第一部分 理论进展

深化反价格垄断理论研究提要

戴冠来

内容摘要 为解决反价格垄断执法实践遇到的豁免、承诺、行政垄断等新的问题，需要深化相关理论问题研究。在具备法律实施外部环境和保障制度的环节，通过法律解释、指南，甚至修改法律和制定下位法，为执法部门提供立法支持。在不具备这些外部环境和制度保障的环节，宜加强市场经济和配套基础设施建设，强调对于反垄断执法行为的行政复议、行政诉讼和行政公开，在执法实践中摸索适合我国特点的执法途径。

关键词 价格垄断 理论研究 豁免承诺 行政垄断

近年来，理论界已经从不同的视角，针对反价格垄断问题，提供了大量的研究成果。随着市场化改革的深入和反垄断工作的加强，在执法实践中又遇到一些新的问题需要研究。

从已经公布的价格垄断案件看（包括依《价格法》查处的案件），其不但涉及20多个行业，也基本涉及各类价格垄断行为和各类法律责任。在这些反价格垄断案件执法过程中遇到的主要理论问题是，不同反垄断机构执法尺度不太一致，国家统筹协调不足；对反垄断执法如何适用豁免、承诺（如第6号、第13号、第15号案）条款，尚有不同看法；《反垄断法》在价格行政垄断和行政诉讼方面的适用性还不明朗。针对这些新的情况，一方面需要有关部门进行法律解释和指导，另一方面也需要继续深化相关问题的理论研究。

一 “价格垄断”概念研究

（一）“价格垄断”概念的提出

在中文词汇里，过去提到“价格垄断”时，通常仅指“垄断厂商凭借自身的垄断地位（即在一个行业内，某些企业所占份额很大，既可决定产量又可操纵产品价格），为谋求自身利益最大化而制定垄断高价或垄断低价的行为”（参见百度百科“价格垄断”）。这种释义与法律含义上的“价格垄断”不完全相同。我国《反价格垄断规定》所称的价格垄断，在内涵上是指经营者各种排除、限制竞争的价格行为；在外延上包括：①经营者达成价格垄断协议；②具有市场支配地位的经营者使用价格手段，排除、限制竞争。

这个含义上的“价格垄断”实际上就是“价格垄断行为”。二者没有任何区别。只是在社会习惯上，人们说到“价格垄断”时容易与“价格垄断地位”和“垄断价格”这两个概念混淆（“百度”的解释即如此），这时在“价格垄断”后面增加和强调“行为”两个字，可以有利于与它们相区别。而且，人们一般也不会认为在“价格垄断”这种行为后面，再加上“行为”两个字有语法错误。

值得注意的是，在法律的语境里“价格垄断”也是一个新的专业术语。我国《价格法》和《反垄断法》中并没有“价格垄断”这个术语。如果从今向前追溯，直到2003年，在国家发展改革委制定《制止价格垄断行为暂行规定》时，才首次从法（规章）的意义上使用这个概念，即其中第二条说的“本规定所称价格垄断行为，是指经营者通过相互串通或者滥用市场支配地位，操纵市场调节价，扰乱正常的生产经营秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，或者危害社会公共利益的行为”。后来，在上届政府机构改革中，国务院于2008年确定的国家发展改革委三定方案中，明确该委有查处价格垄断行为的职能。这才首次在国务院法规上从违法行为的意义上使用了这个概念。2011年2月实施的《反价格垄断规定》，继续采用了这个术语。因此可以认为，这是我国价格主管部门创造的一个法律术语。

还需要指出的是，我国英文版的《反价格垄断规定》，把上述意义的法律术语“价格垄断”译为price monopoly，与国外反垄断法通常使用的“价格垄断”术语，如 price fixing（横向价格固定）有明显区别。早在2008年9月，中国价格协会承办中欧反价格垄断研讨会（北京，9月22日）之前，设计会标的时候，就针对“价格垄断”这个术语的译法与欧盟方面的专家进行了讨论。他们当初建议使用price fixing的译法，最终才同意使用我国的这种译法。因此，随着我国“价格垄断”法律观念的出现，英语词组price monopoly也被赋予了新的法律含义。但是，在涉及具体价格垄断行为时，如三星电子公司等价格垄断行为，仍然用price fixing的译法，因为它是仅指具体的价格串通行为。

