前言

水是自然界中最为普通也最为重要的物质，它静静地流淌，滋养着生命。或许，正是因为它的普通，长期以来，人们认为水资源取之不尽、用之不竭，而忽视了它的保护及合理利用。换言之，水的存在被视为理所当然，水的状况则少有人问津。这种情况在20世纪末期发生了变化，人类开始关注水资源。世界的不同国家与地区出现了水问题，自然界、人类社会都受到了困扰。2011年世界水日警示：在全球即将耗尽的资源中，水资源居首位。水资源不仅数量告急，与此同时，水资源污染也十分严重。这就意味着，水量与水质都不能满足人类的需求，人们只能望水兴叹。曾有人宣称：21世纪将为水而战。的确，水资源所面临的困境，是世界人民共同面对的。不可否认，水问题已经成为严重制约人类社会生存与发展的因素之一，甚至会导致社会的动荡和冲突。

就我国水资源的现状而言，水资源短缺与水资源浪费并存。随着我国人口增长、工业化、城市化水平的不断提高和社会经济的快速发展，水资源短缺、水资源污染和生态破坏问题日益突出。由于水资源不足，时空分布不均，缺水已成为我国经济发展和社会进步的重要制约因素。在此背景下，2011年中央一号文件针对水资源问题的解决提出了要求，文件指出：水是生命之源、生产之要、生态之基，事关人类生存、经济发展、社会进步，历来是治国安邦的大事。

可以说，水资源的利用和保护不仅成为经济社会发展、改善生态环境的一个重要内容，也是国家安全、社会安全、经济安全的一个重要组成部分。面对严峻的水资源状况，各国开始寻求解决途径。而法律制度是其中一种重要的手段。从目前世界水资源管理的的立法实践考察，政府管理水资源成为一种主要的形式。我国现行法律采用的是取水许可证制度，从本质而言，我国实行的是特许取水权制度，不仅体现水资源国家所有权性质，而且实行政府的管理。

一种制度的设立不仅有其现实背景，而且有其理论的依据。本文以我国特许取水权制度的法学理论为研究对象，具有重要的理论意义和现实意义。法律是社会的重要调控手段，是为实践服务的科学。同其他的社会制度一样，法律制度的产生有其背景，法律制度的设置是基于客观现实的需求。同时，法律制度的设置是需要理论支撑的。

水资源不仅是人类社会生存和发展不可替代的资源，也是社会经济可持续发展的基础。人类生产力水平的不断提高，使得人类配置和利用水资源的能力也不断提高，大型的水资源配置工程、水资源利用工程已经打破了传统水资源的取水方式、水资源自然形成的河道、区域，使得水资源可以在不同时间、不同地域和不同用途之间或者在同时、同地、同一用途的不同用户之间进行水资源的分配和选择。同时，由于社会进步和发展，人类对于水资源的要求也发生了变化，不仅有用水量不断提高的物质要求，而且还有维护水资源健康和可持续性的精神需求和伦理要求。

由于水不仅具有自然性和社会性，而且十分特殊与复杂，这就使特许取水权性质成为法学界难以界定的问题，而水资源的公共物品属性和生态环境价值属性，又使特许取水权成为公法权力和私法权利研究不可回避的一个重要问题。因此，明确特许取水权法律性质对于进一步研究水权法律制度的建立将提供有益的理论参考。“有时水权是完全没有价值的，因为水量很多，足以满足每个人的需要。但当水资源稀缺，无法供应任何一种或全部需要时，控制和利用水的权利就变得有价值，并有了价格。在这种情况下，水就变成一种财产，就得建立法律和制度来保护水的产权。”要解决我国的水资源危机问题，其根本出路在于构建科学合理的取水权法律制度。水权法律制度是解决我国水资源短缺的制度保障，可以保障在节水的基础上促进水资源从低效益的用途向高效益的用途转移，提高水资源的利用效率，促进水资源的优化配置。

水资源合理利用和配置是建设和谐小康社会的必然要求。党的十七大报告指出：社会和谐是中国特色社会主义的本质属性。科学发展和社会和谐是内在统一的。公平、正义的法治是发展社会主义民主政治的保障，是我国全面改革的重要组成部分，必须随着经济社会发展而不断深化，与人民政治参与积极性不断提高相适应。为确保我国2020年全面建成小康社会的奋斗目标，不仅需要坚实的经济基础，而且需要以科学发展观为指导的正确认识和处理利益多元的法律制度为保障，以实现社会和谐的发展。如何界定特许取水权，完善特许取水权分配法律制度成为构建和谐社会中不可忽视的问题，也成为社会主义法治发展的一个重要方面。

正确处理水资源的开发与保护之间的相互关系，平衡多元交叉利益，通过生态建设和资源永续利用来维持全面小康的物质基础，对实现经济发展、社会进步和生态保护的良性循环与相互协调具有现实的紧迫感。全面小康目标融入并体现了经济和社会可持续发展的主题，突出了和谐社会的本质要求，强调必须实施国家的法制调控与引导，从而对我国法治发展提出了高标准新要求，必然促使其在指导思想、调整理念、制度设计及运行机制诸方面有根本创新。

