“工资”概念与实践标准

黄巧燕

摘要：我国劳动法规定大量以“工资”为基数的支付项目，但没有对各项目应当包含或排除的“工资”范围做出明确规定，各地法院司法实践中各有取舍；在地区平均工资的统计口径及适用对象、最低工资组成应剔除项目等问题上，地方政府似乎有独立的决定权，故虽有全国性的“工资”、“平均工资”和“最低工资”的统一称谓，但各地同样称谓的数据几乎没有可比性。应当尽快确定工资的法律定义，统一相关标准或统计口径，保证不同地区的劳动者权益相当，不同地区的用人单位“苦乐均衡”。

关键词：工资 最低工资 平均工资 统计口径

近十年来，《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》和《社会保险法》等调整劳动关系及与劳动关系有密切关系的法律法规虽然陆续公布实施，但调整工资关系（包括与之密切相关的工资集体谈判）的法律法规迟迟不能出台，令人真切感受到改革确实进入攻坚阶段。目前的态势实在令人失望，似乎有知难而退的趋势。唯期望探索不停止，研究能继续。本文即力求讲一些大实话，但愿对工资条例的制定有所裨益。

一 “工资”的概念

对劳动法上的“工资”尝试做出界定，实际上是一个为“工资”下定义以使其成为法律概念的过程。法律概念对于法律的运作与法学研究均有重要意义，而其首要意义在于法律运作过程中的意义。清晰的法律概念可以提高法律的明确化程度，使法律的运作过程标准明确、界限明确，裁判统一性可以得到保障。众所周知，依内涵与外延相对确定及相对不确定之别，法律概念有确定性概念与不确定性概念之分。虽然确定与否是一个程度问题，“确定性”“不确定性”这些词本身是相对的，确定性法律概念与不确定性法律概念的区分也是相对的，但依照法的原理，确定性法律概念的解释不允许自由裁量，如“童工”“未成年工”这些概念是确定的，只能依法而释；不确定性法律概念在运用时需要法官或执法者自由裁量，“劳动关系”应属于典型的不确定性法律概念。笔者个人认为，法律概念还有一类，即介乎确定性与不确定性之间的概念，具体指那些内涵明确，但外延不明确或不需要明确的概念，如“用人单位”“劳动合同”这些概念。“工资”实际上就是介乎于确定性与不确定性之间的概念。

（一）我国现时的“工资”定义

遗憾的是，我国至今未颁布有起码位阶并有普遍适用效力的工资条例，有关“工资”的定义，只能从地方性法规或部委一级的规章或规范性文件中查考。

部委一级规定，主要是原劳动部《工资支付暂行规定》的“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”。该定义的片面与问题显而易见，不仅有同义反复情况，缺乏内涵性规定，违背下定义的基本规则，也无法适用于大量没有以书面劳动合同为基础的劳动争议；如果签订了书面劳动合同，该定义更使得用人单位在支付以工资为基数的各项待遇时，均可以劳动合同规定的数额为限，而现实中劳动合同规定的工资数额，不管是管理人员还是技术或生产工人，往往仅是当地最低工资，并不是劳动者的真实劳动收入（这种情况目前仍然大量存在）。可惜，该规定仍然是目前我国最高位阶的“工资”概念，还时不时被作为依据而提及。

该规定颁布几个月后，也许是意识到上述定义的缺陷，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》又规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”这个规定尝试给出更具包容性的定义，堵住仅以劳动合同规定数额作为工资收入的漏洞［其对工资范围的规定，采用的是1990年国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）关于工资总额的规定］，而该定义的“劳动报酬”的表述，似乎也为“工资”给出了内涵性解释。相比第一个定义，该定义更具科学性。但因为该定义出自部门规范性文件，法律层次太低，使得我国“工资”概念目前不仅是一个不确定的概念，甚至还不算一个正式的法律概念。