（二）“价格垄断”概念的使用

我国价格部门提出、使用的“价格垄断”法律术语，简明顺口易读易记，有利于价格部门本身明确职能，加强反价格垄断执法。但是，这个简单化的概念在使用时也增加了宣传解释的难度。把“排除限制竞争的价格行为”简单化为“价格垄断”行为，容易把一个已经精准化的法律术语（“排除限制竞争的价格行为”）重新又模糊化，容易使人们联想到垄断地位和垄断价格（如百度百科的解释）。因此有些大型国有企业甚至行业主管部门认为，我不是垄断企业（行业），我的价格又是放开的市场定价，没有“价格垄断”行为。对此，执法部门又要反复宣传解释，以加深社会对于“排除限制竞争行为”的认识，防止、克服把价格垄断行为与垄断地位、垄断企业和垄断价格混淆的认识。

另外，《反垄断法》对垄断行为是按照协议、滥用支配地位（不考虑违法集中）进行科学分类，现在把它改为按照价格、非价格分类，人为割裂了经营者经济行为，增加了执法成本。在市场经济中，经营者的价格行为与非价格行为统一于提高产品销售价格降低产品成本价格的最终目标。价格垄断行为和非价格垄断行为，本质上是垄断价格的逐利行为，既合为一体也同等严重。在垄断案件中，不同案件的违法形式本质区别是协议和滥用，按照协议、滥用两种类型区别案件和调查案件，有利于提高执法效率和改进执法技术。同样的协议类型的案件拆开由两个部门调查处理，显然增加了执法成本。应该在理论和实践上，逐步回归《反垄断法》的科学分类。

（三）执法机构分散设置的影响

把垄断行为分为价格行为和非价格行为，表面是法律概念的划分问题，深层次是因为两种违法行为是由两个不同部门分别处理的问题。反垄断执法机构分散设置，潜伏了几个问题。

1．容易产生不同执法机构的执法矛盾

国外反垄断违法行为分类简明，主要按协议（联合）、滥用支配地位、垄断集中三种划分。反垄断行政执法机构单一设置。当遇到复杂的既有价格行为也有非价格行为时，反垄断机构可以统一查处。在我国却需要由不同部门去查处，这样容易带来不同执法部门之间的矛盾。如《反价格垄断规定》第7条第7款规定“通过其他方式变相固定或者变更价格”的协议行为，也属于价格垄断行为，这等于把一些非价格垄断行为也囊括在价格垄断行为之内。这种“混合”本来是市场经济的常态，无可厚非，但是价格部门和工商部门如果依此查处垄断行为，容易发生交叉冲突。在查处滥用支配地位行为时，也会遇到这个问题，如近年出现的食盐搭售垄断案件，价格和工商部门都进行了查处。

2．不利于统一执法口径，规范执法行为

在这种情况下，不同部门在查处价格和非价格违法行为时，由于方法和处罚的力度未必统一，会形成“同罪不同罚”。例如对于行政性限制竞争导致的经营者垄断行为，价格部门没有直接查处经营者的规定，工商部门却有这方面的规定。又如，对于垄断协议的宽大政策，两部门规定也不同。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第11条规定，“经营者主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，工商行政管理机关可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。第12条规定，“对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者，免除处罚。对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的其他经营者，酌情减轻处罚”。《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第20条还规定，对垄断协议的组织者，不适用上面的宽大规定。对此，《反价格垄断行政执法程序规定》却有不同的安排。其第十四条规定，“第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以免除处罚；第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不低于50%的幅度减轻处罚；其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于50%的幅度减轻处罚”。由此可见，这两个部门对于垄断协议行为宽大方法和力度截然不同。主要区别是，价格部门的规定更具体，自由裁量权更小，而且不排除对于垄断协议组织者的宽大。

3．增加企业守法成本和政企矛盾

人为把垄断行为分成价格行为和非价格行为，又由两个部门执法，使企业面对的竞争和监管机构多，需要明白的法律条文复杂，增加了企业的守法成本。即使当初设立多个执法机构的原因之一是为了节约行政成本（其实未必节约），但如果从执政为民的角度看，政府机构设置也应该多考虑企业的守法成本。这种对政府方便、对企业麻烦的做法，不符合法治现代化的发展方向。

