不会鼓励性自由、引发性泛滥和学校秩序的混乱呢？

养狗需要邻居的同意，这是江苏苏州新近出台的规定。本意为了协调邻居与养狗人之间可能发生的利益冲突，维护公共秩序，却给了邻居决定他人生活方式的权利。邻居并不是一丝一毫地不能干涉他人的生活方式，若养狗人不注意减少犬吠之声、不注意保持环境卫生等，邻居完全可以凭借法律赋予的相邻权，要求养狗人不得扰邻。然而，养不养狗是一回事，如何养狗不扰邻是另一回事。把前者交由邻居决定，似乎过度地侵入了个人自主的权利。

事例是不胜枚举的，其中透露出来的信号则是一个：“权利的边界”在人们日益关注自身正当利益的时代，逐步提升为凸显的问题。

然而，饶有趣味的是，框定权利边界本来似乎应该是立法者的事情。在一个奠基于民主理论（即大多数人的统治）和间接民主原理（即人民选出代表制定表达多数人意志的法律）之上的国度，普通民众早已在理论上把许多“立规矩”的事情交给人民代表机关了。实践中，无论人民代表机关在多大程度上真实地代表民意，他们毕竟在做着大量的制定规则的工作。而作为人们行为规范的法律，无不是在界分权利、明定义务（一个硬币的两个方面），以调整纷繁复杂、形形色色的社会关系。那么，是不是因为我们的代表、我们的立法者工作做得不好，致使立法不完善，进而出现了如此多的权利边界模糊不清、冲突层出不穷、纷争廖无定论的现象？

也许，立法者确实还可以付出更多的努力，来应对和解决业已曝露出来的问题。但是，简单地提问“立法者工作做得好不好”、“立法完不完善”、“需不需要加强立法”，依然是抱着对立法过程的完美奢望。

其实，在许多事项上，立法者早已经表达其态度。例如，与发妻和情人的继承纠纷有关的，立法者通过《民法通则》宣告“民事活动应当尊重社会公德”，同时又在《继承法》上承认“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产”。而涉及到黄色影碟问题，《治安管理处罚条例》严厉禁止“制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的”。在学校管理学生方面，《教育法》授权学校“按照章程自主管理”、“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”，要求学生应当“遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度”。原国家教委颁布的《普通高等学校学生管理办法》规定，“违反学校纪律，情节严重者”，“学校可酌情给予勒令退学或开除学籍的处分”,《学生违纪处罚条例》也宣布，“情节严重和发生不正当性行为者，给予留校察看直至开除学籍处分”。至于养狗需征得邻居同意，则是苏州市立法者对城市养狗确立的新型管理模式。

可是，由于立法者亦同常人，其不可能预察一切，也有可能出现判断失误，所以，立法者会出现三类情况：第一，未作表达；第二，表达不明；第三，表达不当。未作表达也就是没有立法，姑且不论。而表达不明、表达不当在上引事例中已经显现出来。表达不明的是：“一个人立遗嘱处分其个人财产，将财产赠给在他或者她生前对其照顾有加的情人，而没有赠给对其不仁的妻子或者丈夫，是否违背社会公德？”“在家中看黄色影碟却被人举报，是否已经构成‘传播’淫秽录像？”“成年学生在旅游过程中因两情相悦而发生性关系，是否‘不正当性行为’、是否‘情节严重’? ”表达不当的是：“无论养什么狗、无论是否已经采取措施防止养狗扰邻，只要打算养狗，就必须求得邻居的批准。”

由此，希望立法者有所作为、加强与完善立法、明定权利义务，但又不可完全信托乃至严苛立法者，这是我们在“界定权利时代”的生存之道。不过，权利相撞引生的纷争，终究不能袖手不顾、听之任之，否则，社会关系难趋稳定。那么，我们又当依何种心智和情感、借助怎样的社会机制，去定位那条在权利和权利之间的界线，从而解决立法表达不明或者表达不当的问题呢？

