理论探索与争鸣

关于如何界定社会法的再思考

王全兴

摘要：我国法学界从法律调整对象和范围的维度界定社会法所形成的多种观点，各有其理由和意义，不存在对错之分。然而，对社会法与其重视调整对象和范围的界定，不如重视法律机制的界定。鉴于社会法中有多个成员，且法律机制呈现多元格局，现阶段应当着重从法律机制的个例来界定和辨别社会法与公法、私法或相关法律部门之间的差异。劳动法和社会保障法中的“三方”兼“三层”机制、企业社会责任运动机制、社会保险机制、社会救助机制表明，从法律机制维度界定社会法，应当重视“政府—社会—私人（市场）”的互动机制对于提炼社会法一般法律机制的意义；应当贯彻社会管理创新的精神，针对社会体制改革中的问题研究如何完善社会法的法律机制；应当重视社会法的法律机制对公法、私法或经济法等法律部门中相关法律因素的吸收和融合；还应当意识到法律机制对于界定社会法的局限性，在社会法界定的研究中重视法律机制维度与政策目标维度的结合。

关键词：社会法 社会法界定 法律机制 政策目标

“社会法”概念在我国法学界的出现，可追溯到20世纪的二三十年代；到21世纪初，它的使用频率越来越高，并且其界定问题是至今仍未降温的热点。鉴于社会法界定问题的热烈纷争，在2013年中国社会法学研究会的年会上，有学者把社会法界定问题提高到关乎我国社会法学发展前途与命运的高度，甚至建议由中国社会法学研究会承担对我国社会法做出统一界定的任务。由此令人联想到我国法学界自20世纪70年代末以来关于经济法界定问题的经久不息的争论，其中确有值得社会法学界吸取的教训。诚然，社会法界定问题对社会法学研究而言，肯定极为重要。法国社会学家迪尔凯姆曾指出，“一切论证所最不可缺少的首要条件”和第一步工作应该是“界定他所要研究的对象，以便自己和他人知道在研究什么”。中国台湾地区黄越钦教授也曾指出：“任何法规范之产生与形成都是从概念始，概念是思考的基本前提，是一种认知的基础，也是科学知识的基本素材。”然而，笔者认为，明确界定“社会法是什么”固然重要，而“如何界定社会法”的方法问题则更为重要。

一 对社会法界定的两点反思

关于社会法界定的讨论，多从法律调整对象和范围的维度展开。综观诸多观点，可大致划分为四个层次:（1）作为独立法律部门的社会法，有的限定为社会保障法，有的限定为劳动法与社会保障法，有的认为，除劳动法和社会保障法外，还包括老年人、妇女、未成年人、残疾人等特殊群体权益保障法。（2）作为法律群体的社会法，即包括第三法域中除经济法之外的其他法律部门，如劳动法、社会保障法、教育法、卫生法、环境保护法等若干法律部门。（3）作为法域的社会法，即介于公法与私法之间的第三法域，经济法、环境法等被包括其中，又称广义社会法。（4）作为法律社会化现象或观念的社会法，除第三法域外，还包括公法和私法中的法律社会化现象。面对这些不同观点及其争论，需要反思的至少有以下两点。

（一）不同观点之间不宜纠结于对错之争，甚至不存在对错之分

上述不同观点中，每一种对社会法的理解都有其理由和依据，且在理论研究和法制实践中都有其特殊意义。将社会法界定为一个独立法律部门，便于在研究劳动法和社会保障法的制度设计和法律适用的同时，着力研究劳动法与社会保障法的共同原理、规则以及在制度设计和法律适用上的相互关系。将社会法界定为法律群体或第三法域，既有助于以劳动（就业）和社会保障这两大最为重要的民生主题和社会问题为核心，从多个维度构建保障民生和社会安全的法律体系；又有助于从民生与经济、生态等因素的关系，在经济法和环境与自然资源法等法律部门的政策目标体系中嵌入民生和社会安全目标；还有助于在第三法域范围内对公法与私法相融合的各种法律机制进行系统化安排，并按照社会法的理念提炼第三法域的政策目标体系和通用法律机制。将社会法理解为法律社会化现象，与第三法域形成于私法社会化和公法社会化之一定阶段的历史相吻合，不仅有利于揭示三大法域之间是相互渗透的关系，而不是板块拼接的关系；而且有助于整合整个法律体系的资源，实现保障民生和社会安全的政策目标。可见，界定社会法的上述不同观点，不是相互排斥的关系，而是相互补充的关系。