而劳动法律法规中，以工资为基数的支付项目举不胜举，包括加班工资、经济补偿金、不提供书面劳动合同的“双倍工资”，工伤停工留薪期工资福利、工伤伤残待遇、年休假工资、病假工资等。现有法律法规对如何确定上述各“工资”基数的范围，规定不一，甚至有的根本没有规定。即使有的似乎已经做出了现实中足以确定其“基数”或“范围”的规定，如工伤伤残待遇按本人“缴费工资”一定百分比计算，但“缴费”的“工资”也不一定是真实的工资，该基数的规定导致的争议层出不穷，更别说大部分属于范围不清、由司法机构自由裁量的支付项目。最典型的要数用人单位一定期限内不向劳动者提供书面劳动合同应当向劳动者每月支付的双倍“工资”，就该双倍“工资”以什么为基数，不同地方的法院做出了明显不一样的选择。

（二）尝试给“工资”下定义

基于市场经济条件下用人单位的用人自主权（包括薪资决定权）不应当随便减损或剥夺的基本市场经济规则，也基于用人单位实际上有工资项目设计问题上无穷无尽的想象力和创造力，笔者认为，应当根据内涵确定、外延不一定确定的原则界定“工资”。故“工资”定义的原则应当是：不侵犯用人单位工资决定的自主权；减少用人单位通过设计工资项目而不当减轻各项以工资为基数的支付责任的空间；促使用人单位设计合理的工资制度。而劳动法上的“工资”定义的目标应当是保证劳动法律法规实施过程中，工资范围能够依据“定义”加以确定，特别是在司法实践中能够根据该定义确定各种情况下支付“工资”的范围或以工资基数确定相关支付数额时的范围。

基于上述各项支付的现有规定，可以总结出现实生活中有关工资争议的焦点在于：确定各项支付责任时何时，应当包含或排除“工资”中的某些项目。结合各项以工资为基数的支付责任的特点，笔者认为，给“工资”下定义时，首先应当确定“工资”的一般概念（内涵）；同时说明什么是“正常工作时间”的工资；说明何种项目的支付应当以“正常工作时间”工资为基数，何种项目的支付应当以劳动者个人上年度或事件发生前12个月的工资总额的平均数计算，但不规定一个确定不变的外延（范围）。

定义“工资”概念时，应当强调工资是“劳动所得”或“劳动报酬”，强调工资是用人单位“按劳分配”给劳动者的收入，只要属于“按劳分配”的支付项目，均应当纳入“工资”范围，其余性质的支付，则有机会排除出“工资”行列。而“劳动所得”的强调，并不是一概否认一定情况下没有实践付出也能够获得工资的法定情形存在，只要是“法定”项目，即使与“劳动所得”不完全匹配，也应当列入工资范围，以此限制用人单位过分运用设置工资项目的自主权。从国际劳工组织，中国台湾、澳门等地区的工资定义中，可以看到对“工资是劳动所得”的明显的强调。另外，基于工资是劳动关系下劳动报酬的特有表述，故“工资”的内涵最起码的表述应当是工资属于“劳动关系下的劳动所得”。具体的表达方式可以是“用人单位支付给劳动者的劳动所得”。

工资的外延，可以通过下列方法确定：列举一定的支付项目，明确其属于工资组成部分，即以“包括……”的表达方式列举；排除一些支付项目，如上所述，凡是非“劳动所得”，均不属于工资，即使某些支付项目和待遇项目同样基于劳动关系而产生。基于上述看法，笔者认为，原劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的“工资”定义，稍加完善即可使用。

（三）现行“工资”概念下的实践操作

即使将来“工资”内涵及外延的确定性增强，如上所述，用人单位工资决定权包括工资项目的设置权等的自主权仍然存在，司法实践中仍然需要运用“工资”的基本定义及包含或排除的一般项目等规定对不同的项目进行评价或分析，以便确定相关项目是否应当纳入某个支付项目的基数中。概念的确定性增强会使这个评价或分析过程的逻辑及技术色彩加深，但仍然是一个价值判断过程，执行者仍然需要依法做出独立的判断。