总之，“价格垄断”概念的出现既适应了反价格垄断工作的眼前需要，也反映了我国反垄断机构分散设置的深层问题。这与我国从计划经济向市场经济过渡时期的行政体制密切相关。因而执法机构不合理分散和违法行为人为割裂所带来的问题不可忽视，需要全国人大和国务院反垄断委员会抓紧协调解决。一是坚持和宣传《反垄断法》科学分类。普及关于竞争政策，关于排除、限制竞争的协议和滥用行为等知识；强调反垄断不是反垄断地位和垄断价格，而是反各种限制竞争的现象。同时也要弱化垄断概念的宣传。在我国，垄断一词的第一位词义本来是独占和操纵市场的意思，可是“在当代市场竞争中，操纵市场限制竞争的方式越来越复杂，‘垄断’的概念已经无法全面概括这些内容。在这种情况下，适当选择其他法律术语，替换旧的术语，无疑是明智的选择”。“排除限制竞争”的概念，“协议”和“滥用支配地位”的概念，就是更合适的概念。二是通过法律解释和指南做出具体规定，统筹不同反垄断执法机构（这里指发改委与工商部门）交叉执法活动；统一反垄断机关执法程序和违法行为的处罚尺度，减少执法矛盾和企业守法成本。三是研究在我国政府机构设置现状下，整合反垄断机构的具体路径。第一步可以由立法机关修改《反垄断法》个别条文，直接增加国务院反垄断委员会的行政执法职权，在第9条（四）增加一句“组织查处重大疑难案件”。法律修改内容比较简便，容易通过。下一步再考虑由反垄断委员会上收三个执法机构的力量，建立统一权威反垄断机构。

二 豁免制度研究

豁免制度研究的难点是横向价格协议问题。横向价格协议是价格垄断行为中最严重的违法行为。属于本身违法行为，或者“核心限制”行为，对其不需进行豁免和合理性分析。我国理论界多数人认为横向价格协议不能适用第15条。少数人的意见是，绝大多数横向价格协议本身违法，不能适用第15条；个别横向价格协议有可能符合第15条的要求而适用之。

在执法实践中，国家发展改革委价格监督检查与反垄断局局长许昆林认为，我国《反垄断法》对纵向垄断协议与横向垄断协议同样采取“禁止+豁免”的方式，即“原则禁止和例外豁免的法律态度”。可见执法部门对于横向价格协议，也有可以适用《反垄断法》第15条的情况。

结合我国实践深化对这个问题的研究，应该考虑两个方面：一是如何深化合理性分析的研究；二是如何通过适用《反垄断法》第15条，改进横向价格垄断案件的审理。

（一）合理性分析的发展

通常认为“核心卡特尔”，如操纵价格、限产限售、划分市场等适用本身违法规则（也有译为原则），凡是经营者参与以上垄断行为即可以直接认定违法，而不需要考虑行为目的和后果。但是，也应该看到，在当代国内外的执法实践中，对此已经有所发展。一些特殊的行业和特殊的市场结构下的横向价格协议，已经可以适用合理性分析直至得到豁免。

1．特殊行业和市场中的价格协议

中国音像集体管理协会曾提出代理音乐MTV作家，向使用人统一收取使用费，例如重庆市音像协会联络站公布：2007年5月30日至6月30日期间与其签订版权许可协议的，经营场所内每个包房将按每天8元收费；2007年7月1日以后签订许可协议的，每个包房每天按12元收费。当时有些使用人不同意按统一规定收费，社会反响很大，并向国家发展改革委反映。考虑到MTV作家不可能像普通经营者一样，单独向使用者直接收费，只能委托其行业组织出面收取费用，并协商一致确定统一收费标准，这样做有利于特殊行业发展，促进艺术创作。因此有关部门没有对这一事件按价格垄断行为处理。同样的情况，在美国音乐著作权组织确定使用权许可费时，也可以看到。如美国国会曾经规定“不管反垄断法怎样规定，版权人可以指定共同代理人以谈判达成协议，支付或收取费用”。又如，联合国《班轮公会行动守则公约》对班轮公会代表班轮公司确定的运价协议的合理性充分肯定，中国参加了这个公约，也承认有关班轮公会运价协议。这些特殊行业的特点决定了价格的协议有利于稳定行业内生产者收入（如作曲家）和消费者预期（如班轮运价），保障基本收入，是进行生产和消费所必需的；而如果没有这些价格协议，生产或者消费则无法进行，因此反垄断法不能禁止和处罚这些联合协议。