社会法基础理论可以有三种模式：一是涵盖劳动法和社会保障法的社会法基础理论；二是涵盖社会法群体的社会法基础理论；三是涵盖第三法域的社会法基础理论。为此，切忌仅以劳动法或社会保障法为样本得出社会法基础理论。在这三种模式之间，其理论成熟度可能是一个按照其涵盖范围由小到大的循序渐进过程，前一种模式社会法基础理论的成熟，是后一种模式社会法基础理论赖以成熟的基础。

（二）与其重视调整对象和范围的界定，不如重视法律机制的界定

社会法中的各个成员之所以作为私法社会化和公法社会化的产物而相继面世，主要不在于出现新的调整对象，而在于出现可弥补原有法律机制之不足的新型法律机制。例如，西方国家劳动关系由民法调整演变到由劳动法调整，实质上是调整劳动关系的法律机制的转变，即由契约自由转变为限制雇主契约自由而保障劳动者契约自由。又如，我国在计划经济体制下的劳动法不同于市场化的经济体制改革后的劳动法，前者是行政法机制，后者则为社会法机制。再如，税收自国家产生之日起作为筹集国家财力的一种手段就已存在，但直到税收成为国家调控经济之手段的现代，税法才具有经济法属性；而在此之前，税法则属于行政法。在此意义上，社会法实质上是不同于公法机制和私法机制的一系列新型法律机制。值得注意的是，对社会法无论做上述哪个层次的理解，它都包括多种不同的法律机制。例如，不仅劳动法与社会保障法的法律机制不同，而且社会保障法中，社会保险机制不同于社会救助机制，即使在社会保险法中，工伤保险与其他险种的法律机制也有所不同。至于社会法的其他组成部分，法律机制也各自有别。面对这种法律机制多元的局面，社会法界定应当着重于从法律机制上与公法、私法、经济法等相区别，并且，先一种一种地界定特有的具体法律机制，待有了一定积累后再从较高层次提炼出涵盖范围更广的法律机制。

二 社会法中的法律机制举例

基于以上论述，在现阶段应当着重从法律机制的个例来界定和辨别社会法与公法、私法或其他法律部门之间的差异。在公认作为社会法成员的劳动法和社会保障法中，下述法律机制尤为值得重视。

（一）“三方”兼“三层”机制

“三方”兼“三层”机制，是劳动法的一种主要法律机制，如图1所示。其中，“三方”机制，是政府和劳资双方共同参与劳资双方利益的协调，以确保劳动关系和谐的机制。政府相对于劳资双方，是居中协调者，而不是居高临下的控制者，劳动法律政策的制定、实施过程和劳动关系协调的全过程都由三方共同参与。由于劳资双方主体各有个体和团体两种形式，故“三方”机制又表现为“三层”机制，即政府干预、集体劳动关系和单个劳动关系之间的互动机制，政府与单个劳动关系既直接互动又通过集体劳动关系间接互动。这集中体现在劳动条件基准、集体合同、劳动规章制度和劳动合同这四种文件的效力关系上。即在由“劳动条件基准（法律→行政法规→地方性法规→……）→集体合同→劳动规章制度→劳动合同”构成的效力高低等级顺序中，一方面，较高等级文件的内容可以补充较低等级文件，换言之，较低等级文件不必重复较高等级文件的规定；另一方面，较低等级文件所规定的劳动者利益，不得低于较高等级文件所规定的标准。

（二）企业社会责任运动机制

企业的劳动法义务是企业社会责任的重要内容，企业社会责任运动机制是利用社会力量实现劳动基准的一种重要机制。在这种机制中，劳动基准转化为企业社会责任标准，通过企业社会责任标准的制定和实施，将劳动基准实施于单个劳动关系的运行（见图2）。其要点有：（1）在生产经营链条中处于控制地位的企业与处于被控制地位的企业在企业社会责任运动中具有控制与被控制的关系，前者可称为主控企业，后者可称为被控企业。（2）主控企业出于承担社会责任以扩大商机和均衡不同企业用工成本等考虑，向社会承诺监督和保障被控企业对其所雇劳动者履行劳动法义务。即主控企业不仅自身履行社会责任，还有监督和保障被控企业履行社会责任的责任。（3）由主控企业或其成立的非政府组织，以国际劳工标准和被控企业所在国家劳动法为依据制定企业社会责任标准，要求被控企业遵守。（4）主控企业一方面通过选择贸易伙伴、订单约束、委托非政府组织查厂等方式，监督被控企业遵守企业社会责任标准；另一方面，为被控企业遵守企业社会责任标准提供必要保障。（5）非政府组织一方面通过制定企业社会责任标准、受托查厂等方式，促使企业履行劳动法义务；另一方面，通过发动社会公众、组织社会行动、利用社会媒体等方式，形成社会压力，促使企业遵守企业社会责任标准。（6）无论是主控企业对被控企业的控制，还是非政府组织和社会公众对企业的控制，都要受政府及其有关部门的监督。可见，在政府干预与单个劳动关系之间，企业社会责任运动是一种以主控企业为主导、多种社会力量共同参与、社会连带控制与经济控制相结合，以企业社会责任标准落实劳动基准的社会协调机制。