而大量的以“工资”为基数的支付项目，在现有规定中，在“工资”二字前面往往以定语加以修饰，“定语”不同，说明不同项目下工资外延不一致。故定义“工资”时，固然要考虑一般性问题，但更应当考虑且应当首先考虑每一个支付项目的特殊性，准确适用“工资”定义处理个案。

下面对现行部分以“工资”为基数的支付项目做一简单分析。

1．以“正常工作时间”工资为基数的加班工资

依照现有的上述规定，加班工资是正常工作时间工资的一定百分比，这意味着只要在正常工作时间付出劳动就可以获得的工资收入，均应当是加班工资基数的组成部分；非正常工作时间工资如加班加点工资不是基数的组成部分。

现实中，用人单位支付的“技术津贴”、“全勤奖”、“超产奖”和“绩效奖”等每个月都会有的奖金或津贴是否应当作为加班费计算基数组成部分，关键仍然是这些项目是否是正常工作时间（即法定标准工作时间）内提供正常劳动后就可以领取的报酬。如果这些奖励是劳动者全部劳动（包括加班劳动）的报酬之一，实际上意味着用人单位已经对加班劳动做了一定补偿，故这些奖励性项目不能全部算作“正常工作时间工资”。笔者认为合适的计算方法是：将加班时间按法定比例换算成正常工作时间，如休息日加班按照200%的比例换算成正常工作时间，如此类推；与21.75 × 8这个正常工作时间相加得出一个总数；分别算出21.75 × 8这个正常工作时间与换算后加班时间在总数中的比例；按照这个比例，将“技术津贴”、“全勤奖”、“超产奖”和“绩效奖”等这些报酬按照计算出来的比例分配为两份，即一份是正常工作时间的份额，另一份是加班时间的份额；将前一个份额算入计算加班工资的正常工作时间的基数，后一个份额则属于已经支付的加班费。

2．以劳动合同解除或者终止前劳动者12个月的平均工资为基数的经济补偿金

《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”既然是“平均工资”，显然暗含一个法律指向：该基数是一个变动的数，不能是固定的数。故不能将劳动合同或者规章制度事先规定的固定工资数额确定为经济补偿金的基数，而应当是在劳动合同解除或者终止前劳动者每月真实收入总和的平均数。

3．以“工资”为基数的不签订书面劳动合同的惩罚性支付

《劳动合同法》规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。如上所述，现有法律仅有“工资”二字，没有据以确定基数的进一步规定。

作为用人单位不提供书面劳动合同的法律责任，笔者个人认为，该项支付属于惩罚性支付。对于惩罚性支付，应当依循“可预见性”的原则，不应当是一个变动基数上的“平均数”，否则会出现人为的以改变基数为目的的投机性选择；另外，该惩罚性支付的目的是促使用人单位签订劳动合同，以使劳动者获得坚实的劳动关系的证明，其目的不是增加劳动者的收入，并不是越多越好；用人单位基于劳动者加班已经支付的加班费和基于劳动者特殊劳动贡献而支付的报酬，不应当纳入该项“工资”范围内，否则会使得加班等额外劳动报酬远远超过法律规定的标准。

4．工伤待遇中的“工资”

工伤后的停工留薪待遇，在法律上表述为：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”该条规定的目的是保证劳动者不因工伤而减少收入，保障劳动者及其家人能够维持工伤前的生活水平，以免劳动者在遭受工伤伤痛的同时，还要承受收入减少的风险。因停工留薪待遇构成用人单位的工伤事故成本和风险之一，起到促使用人单位关注安全生产，有效预防工伤事故发生的作用。

在这个规定下，如果工伤劳动者领取的工资或福利基于业绩或加班时间有浮动，应当取一定周期的平均数作为基数，最合理的就是工伤前12个月的平均工资及福利收入；如果工作时间不满一年，则取工作周期内的平均数；如果该劳动者尚未领取过工资，支付标准应当是用人单位同类或相近岗位劳动者的工资收入，包括受伤前的加班加点工资、各类奖金、不同形式的法定或用人单位内部福利等。