慎思明辨、拒绝简单化的直觉，乃我们的又一生存之道。有血有肉、七情六欲的人，嵌刻在个性化的生活经验、教育历程、学问见识、价值立场、观察角度、时空情境等因素的综合体中，对待具体问题时，首先会形成一种何为正当、何为不正当的直觉认识，其中还难免情感的印记。在情人和发妻、看碟之人和警察、学生和学校、养狗人和邻居之间，不同的人自会基于直觉作出不同的选择。然而，直觉的认识完全可能是正确的或者合理的，也完全可能是错误的或者不合理的。直觉若想站得更稳、并具备让更多人接受的说服力，只有在经过开放的、体验挑战的、论证的反思之后。我们每个人都曾经有过的一个经验是，反思可促成直觉的成熟，亦可导致直觉的摈弃。

当然，希冀每个人在对待每个权利界定问题时都能做到慎思明辨、拒绝简单化的直觉，则是又一种奢求。立法者做不到，普通公民也做不到，执法者（上引事例中的法官、警察和学校都属于广义的执法者范畴）同样做不到。甚至更为绝对地说，在世俗社会中，就没有一个人或者机构能够达到这种“神明一般的境界”。但是，这并不意味着我们应由此放弃往这个方向的努力，比起无所作为甚至往相反方向的作为，这种努力对我们而言更具裨益。那么，我们可以通过怎样的机制，使得我们自己以及生存其中的社会，离简单化、情绪化的直觉更远一些，向慎思明辨更接近一些呢？

既然开放的、体验挑战的、论证的反思有助于我们做到这一点，我们就应该选择建立或者完善可以促成此类反思的社会机制。这也许是我们更为重要的生存之道。若笼统地说，我们需要建立或者完善的是开放的、宽容的、理智的公共议论场所。在由这些场所构成的社会中，权利的吁求可以不受阻碍地提出，冲撞与纷争可以文明地发生，对立的情感和价值观可以得到充分的辩护，疑难的权利界定问题可以得到细致的讨论，初步的解决方案可以经过审慎的反思，最终的选择可以在说明理由的过程中及时作出，对最终选择的进一步议论仍然可以展开。

那么，公共议论场所应当以什么形式、建在何处呢？如此设问，似乎描绘了一幅在全国各地风起云涌般地建设一批专供公共议论的高楼大厦的图画。其实不然，公共议论场所并不是具体物化的场所。立法机关、行政机关、法院、政治团体、经济组织、社会自治组织以及媒体，都可以被打造为重要的（但不是全部）公共议论场所。如上所述，在权利界定方面，立法过程不可或缺。当立法者未作表达或者表达不明时，主张权利的个人或者组织，可以在设计良好的市场过程、社会自治过程、行政过程、司法过程、公共舆论过程以及这些过程的相互交织中，寻求权利边界问题的解决方案。市场过程、社会自治过程借助的是民间自身的力量，行政过程、司法过程乃政府力量发挥作用，而主要由媒体构成的公共舆论过程，对前两类力量都有助推的功效。

在立法者表达不当时，我们也不能以其象征民主为由，草率、轻易地接受其结论。我们可以新建一个机构（无论冠之以“宪法委员会”、“宪法法院”还是其他的名号）或者赋予现有的某个机构以新的职能，作为又一重要的公共议论场所，从而构造反思立法的过程。这个机构的决策，可能与立法结论相反，以至于造成在民主代表机构之上还有更高权威的印象。但是，这样的决策注定以维护宪法的名义作出。宪法的权威高于任何机构，任何机构的决策皆不得违反，这一原则乃立国之根本。更何况，这还不是其意义的真正所在，更为重大的意义在于，让立法的结论再次经受开放的挑战和检验。无论检验的结果怎样，出于及时化解权利纷争、稳定社会关系的需要，我们可以学会容忍它的权威性。不过，针对它的公共议论，仍然可以继续存在，以便在未来的某个时候，更进一步地接近合理的结论，或者选择为那个时候更易接受的结论。

（2003年1月于北京大学畅春园青年公寓）