对于取水权的分配，各国立法都有一定的区别。我国采用的是特许取水权制度，也就是欲获得取用水资源的权利必须向水资源行政管理部门提出申请，经审查批准以后，获得取水许可证。自1993年，我国实行特许取水权制度以来，水资源合理配置和有效利用的工作全面展开，并获得了很好的社会和经济效果。但是，在实际中也出现了一些问题，这些问题引起了法学界对于水资源、水权的关注，并形成了不同的观点。遗憾的是，学者对于取水权最核心的特许取水权理论关注不够，形成了水资源法律制度研究的一个真空地带。笔者认为，我国水资源配置的基础在于特许取水权制度的设立，而其设立必须以法学理论为基础，因此，本文从法理的角度，对特许取水权制度进行分析。

本文以特许取水权制度为研究对象，并从法理角度对其进行全面的分析。全文共分为五个部分，主要内容是：

第一章，回顾了特许取水权的发展脉络。水与人类社会存在着密切的关系，取水权问题自古有之。在不同的历史背景中，人们对因用水而产生的权利要求有所不同，并形成了一定的理论和法律制度。本文通过对不同理论的分析，并比较分析了国外和国内特许取水权制度的立法，认为，特许取水权制度在立足于各国实际的基础上，已成为政府管理水资源的重要途径，并越来越具有科学性和可操作性。

第二章，重点分析了我国特许取水权制度的法理逻辑。首先分析了我国特许取水权设立的母权——水资源所有权，并对所有权的学说进行检讨，认为所有权和所有制性质是分属于不同范畴，无论是以所有制性质界定所有权性质，还是以所有权性质界定所有制性质，都是不正确的。本文认为，水资源国家所有权并不是全体人民享有所有权，也不是政府享有所有权。水资源作为一种资源性财产，国家对其享有所有权具有合理性，即水资源国家所有权设置的目的不在于占有水资源，而是为了更加合理配置水资源权益，提高水资源的利用效率。在此基础上，本文分析了我国特许取水权制度的价值取向，并认为其价值目标具有层次性，基本目标是利益协调，而最终目标是维护公共利益。此外，由于水资源国家所有权的实现在于行使，这就涉及到路径选择问题。于是，本文对水资源配置的不同机种及目标进行了分析，认为特许取水权是水资源国家所有权行使的最佳路径。最后，从伦理观的角度对特许取水权制度进行解读，认为我国特许取水权制度体现了生命伦理观和河流伦理观。

第三章，重点阐释了特许取水权基本范畴。首先，从语义层面对特许取水权的概念进行分析，并进一步探讨了特许取水权具有的特征。其次，分析了特许取水权制度基本原则设置的物质基础、经济基础和社会基础，以及基本原则的具体内容；再次，对特许取水权的主体与客体进行了分析，指出为了更有利于水资源国家所有权的行使，协调取水权益，政府不能成为特许取水权的权利人。本文认为，特许取水权是水资源国家所有权的派生权利，其客体应与其母权的客体保持一致性，因此，特许取水权的客体应当是水资源。最后，本文对特许取水权的程序进行了阐释，因为，特许取水权的获得要通过具体的程序来实现。

第四章，重点分析了特许取水权的法律性质。法律性质是特许取水权的核心，是区别于其他权利的关键。鉴于此，本文首先辨析了与特许取水权相关的权利，水资源所有权、水所有权与经营权，认为它们之间存在一定的联系，但存在着不同。特许取水权并不是一组权利束，而是单一的权利，即对水资源国家所有权的使用权；进而对特许取水权性质的判断标准进行分析，认为以特许取水权产生的法律属性，或以特许取水权客体的性质为标准，均有失偏颇。本文认为，特许取水权性质的判断标准应当包含权利产生的基础，以及权利的内容，应综合进行判断。在此基础上，本文讨论了关于特许取水性质的不同学说，认为公权说、私权说均不能完全抽象出特许取水权的性质，因此，赞成折中说，即特许取水权是具有公法色彩的私权，其本质是私权。此外，本文认为，特许取水权在权能方面还具有其他的特殊性，表现为无占有权能、原则上无排他性、权利实现在于使用、有期限的准物权。

第五章，重点分析了我国现行特许取水权制度的主要实践，以及当下特许取水权制度存在的主要问题。在此基础上，本文提出了完善我国特许取水权制度的构想：完善特许取水权制度体系，特许取水权制度应当合理体现水资源价值，维护不同利益者的合法权益；为了更有效地利用水资源，克服水资源公共物品性所造成的负外部性，以及加强水资源区域合作和沟通，应构建水资源综合配置机制和区域横向协作机制。

特许取水权制度是我国水资源配置的基本制度，也是水权制度的核心内容，是水权初始分配的基础。与此同时，特许取水权所涉及的理论问题，是环境法、民法以及行政法共同关注的前沿问题，具有重大的理论意义和现实意义。本书的出版仅仅是笔者对于特许取水权研究的开始。囿于笔者的水平和时间，本书难免存在诸多不足之处，恳请广大读者批评指正。

宋蕾

2013年4月30日