实践中，劳动者被确诊患职业病前，已经因为职业病发作和反应开始就诊并请假，工资因为病假已经在减少，但职业病尚未被诊断出来。职业病诊断结果确定后，支付停工留薪待遇时的“原工资福利”的计算周期，往往会发生争议。如果按职业病确诊“前十二个月”的平均工资福利计算，“前十二个月”工资显然因病假而减少，如此计算的“原工资福利待遇”对劳动者非常不利。有劳动者认为应当剔除因病假而收入减少的月份，将全勤月份的工资福利待遇作为“原工资福利”基数，而实际上，只要有证据证明确诊前的病假与职业病有关，所谓“病假”，已经不是一般疾病的“病假”，该病假工资本应当按照原标准发放，用人单位在劳动者职业病检查或就诊请假期间“减少”劳动者工资福利，已经违法了，自然不能按照违法的基数计算停工留薪期的工资福利待遇。

现行法律规定工伤后留有残疾的，伤残待遇以本人工资一定百分比计算，而本人工资则以社会保险的“缴费工资”为准。按照规定，缴费工资是职工上一年度本人月平均工资且在当地职工平均工资的60% ～300%的范围内进行核定，故缴费工资是一个固定的数，其还有一个核定程序。但这些规定并不足以解决现实中缴费工资往往低于真实工资的问题。如果劳动者有证据证明其工资收入高于缴费工资，即用人单位没有足额缴纳社会保险费用，所谓“缴费工资”，只能是工伤保险机构负责支付的待遇的基数，用人单位应当补足真实工资与缴费工资之间的差额，才符合“伤残待遇以本人工资一定百分比计算”的基本规则。

5．以“正常工作期间工资收入”为基数的年休假工资

现行规定认为“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，这里的工资收入是否应当包括正常工作期间可能有的加班工资、奖金、津贴等，似有疑问。如果包括所有项目，则年休假工资与工伤后的停工留薪待遇完全一样，似有不妥。笔者认为，这里的“月平均工资”与作为经济补偿金基数的“月平均工资”不能相提并论，与工伤停工留薪期的“原工资福利待遇”也不能同日而语。“正常工作期间”工资收入应当理解为法定工作时间内工资收入，应当剔除加班工资；而休假期间不存在“中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下”工作的事实，基于上述条件下工作才应当享受的法定津贴也不应当被算在年休假工资收入范围之内。

6．不能低于最低工资标准的80%的病假（医疗期）工资

按照现行规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按规定支付其病假工资或疾病救济费，支付多少病假工资或疾病救济费，基本上属于用人单位的自主权，但病假工资不能低于当地最低工资标准的80%。在这样的规定下，最低工资标准成为保底的病假工资，标准高低直接影响劳动者的病假待遇。

实际上，法律法规虽然有统一的“最低工资”概念，也一再提及“平均工资”一词，但这两个概念下工资的组成、统计口径等并不统一。下面就现实中这两个概念令人困惑的问题也稍做分析。

二 最低工资组成部分应剔除项目问题

根据最低工资的基本内涵及支付原则，在劳动者提供正常劳动的情况下，判断用人单位支付给劳动者的工资是否低于当地最低工资标准，应当剔除某些非正常工作贡献而获得的劳动报酬或待遇。原劳动和社会保障部《最低工资规定》认为应当剔除的项目包括“（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等”。但实践中，哪些项目应当剔除，各地规定不一。大部分地区规定剔除项目时，沿用的是原劳动和社会保障部的上述规定。但北京市、上海市规定应当剔除的项目不仅包括全国性规定写明的各项目，还包括个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金，上海市更规定“伙食补贴（饭贴）、上下班交通费补贴、住房补贴”也应当剔除。