2．对提高效益和保护消费者利益不可避免的综合型横向价格协议

如果协议不是只固定价格，即不是赤裸裸的价格串通，而是包括价格和其他经济技术联合内容的综合型横向协议，而这些协议内容对于提高社会效益和保护消费者利益是不可避免的，也适用合理性分析。美国法院用“追求有益于社会的目的”的“附带的（ancillary）价格固定协议”来指称这种价格协议，以区分那些“纯粹的固定价格协议”。例如全国大学运动协会对电视台销售各高校运动赛事转播权时，固定转播数量和转播价格的做法，已经被美国法院适用合理分析原则。在许多场合，美国法院已经承认，职业体育联盟集中打包销售旗下各俱乐部电视转播权是合法的。因为只有通过这些协会和联合会，制定转播规则、价格和收入分配方法，各个运动队和俱乐部才能够平等地得到转播机会，得到稳定收入。

3．中小企业促进竞争的协议

在竞争性市场结构中，如果中小企业的联合协议，有利于抗衡大企业的市场优势，而且也能够降低成本和价格，那么这样的联合协议就非但不会限制竞争，而且能够促进竞争和带给消费者利益。这样的包含价格内容的协议本身也不违法。这种精神，在欧洲委员会横向合作协议指南第156案例中有相应的体现。该案例是：5个小食品生产商占市场份额总计不超过15%，它们通过联合，建设共同销售设施、采用共同商标和相同价格向大超市供货，从而使消费者受益。因而其价格协议依据合理原则得到豁免。

承认某些横向价格协议可以适用合理性分析，是当代反垄断理论和实践的重要进步。反映了各国反垄断政策更加注重提高效益和保护消费者利益的趋势。在执法实践中对于横向价格垄断采取“原则禁止和例外豁免的法律态度”，比采取简单化的本身违法规则也更趋合理。在这方面，价格执法部门对于《反垄断法》第15条的理解是可取的。

（二）适用《反垄断法》第15条的准备

即使上述个别横向价格协议可以适用第15条，但这毕竟是极少数。其他大多数横向价格垄断案件仍然是本身违法，这一点也应该特别注意。我国经济发展和市场发育程度低，现存横向价格垄断行为基本没有合理性的成分。在我国反垄断执法的实践中，对于横向价格垄断其实一直采取的是不言自明的本身违法规则，也没有一个案件得到过豁免。执法部门和经营者双方，都没有真正适用过《反垄断法》第15条。鉴于可以适用15条的横向价格协议寥寥可数，如果在没有分清原则禁止和例外豁免的界限以前，对于横向价格协议都进行合理性分析，反而会给执法部门带来不少的麻烦。既对那些本身违法的案件白绕弯子增加案件审理的难度，也会给经营者空添豁免的幻想。这也是国外反垄断经验中不争的事实。

为了保持执法活动的连续性，目前应该继续对于横向价格垄断案件采取本身违法规则。如真正遇到可以豁免的典型案件，再做分析，同时需要马上做好适用第15条的大量准备工作。一是抓紧理论研究，排查、确定我国现实经济生活中到底有没有、有哪些可以“例外”豁免的横向价格垄断形式，列出名单。二是列出例外名单后，再制定名单内案件适用第15条的程序。比如规定由谁提出适用，由谁举证，防止扩大范围和增加举证成本。三是进行《反垄断法》第15条的法律解释或者制定实施第15条的下位法，在立法上固化上述研究成果，为执法实践提供合法程序保障，之后再推进相关工作。

