二、劳务派遣三方的关系

案例20：刘某与中复公司、大华公司劳动争议纠纷

基本案情

2009年1月1日，某有限责任公司与某劳动事务咨询服务公司签订了为期一年的劳务派遣协议，委托某劳动服务公司提供人力资源，由某劳动服务公司与派遣人员签订劳动合同，办理社会保险，发放工资，双方约定某有限公司与派遣人员之间无任何协议性或者事实性的劳动或劳务关系等。2009年1月，刘某与某劳动服务公司签订劳动合同，约定合同期限为1年。2010年1月5日，刘某与某劳动服务公司的劳动合同到期，双方未续签新的劳动合同，刘某也没有被某劳动服务公司召回，而是继续在某有限公司的下属公司工作。2010年1月4日，某有限公司对刘某发出书面通知，认为根据其工作表现，她不适合担任储备店长职务，将其职位调整为组长，并相应调整其薪水。2010年1月6日，刘某同时向某有限公司和某劳动服务公司发出通知，称对其降职行为不能接受，在未恢复其岗位之前暂不上班，且于当日离开某有限公司不再上班，亦未回某劳动服务公司。2010年1月19日，某有限公司向刘某发出通知，称其旷工8天，故受到立即终止服务关系的处分。2010年1月22日，某劳动服务公司向刘某发出辞退通知，称因刘某无故旷工，公司不再与其续签劳动合同。

2010年1月28日，刘某向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求撤销某劳动服务公司作出的辞退决定，解除劳动关系，并要求某有限公司、某劳动服务公司支付经济赔偿金。

处理结果

劳动争议仲裁委员会经审理认为，刘某与某劳动服务公司之间存在劳动关系，某劳动服务公司作出的辞退决定违法，应予撤销；鉴于刘某要求解除劳动关系，某劳动服务公司应当向刘某支付经济赔偿金。

律师点评

本案争论的主要焦点在于劳务派遣中的三方关系，主要有两个层面：一是劳务派遣中三方当事人之间的法律关系问题，二是劳务派遣中三方当事人的权利和义务分配问题。就劳务派遣中的三方法律关系而言，劳务派遣中只存在一重劳动关系，即劳务派遣单位与被派遣劳动者之间建立的劳动关系，劳务派遣单位是用人单位，接受以劳务派遣形式用工的单位为用工单位，用工单位与被派遣劳动者之间没有劳动关系，但有权接受被派遣劳动者提供的劳动，并对被派遣劳动者进行指挥与管理。本案中，刘某与某劳动服务公司之间签有劳动合同，存在劳动关系，某劳动服务公司与某有限公司之间签有劳务派遣协议，约定了双方的权利义务，发生争议时应根据该协议进行处理。刘某与某有限公司之间不存在劳动关系，但是刘某应当接受某有限公司的劳动管理。

实务提示

劳务派遣是劳动合同法规范的一项重要内容，也是劳动合同法实施中遇到的一个重大问题。劳务派遣中三方主体的关系如下：

首先，劳务派遣单位是我国劳动法律规定意义上的用人单位，其与被派遣劳动者之间系劳动合同关系，劳务派遣单位应当承担劳动法规定的用人单位的全部义务，包括向被派遣劳动者支付劳动报酬、缴纳社会保险等义务。

其次，劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位之间依据劳务派遣协议成立民事合同关系，双方的权利义务应遵循私法自治的原则。接受以劳务派遣形式用工的单位，在劳动法上称为用工单位。无论劳务派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中如何约定其权利义务，该约定只对劳务派遣单位与用工单位有效，而对于被派遣劳动者并没有效力。

再次，尽管被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，但由于被派遣劳动者是向用工单位实际提供劳动，用工单位享有对被派遣劳动者的指挥管理权，与之相对应，用工单位承担对被派遣劳动者的特殊保护照顾义务，包括应当向被派遣劳动者提供安全卫生的工作环境和条件，保证被派遣劳动者的工作报酬不低于最低工资标准及与其他正式职工同工同酬，保护被派遣劳动者的人格权不受侵害等。

根据劳动合同法的规定，劳务派遣单位应当与用工单位签订劳务派遣协议，约定派遣的工作岗位名称和岗位性质、工作地点、派遣人员数量和派遣期限、按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式、社会保险费的数额和支付方式、工作时间和休息休假事项、被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇、劳动安全卫生以及培训事项、经济补偿等费用、劳务派遣协议期限、劳务派遣服务费的支付方式和标准、违反劳务派遣协议的责任以及法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。双方依照约定执行，但双方的约定不得违反法律的规定。用工单位与劳务派遣单位在签订劳务派遣协议时，应重点明确以下几个方面的问题：

1．明确劳务派遣单位与被派遣劳动者的订约义务与解约义务。约定劳务派遣单位依法应与被派遣劳动者签订2年以上的固定期限劳动合同，并按照法律法规的规定进行相关事项的约定，防止劳务派遣单位不签、迟签或违法签订劳动合同，而将相关法律风险转移到用工单位；双方还需进一步约定被派遣劳动者在哪些情况下可以退回劳务派遣单位以及被派遣劳动者退回的方式。

2．明确劳务派遣单位为被派遣劳动者支付工资和缴纳社会保险的义务。明确约定劳务派遣单位发放工资的日期，并约定未经用工单位同意不得以任何名义直接扣除被派遣劳动者工资；明确约定劳务派遣单位有缴纳社会保险的法定义务并承担没有缴纳社会保险的法律责任，防止劳务派遣单位不缴或漏缴、少缴社会保险费。

3．明确约定工伤责任处理与违约事项处理。在劳务派遣协议中应明确约定工伤事故、劳务纠纷如何处理，费用如何分摊，同时双方还应明确约定违约责任，明确约定劳务派遣单位违约时如何支付违约金，在要求劳务派遣单位承担所有损失的同时，用工单位还有权解除劳务派遣协议等。