上述不一致，不仅使得各地最低工资如平均工资一样缺乏可比性，也使得各地劳动者权益难以“苦乐均衡”。如上所述，关于劳动者病假工资，目前的全国性规定或地方性规定都有基本相同的保底要求，即用人单位支付病假工资不得低于当地最低工资标准的80%，而当最低工资剔除项目不一时，患病劳动者的最低保障程度将有明显差别；另外，依照法律规定，加班工资基数不得低于最低工资标准，当个案中不得不以最低工资标准确定加班工资或评价加班工资是否符合工资支付规定时，因最低工资剔除项目不一样，劳动者加班工资标准实际上也不一样。另外，与最低工资存在“联动”关系的支付项目还包括失业保险金、最低生活保障，最低工资标准与剔除项目的不一致，使得这些联动项目的支付水平难以评价。

从对工资的统计及使用习惯看，“工资”都是指毛收入，“工资”不是劳动者可支配的实得金额，工资实际上拨付给劳动者之前，还要扣缴所得税和社会保险费或者其他各项法定费用（如果有的话）。故笔者认为北京市、上海市的处理方案违反工资的一般原理，并不可取。法律明确规定用人单位和个人依法缴纳社会保险费；劳动者的社会保险费均以本人工资的一定比例缴纳，且除了失业保险费以外，其他费用缴纳后全部直接进入个人账户。虽然法律对账户上资金的支配权做了一定限制，但仍然属于个人劳动报酬之一。将劳动者应当缴纳的社会保险费用排除在最低工资组成部分之外，易使劳动者产生其个人无须支付社会保险费用的错觉，影响社会保险费用共同缴纳、责任共同分担意识的建立，也使得劳动者误解其工资收入水平，以“本人工资的一定比例缴纳”社会保险费用的规定等于被束之高阁，用人单位则陷入“吃力不讨好”的状态。

三 平均工资的统计口径及适用范围

从我国现行法律规定看，与社会保险、劳动权益相关的多个支付项目或待遇不仅与本人工资相关，更与地区性职工平均工资直接相关。最典型的是《劳动合同法》有关经济补偿金上限的规定和《工伤保险条例》中工伤待遇的规定。《社会保险法》关于基本养老金的规定也涉及“当地职工平均工资”。另外，因工死亡丧葬补助金等工伤待遇等也与当地职工平均工资相关。

就职工平均工资的数据，国家统计局2008年以前公布的一直是“城镇单位在岗职工平均工资”，并不区分私营单位或非私营单位；2009～2011年，则分“私营单位就业人员年平均工资”和“非私营单位在岗职工年平均工资”两类；2012年，仍然分为私营单位与非私营单位两类，但非私营单位平均工资的称谓改为“非私营单位就业人员年平均工资”。但上述法律法规均没有将“职工平均工资”分为私营和非私营单位两类。

虽然自2009年以后有两组数据，但最高人民法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第33条规定的“国家上年度职工日平均工资”为城镇“非私营单位在岗职工（即原‘全国在岗职工’）”日平均工资。照此类推，似乎凡是提及“职工平均工资”的，其标准均应是“非私营单位在岗职工平均工资”。

而在地方层面，对需要按本市职工平均工资计算的事项，执行哪个数据，则各有各的做法，显得很不统一。基本上分为三类：在公布私营单位与非私营单位两类数据的同时，还公布一个两者的平均数；在公布私营单位与非私营单位两类数据时，适用时“就高不就低”；在公布私营单位与非私营单位两类数据时，适用时“就低不就高”。

第一类，如北京市，其公布2012年平均工资数据时，既公布“城镇私营单位平均工资”数据，也公布“非私营单位平均工资”数据，同时还公布一个似乎是两者平均数的第三个数据，称为“全市职工平均工资”，并清楚规定“凡按2012年度北京职工平均工资计算的事项，均按此数据执行”。此类的地区如浙江省，除了分私营和非私营的数据外，还会公布一个“全社会单位平均工资（全社会在岗职工平均工资）”以供适用。