三 承诺制度研究

《反价格垄断行政执法程序规定》第15条，规定了涉嫌价格垄断案件的承诺制度。这项制度在反价格垄断执法中已经得到了初步落实。最近有专家围绕这些执法实践展开讨论，主要是认为我国承诺制度的立法和执法还不太完善。有专家认为，承诺制度的适用至少应接受三个方面的限制：一是事前的适用范围限制，二是事中的配套措施限制，三是事后的监督机制限制。但“我国《反垄断法》对经营者承诺制度的规定总体上较为原则，不仅适用范围未见限制，各种配套措施也未做强制要求”。一些专家还认为，我国应当限制经营者承诺制度在核心卡特尔案件以及恶性滥用案件中的适用，如果案件性质和情节本身呼唤执法机构采取处罚的形式，执法机构不能轻易适用经营者承诺了结案件，应仅限于调查初期适用承诺，对经营者提出的承诺应当征求社会或者相关利益第三方的意见，增加经营者承诺制度的保障性规定，包括违反承诺的法律责任条款和对执法者承诺裁决的行政和司法审查。

从我国已经具体实施或者准备实施承诺的案件看，执法实践与专家的意见还有一定差别。

例如我国当前电信联通涉嫌垄断的案件，其已经停止涉嫌违法行为，虽然执法机关还没有中止调查，但正在按着承诺的方式进行整改。2010年4月江苏某盐业分公司食盐搭售的垄断案件和2010年7、8月份武汉盐业公司搭售案都是用承诺方式解决。这三个案件，垄断事实都比较清楚，按一些专家意见推论，应该定性处罚，不宜采取承诺制度。为完善我国承诺制度，有必要结合我国反价格垄断实践，进行深入的研究。

（一）承诺方式的强制性与和解性

反垄断承诺方式是经营者做出停止涉嫌垄断行为、消除行为后果的承诺，指执法者做出不对所调查案件的行为做非法与合法判断，中止和停止调查的承诺的一种行政处理方式。

1．承诺决定的强制性

一方面经营者处于法律规定的强制性调查之中，如果不接受承诺方式还要接受继续调查和处罚；另一方面执法者要以行政手段保障承诺真正落实，并接受行政诉讼和行政复议的审查（下文述及）。

2．承诺决定的和解性

承诺决定的核心内容——即承诺本身是一种行政和解行为，是以执法者不定性、不处罚、不追溯的承诺，换取经营者停止涉案行为并消除行为后果的承诺，是双方达成合意的和解行为。如果任何一方不同意，也不可能进入承诺程序。承诺还具有多方行政合同的性质。承诺不仅是双方和解，还涉及第三方利益，为防止执法双方以承诺谋私，承诺里还有利益相关方的诉求，有第三方同意的证明。这种和解与民法范围的平等主体间的合同行为有相似之处。台湾地区规定“经依职权调查仍不能确定”作为适用行政和解程序的先决条件，更是把行政人员完全置于和经营者平等的地位。

因此，承诺方式是带有强制性的行政和解行为，或者是带有和解性的行政强制行为，是平等、合意价值取向向行政强制行为的渗透。不同国家的民族和历史背景不同，承诺的强制性与和解程度也不同。在西方国家，承诺制度都是大大晚于反垄断制度出现，并且是逐步完善的。形成一套适于行政和解行为的竞争法律环境和特殊配套保障制度，以保障行政和解不伤害他人利益，行政强制不违背法律。我国承诺制度与反垄断制度同时起步，而且经营者和执法者没有和解习惯，缺乏社会对于行政行为的监督与司法诉讼传统，承诺方式的强制性强，行政自由裁量权大。需要通过承诺公开化和行政诉讼限制承诺的行政行为。

（二）承诺案件违法的不确定性和确定性

承诺制度的适用范围在国外早前立法上没有明确规定，是根据各国情况在实践中逐渐明确的。我国反垄断立法执法实践很短，也需要有一个结合我国的特点，探索案件适用的类型，逐渐明确适用范围的时期。不宜完全照抄国外，过早规定具体的适用范围。可以通过对执法的原则指导、承诺内容公开化和加强司法诉讼监督的途径限制适用承诺案件的范围。

适用承诺的案件，原则上是那些调查中合法与非法的性质不确定的案件。凡是按非法定性的案件，不能实行承诺决定。例如有些案件，像横向价格协议行为，在没有人告密的时候，秘密实施协议的违法者不可能集体出来与执法者签订承诺；而只要有第一个违法者主动报告违法行为，案件就可以定性，其他人便必受罚款，无法脱罪。对于这类案件，及时定性和有差别的宽大制度更有利于破案。因此，不可能适用承诺方式处理。理解承诺案件适用范围的关键，是把握案件的不确定性。这些案件包括：