（三）社会保险机制

图3显示，我国的社会保险由劳动保险转化而来。就法律机制而言，劳动保险并不具有社会法属性。在计划经济时期，国有企业的劳动保险，形式上是企业保险，即企业内的互助性劳动保险；而基于国有企业与国家之间存在统收统支的财务关系，实质上是国家劳动保险。市场化的经济体制改革启动后，国有企业产权改革割断了统收统支的财务关系，对于自负盈亏的国有企业而言，劳动保险在实质上也成为企业劳动保险。1992年，国家将社会主义市场经济确立为经济体制改革的目标模式，启动于1986年的劳动保险社会化改革终于全面展开。1994年出台的《劳动法》规定，“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”，“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹”，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。由此，社会化的劳动保险才具有社会法属性，但由于其覆盖范围仅以劳动关系为界限，故此阶段的社会保险仍然是劳动法体系中的社会保险。2010年出台的《社会保险法》，是我国第一部明确规定社会保险范围突破劳动关系界限而扩及全体居民的法案。这标志着我国社会保险又一次启动转型，即由劳动法体系的社会保险转向社会保障法体系的社会保险。

（四）社会救助机制

在社会保障体系中，社会救助是对社会保险的补充，即对社会保险未能顾及或帮助不够的生活困难群体提供的一种兜底性生活保障。在法律机制上，社会救助与社会保险的根本区别在于，社会保险是一种权利与义务相一致、缴纳保险费与享受保险待遇相对应的机制；社会救助则是一种权利与义务不对称、享受救助待遇不以付出对应代价为前提的机制。社会救助基金既可由政府筹集，也可由社会筹集；既来源于国家财政，又来源于社会捐赠。在由多元救助主体和多元救助形式构成的社会救助体系中，包括多个维度的组合，如官方救助、民间救助、官民结合救助的组合，普惠性救助与对特定群体救助的组合，输血式救助与造血式救助的组合，综合性救助与专项救助的组合，临时性救助与经常性救助的组合（见图4）。

三 上述法律机制举例的启示

上述法律机制举例表明，一方面，从具体法律机制上厘清社会法与私法、公法、经济法等之间的区别，虽然未必一目了然，却也能显而易见；另一方面，由于具体法律机制的多元，若试图提炼出能涵盖社会法体系各个组成部分的一般法律机制，则相当艰难。尽管如此，在上述法律机制举例中，对于研究社会法的法律机制，至少有如下几点启示。

（一）应当重视“政府—社会—私人（市场）”的互动机制

与公法突出政府干预、私法突出私人自治（市场调节、契约自由）相对应，上述法律机制举例则突出在政府干预与私人自治之间嵌入社会机制。例如，劳动法中的集体劳动关系协调机制和企业社会责任运动机制；社会保险法中的社会保险机构和社会保险基金统筹机制；社会救助法中的社会捐赠、民间社会救助基金和慈善机构。由此，似乎可以将政府、社会和私人（市场）这三个层次的互动推论为社会法不同于公法和私法的一般法律机制。因为，公法强调的是政府对私人（市场）的依法干预，私法强调的是私人（市场）非依法不受政府干预，一般都只涉及政府与私人（市场）的关系，而社会法强调的是社会力量介于政府与私人（市场）之间作为中间层次的地位和作用，亦即“政府—社会—私人（市场）”的互动。