上海市则只公布一个“本市职工平均工资”数据，如2012年的数据，公布时清楚规定“凡按2012年本市职工平均工资计算的事项，均按本通知执行”。

第二类，如重庆市和广东省广州市等。同样为直辖市，重庆市既公布“城镇私营单位平均工资”数据，也公布“非私营单位平均工资”数据，但不公布“全市职工平均工资”数据，而是规定“人力资源和社会保障工作（社会保险工作）中，适用上年度全市城镇经济单位在岗职工平均工资的，按重庆市统计局公布的全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资”执行。采用类似处理方案的还有广州市，既公布“城镇私营单位平均工资”数据，也公布“城镇非私营单位就业人员年平均工资”数据，还公布一个“全市在岗职工月平均工资”，从2012年数据看，该数据比“城镇非私营单位就业人员年平均工资”还略高，在计算社会保险、计生奖、经济补偿金、丧葬费、抚恤金等有关人力资源和社会保障事项的缴费和待遇标准时，凡涉及以“本市上年度职工月平均工资”为基数的，都用“全市上年度在岗职工月平均工资”代替。重庆市和广州市上述适用的结果实际上是“就高不就低”。

第三类的个别地区（如广东省的中山市和东莞市），统计局公布的职工平均工资并没有分为私营及非私营两类，而是分为“全市职工平均工资”和“城镇非私营单位就业人员平均工资”，两个数据之间的差距很大，而在涉及需要按该市职工平均工资计算的事项时，均按前一个数据执行，执行结果是“就低不就高”。

实际上，因为统计口径并不完全相同，不同省之间甚至同一个省的不同城市之间的平均工资完全没有可比性。而适用过程中混乱的适用标准，不仅令人无所适从，更令人担忧法律的权威性，既然现行法律规定中与社会保险、劳动权益相关的多个支付项目或待遇与地区性职工平均工资直接相关，但各地统计口径和适用范围的区别，实际上会导致不同地区劳动者“苦乐不均”的情况出现。

显然，有必要尽快统一平均工资的统计口径、数据类型及适用范围。法律规定“职工平均工资”的目的，是在一定的环节上消除不同行业、不同性质所有制企业和不同劳动者的收入差距，在资源分配上公平对待所有人，特别是处于特殊情形如工伤或退休的劳动者；一定程度上，按“职工平均工资”支付相关项目，也是为了尽量避免相关项目支付结果出现“贫富”悬殊情况。而既然是“平均工资”，其统计口径越宽泛，被统计的对象越广，其越能够体现“平均”效果，实现“平均”的目的。“就高”或“就低”，均可能变为“畸高”或“畸低”，不符合“平均”的本质要求与意义。“过高”可能使各类费用或成本如社会保险等人力成本与经济条件或现实支付能力脱节；“过低”则可能导致部分劳动者应获得的保障难以与立法设计相符，如伤残待遇过低，会严重影响工伤伤残劳动者分享经济发展成果，而原因竟然是劳动者遭遇工伤。故笔者认为，在各地已经陆续完善统计制度、已经开始公布私营单位和非私营单位两类平均工资数据时，寻求两者之间的“平均”数据已经不难，故应当像北京市、浙江省那样公布更具平均意义的数据。

四 结语

劳动者工作的基本目的是获得工资收入以满足自己及家人的基本生活需要，而用人单位的人力资源成本也是一个组织运转过程中最为关注的成本问题，调整工资关系的基本法律规定“工资条例”一再推迟出台，导致“工资”概念不确定、范围不清晰、统计标准不一致的这些问题迟迟得不到解决。这种状况的一再维持，恐怕会使劳动者“有尊严的生活”只能停留在“梦想”阶段。应借制定“工资条例”的契机，统一“工资”“平均工资”的概念，并对判断是否足额支付最低工资时应剔除的项目做出更具体的规定。

参考文献

1．国际劳工组织2008/2009年、2010/2011年、2012/2013年“全球工资报告”。

2．黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003。

3．曹燕：《劳动法中工资概念的反思与重构》，《法学家》2011年第4期。

4．侯玲玲：《劳动法上工资概念之研究》，《理论研究》2009年6月刊（内刊）。