1．定不了性的案件

案件又分为：①法律界限不明确而无法定性的案件。伴随科技进步和竞争形式变化，垄断案件趋向复杂，在立法落后于实践的时候，会出现一些法律界限不明确的行为。②虽然可以定性，但不必定性的案件。如后续调查取证时间长、工作量大，为防止调查旷日持久，长时间定不了性，伤害相关人利益，可以不定性就停止其违法行为。

2．不该定性罚款的案件

这近似于欧共体竞争法的方法，一些承诺方式适用于需要及时停止违法行为，但又不该罚款的案件。我国存在的这些案件，有特殊性，其垄断行为的违法性是确定的，但不该罚款。由于国家有时干预市场过度，间接导致经营者实施了价格垄断行为，主要责任在政府。但如果想定性处罚政府，或者证据不明显，或者涉及经济体制问题，一时无法按照政府违法定性；如果想以经营者违法定性处理，又必须依法罚款，这对于企业既不公平也可能处罚过重。为了及时停止、纠正违法行为，可以不定性而按承诺方式处理。在这些承诺案件中，及时停止违法行为但不罚款才是承诺的主要目的。当然在违法行为停止之后，还是要通过政府改进工作，深化改革去解决政府本身存在的问题。这种能够定性却不应该定性的案件，是研究我国承诺制度应该注意的内容。

2010年7月9日至8月3日，武昌盐业分公司青山批发部销售食盐搭售洗衣粉。湖北省物价局经过调查，认定其行为违反了《反垄断法》相关规定。考虑到武昌盐业分公司态度较好，积极配合价格主管部门的调查，主动采取了收回余货等减轻违法行为后果的措施，且其涉案数量数额、销售对象、市场辐射、社会影响等均较小，并提交了规范非盐商品销售的承诺书，湖北省物价局依据《反垄断法》第45条规定，对本案做出了中止调查和对上级单位提醒告诫的决定。这个承诺案件就是有政府行政背景的案件。在《反垄断法》罚则里有对经营者违法的处罚条款，没有对上级单位处理的规定。而这一案例中，执法机构对上级单位提醒告诫，充分说明案件的行政背景。物价局在调查中发现，武昌盐业分公司为贯彻上级公司提出的全省盐业系统发展非盐经济的精神，于2010年5月11日成立“非盐办公室”，积极发展非盐经济。职工害怕不发展非盐经济会使“个人下岗失业”、“企业无法生存”，在这种生存压力下，因此有了食盐搭售的愿望。加上销售食盐的垄断地位，上级的鼓励支持，促成了搭售行为。盐业经营管理体制是政企合一，本来是为社会利益服务的专营事业体制，但2010年开始，上级机关却要求下级为本行业利益扩大非盐经济，采取不制止或者默许经营者垄断的行政行为。一时间，利用专营地位搭售其他商品之风盛起，全国盐业公司普遍出现非盐收入急剧上升情况。以安徽省为例，非盐产业以5%的职工人数，创造了全系统超过50%的效益。非盐产业收入和利润已经占盐业总公司收入和利润的三分之二。所以搭售责任主要在上级行政机关的鼓励和政企不分的盐业体制。如果简单化处理经营者，显失公平。最好的方法是不定性，停止搭售行为，再逐渐解决体制上的问题。

（三）承诺决定的终局性和非终局性

《反垄断法》的法律责任条款中，没有对承诺决定是否可以申请复议或者提起行政诉讼做出具体规定，但这不能简单认为承诺决定即为终局性裁决。因为《反垄断法》第53条第1款的规定是：“对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。”第2款的规定是：“对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”承诺决定是《反垄断法》第45条的内容，显然属于第2款的其他决定，在可以复议和诉讼的范围里。而且其他法律和司法解释也没有排除对其起诉。对于“法律和司法解释没有明确排除的具体行政行为，应当属于人民法院行政诉讼受案范围”（《最高人民法院印发〈关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见〉的通知》）。