值得注意的是，私人（市场）层次存在不同的利益群体，尤其是强势群体与弱势群体，故在社会中间层次也会分化为分别代表或倾向特定群体利益的不同社会力量及其相应的社会中间层主体，如劳动者组织、雇主组织和中立性社会组织。因此，在“政府—社会—私人（市场）”的互动机制中，政府与利益对立双方社会组织之间的“三方”协调机制，也是社会法领域中一种较有普适性的法律机制。

（二）应当贯彻社会管理创新的精神

虽然是出于界定社会法的需要研究法律机制，但其研究目的不应当只限于界定社会法，更为重要的应当是揭示现行法律机制中的问题，完善社会法的法律机制设计。基于加强社会建设和构建和谐社会的需要，改革重点由经济体制改革转向社会体制改革，党中央提出了“加强和创新社会管理”的重大战略。党的十八大报告将其任务确定为，“要围绕构建中国特色社会主义社会管理体系，加快形成党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会管理体制”。其中的亮点在于，将“社会协同、公众参与”列入社会管理体系，并置于同“党委领导、政府负责”相并列的地位。这表明社会管理创新的关键是重构政府与社会的关系，即提高社会力量在社会管理体系中的地位，实现政府与社会力量对社会领域的共同治理。研究社会法的法律机制，就应当以此为方向，着力研究如何完善政府与社会力量共同治理的法治保障。

在现行社会管理体制中，强政府而弱社会、体制内社会力量与体制外社会力量分割、非政府组织定位模糊、社会行动规范缺失等，已成为导致社会矛盾协调机制失灵的突出问题。加强和创新社会管理，就是要以解决这些突出问题为突破口；研究社会法的法律机制，当然应当以解决这些突出问题为重点。

（三）应当重视社会法与相关法律因素的融合

从上述法律机制举例中可以发现，其所依托的法律部门已不限于劳动法或社会保障法，或者说，其中包含与劳动法或社会保障法相关的其他法律因素。例如，公民劳动权和社会保障权的定位和保障、政府干预及其与社会中间层机制的边界，应当上升到宪政层面，作为人权保障、法治政府、公民社会构建的问题进行制度设计；劳动合同运行和劳动争议处理不仅适用劳动法，还在一定条件下需要补充适用相关民法规范；劳动和社会保障监察在内容上是实施劳动和社会保险基准，而在形式上则为行政法所规范；集体劳动关系协调机制，尤其是其中的职工民主管理，对公司治理结构的影响越来越强烈；企业社会责任运动机制中，企业履行社会责任是现代公司法赋予企业的义务，社会连带控制中的各种控制渠道和控制手段是对民商法、行政法、经济法、国际贸易法中相应法律手段的综合运用；社会保险机制作为社会安全机制与商业保险机制的融合，虽然有许多区别于商业保险的特征，却仍然保留为实现社会安全目标所需要的商业保险规则；社会救助机制中，政府和社会救助基金对救助品（实物和服务）的采购，社会救助基金的运营，社会捐赠的法律后果，都需要在一定程度上适用民商法规则。因此，界定社会法，不仅要明确社会法与相关法的区别和分工，而且要探寻社会法与相关法的联系和合作。甚至可以说，分工固然重要，而分工是为了更好地合作。故在社会法的法律机制中如何科学地吸收和利用相关法律因素，应当成为社会法界定研究的重要课题。

（四）不应忽视法律机制在社会法界定中的局限性

笔者虽然强调从法律机制的维度界定社会法的重要性，但这毕竟只是界定社会法的维度之一，仍然有其局限性。故还需要将法律机制维度与其他维度相结合，对社会法做全方位的综合界定。其中，法律机制维度与政策目标维度相结合最为重要，或者说远比调整对象和范围的维度更重要。政策目标决定法律机制的设计，法律机制的设计是为了实现政策目标。尤其在法律机制类同或相近似的场合，如劳动合同法与民事合同法、社会保险法与商业保险法、社会法与经济法或环境与自然资源法之间，其政策目标的不同重于其法律机制的差异，且其法律机制的差异取决于其政策目标的不同。值得注意的是，政策目标的不同，主要在于由政治、经济、社会、生态等政策目标，或者由效率、公平、安全等政策目标，或者由民生、发展等政策目标所构成的政策目标体系的结构不同。例如，在劳动合同法的政策目标体系中，社会公平目标优于其他目标；在社会保险法的政策目标体系中，社会安全目标优于其他目标；在经济法、环境与自然资源法的政策目标体系中，分别是经济发展目标或生态安全目标优先；在社会法的政策目标体系中，则是民生目标、社会安全目标和社会公平目标优先。