虽然承诺决定作为一种行政决定行为，是在可复议和诉讼的范围内，但鉴于它是和解性的行政行为，事前已经在当事人之间达成了和解，是否还有必要复议、诉讼，还值得研究。在不同国家法制背景下，其终局性仍有区别。承诺制度是从美国的反托拉斯实践率先发展的，有两种承诺形式。经过司法部做出，由法院“同意判决”的承诺，是司法部和经营者双方合意，并且向社会公示的，因此法院判决后没有再复议和诉讼的必要。联邦贸易委员会做出的对于承诺的“同意命令”，不经过法院审查，但是如果当事人就“同意命令”及时向上诉法院申请了司法审查，法院也接受申请，因此“同意命令”是可诉行为。欧共体反垄断行政执法机构的承诺决定没有法院判决，但规定利益第三方可以直接向法院起诉。这也保障了第三方的利益。由于我国承诺制度与反垄断制度同时起步，配套制度尚不完善，行政强制性大于和解性，承诺公开性透明度不足，应该允许经营者和第三方在中止调查决定发出后，终止调查决定发出前，有申请复议和提起诉讼的权利。但反垄断执法机构终止调查后，似没有必要也不应再复议起诉，否则经营者达不到免除追溯的初衷。但鉴于我国实施承诺制度的实践时间不长，没有经验；《反垄断法》也没有明确否定对终止调查的司法审查，这个问题还可以再从实践中探索。

总之，承诺这一执法方式的产生，体现了现代行政中和解、非强制的价值取向，反映了强制行政向和解行政发展的时代潮流。这些都是传统行政监管本来不具备的精神，应该在我国反垄断执法实践中体现出来。我国《反垄断法》在承诺制度的设计上吸取了国外先进经验，其基本框架为执法提供了充分的可能性。在现有立法条款下完善我国经营者承诺制度，尚有充分余地：通过执法指南和工作指导，原则规范承诺案件适用范围；注意保护经营者和公众的合法权益；健全承诺公开和司法诉讼程序，以公开化和行政诉讼保证承诺案件适用上的妥当性。待经过一段实践的过程以后，再回过来进一步细化承诺案件的适用范围和承诺制度细节。

四 价格行政垄断行为研究

《反价格垄断规定》指出，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，在价格方面排除、限制竞争的行为，适用本规定”（以下简称价格行政垄断行为）。但在已经公布的价格执法案件中，没有看到价格行政垄断的案例。这与国家工商管理部门公布的5年来办理了30起行政性排除限制竞争案件形成明显对照。这主要是因为政府对具体价格的管理属于国家定价的范围（《反垄断法》第7条），在政府定价的范围之外，出现价格行政垄断的情况并不多见。即使国家定价里出现了不“维护消费者利益”的行为和价格行政垄断行为，也是价格部门自己或者上级政府滥用权力。再加上《反垄断法》第51条规定，反垄断执法部门对行政垄断只有建议处理权没有直接查处权，价格反垄断执法部门也很难查处自己或者自己上级部门的价格行政垄断行为。这就限制了对于价格行政垄断的处罚效力。

虽然《反垄断法》对于行政垄断尤其价格行政垄断的查处效力是有限的，但是在有限的范围内，还是有发挥法律潜力的空间。《反垄断法》第51条规定，“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定”。可以依据其他法律和行政法规，挖掘出第51条潜在的效力。

（一）对价格行政垄断行为提起行政复议和行政诉讼

根据行政复议和行政诉讼法可以对行政性限制竞争提起行政复议和行政诉讼，实践中也已经有这方面的案例。如2010年1月8日，广东省某市政府召开政府工作会议，在会议纪要中，市政府明确指定新时空导航科技有限公司的卫星定位（GPS）汽车行驶监控平台为市级监控平台，限制了汽车定位市场竞争。其他经营者向广东省政府申请行政复议。2011年6月12日广东省政府做出行政复议决定，要求某市市政府取消在推广汽车定位工作中的行政限制竞争行为。

又如江苏省法院曾经处理过的《吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案》。2002年8月20日，盐城市政府第13号《专题会议纪要》指出：为保证城市公交车在规划区内开通的老干线路正常运营，要继续免交公交车有关交通规费。这导致与原告经营的私人客运线路的不平等竞争。原告吉德仁等人提起行政诉讼。盐城市政府这一行政行为被法院依法予以撤销。另外还有北京4家企业起诉质检总局涉嫌行政垄断的案例。2008年8月1日，北京4家防伪企业将国家质检总局诉至北京市第一中级人民法院，认为国家质检总局在推广“中国产品质量电子监管网”的过程中，涉嫌行政垄断。北京一中院以超过了法定起诉期限为由不予受理。这一案例也说明，对于行政性限制竞争行为可以提起行政诉讼，法院仅以超过起诉期限为由没有受理。在这些非价格行政垄断案件中，行政复议和行政诉讼案例，可以作为处理价格行政垄断行为时的参考。

（二）对涉及价格行政垄断的经营者垄断行为进行举报、处理

《反垄断法》第38条规定，“对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报”。在经营者违反行政机关价格行政垄断的规定，实施价格垄断行为时，相关当事人可以向反垄断执法机构进行举报，反垄断执法机构可以直接查处这种违法行为。《反不正当竞争法》第30条规定“政府及其所属部门违反本法第7条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，……被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款”。《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》也是这样设计的。其第5条规定，经营者不得以行政机关限定、授权、规定为由，达成、实施垄断协议和滥用市场支配地位。第7条又规定：“经营者违反本规定第五条规定从事垄断行为的，依照《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》处理。”对于价格垄断行为，价格部门同样应该查处。

（三）依据行政法、立法法处理价格行政垄断行为

《反垄断法》第37条规定“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。滥用行政权力是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，不执行或违反法律，制定和发布行政法规，或超出法律授权的范围管理公共事务及解决行政问题的行为或做法。这本身是一个行政法和立法法管辖的问题，而且“我国行政法律不仅规定了行政机关权力的边界，明确了行政机关‘法无授权即无权’的权力行使规则，还明确规定了行政机关及其官员违法一定承担的法律后果，比《反垄断法》第51条规定的法律责任要完善得多”。立法法也规定了对违反宪法和法律的法律法规处理的办法。因此，规范行政权力也需要严格依据行政法、立法法，如依据宪法有关内容、国家组织机构法、行政复议法、行政诉讼法、人大对政府监督法，划清政府权力范围的边界和越界的法律责任，加强社会、人大、司法对行政垄断行为包括抽象行政行为的宪法和司法监督。人大纪检监察部门应该加强反垄断执法检查和行政机关守法检查。对于价格行政垄断行为既要加强反垄断执法，也应该由这些行政法、立法法进行规范管辖。

五 结语

反垄断立法和执法是一个在世界范围长期发展的过程。不同国家的民族和历史背景不同，反垄断的进程也不同。在这个从源头溪水发展成浩荡江河的过程中，始终伴随着适于反垄断的社会法律环境和特殊配套保障制度的建设。反垄断成文法的法律文本逐渐丰富只是这个过程的精神成果和“上层建筑”。我国《反垄断法》从法律文本上科学吸取了前人的经验，虽然起点很高，结构严整，但是不等于同时建立了相应的法律环境和配套保障制度。尤其是与市场经济适合的政府机构还不完善，缺乏对于行政行为的社会监督和司法诉讼传统，无论在反垄断执法机构的建设还是豁免制度和承诺方式的实施方面，都不能完全照搬国外的做法。在行政垄断方面，更有我国特点。需要结合我国的实际，双轨推进反垄断进程。一方面，在具备法律实施外部环境保障制度的环节，通过法律解释、指南，甚至修改法律和制定下位法完善法律文本，为执法部门提供立法支持。在不具备这些外部环境和制度保障的环节，不宜急于细化法律、束缚执法机构的活动，而是应加强市场经济和配套基础设施建设，在执法实践中摸索适于我国现阶段的执法途径。为了在这个过程中防止滥用行政权力，保护经营者和公众利益，根本的办法是加强对于反垄断执法机构的执法行为的行政复议、行政诉讼和行政公开。

价格行政垄断与政府定价行为有密切交叉，这是我国行政垄断的突出特点。价格反垄断执法部门对于上级和下级政府的价格行政垄断行为很难查处。虽然“我国反垄断法对于制止行政性限制竞争已经发挥了一定的效力。但是由于该法第51条操作性不强，其效力还比较薄弱，近期可以依据其他法律和行政法规的规定，细化行政性限制竞争的法律责任，分别由上级机关、反垄断机构、行政复议诉讼等三个渠道查处行政性限制竞争和有关的经营者垄断行为”。同时也要依据行政法和立法法规制和处理价格行政垄断行为。

参考文献

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