第一章 绪论

一 论题的确定

权利是现代法学研究的一个非常重要的范畴。权利本位观点的提出，为法学研究开拓了明晰的道路，同时也说明权利在法学研究中的重要地位。权利是一个古老的话题，作为一种社会制度和文化现象，与国家和法同时出现于人类社会中，但被确定为法学概念仅有300余年的历史，而成为法学理论研究的核心范畴却是当代法学研究的贡献。无论是理论研究还是法律实践，权利无疑都会成为法律工作者思考问题的出发点，权利研究已然成为学者们的一种研究习惯。作为接受了十余年法学教育的后辈，在最初确定选题时也秉持这种习惯，选择了对法学理论的基石范畴——权利进行研究。

因为权利的生成土壤是社会，权利可以产生一定的社会效果，所以便有了各种类型的权利研究与权利建设，而权利建设也确实为人们赢得了一定的社会效果。在人类历史发展的不同阶段，人类提出了不同的权利要求。在婚姻家庭领域，为对抗包办婚姻，坚持以爱情为基础的婚恋观提供前提条件，婚姻自由权被提出，使婚姻当事人可以通过自己的选择为自己营造和谐的婚姻生活。在政治领域，单一的个人难以对抗强权的政府，于是结社权被设置。有了结社权，公民个人可以凭借集合的团体力量来对抗政府的非法行为，在一定程度上达到市民社会与政治国家的平衡。所有权的设置则可以使所有人自主地占有、使用、处分自己的所有物，避免因为财产归属不明引起的不必要的纷争。选举权的设置则意味着对君主制的否定，代表了国家的文明与进步。随着人类活动范围的不断扩大，权利也被不断地创设出来，新的权利被用来调整人们新的活动领域中的社会关系。

时下，历史发展到今天，人类的活动范围越来越广阔，原始森林、海底世界、外层空间，已然不再是可望不可即的领域。人类活动的新领域的出现必然会形成新的社会关系，在对新的领域进行探索时也随之带来了生态环境的破坏，在新的社会关系的领域中表现出前所未有的危机。为此，人们不断地寻找协调这种社会关系的办法，正是这种思考与努力形成了新的法律部门——环境法。而环境法的核心概念——环境权也几乎同时受到理论与实务界的关注，成为理论研究与实践探索的热点问题。然而环境权能否成为权利家族中的一分子呢？它真的可以如人类所愿完成保护生态环境的重任，实现人与自然关系的和谐吗？带着这些问题，笔者开始了本书的思考与研究。

生态环境危机促使国际社会不断进行立法与实践的探索，以期找到能够有效解决生态环境危机的办法。在这个过程中学者们经过探索提出了环境权，希望通过对这一权利形态的研究为生态环境危机的解决找到出路。但遗憾的是，环境权所具有的人类中心主义倾向导致其对生态环境的保护作用有限，因此，笔者尝试发展环境权的内涵，以弥补环境权的缺陷。国内外环境法学界的一些同人将之称为生态权。笔者试图通过与环境权的对比来分析生态权，期望能为生态环境危机的解决尽绵薄之力。

首先，梳理生态权、环境权的研究现状，为本书的展开寻找切入点。

生态权产生的现实条件就是环境权并不能涵盖生态保护的所有领域，在实践中作用有限，应当用生态权来予以提升。因此，对环境权研究现状的分析将有利于本书生态权理论的构建。

环境法学界对环境权的研究可谓仁者见仁、智者见智，大部分学者都赞同环境权的提法，并且分析了环境权的产生背景、环境权的性质、环境权的内容等基本理论，试图用成熟的环境权理论来化解人类面临的生态环境危机。

蔡守秋先生认为，环境权是随着社会生产、生活发展而被提出的新主张，是生态环境不断恶化以及人类为了保护生态环境而努力的产物。环境问题随着人类的发展，在不同时期的表现也不尽相同，因此在法律上其表现形式也不相同。特别是第二次世界大战（以下简称“二战”）后，工业发展突飞猛进，形成了大区域的环境污染，污染开始跨越国境，进而出现全球生态环境危机，这个时期要求保护生态环境的呼声比任何时期都高，环境权就是在这个时期被提出来的，环境权也一度成为理论界和实务部门的研究热点。1969年日本的《东京都公害防止条例》率先在法律上规定了环境权，引起了日本各界的高度重视。蔡守秋先生是国内较早研究环境权的学者，为了给环境法奠定扎实的理论基础，著述《调整论——对主流法理学的反思与补充》从环境法的调整对象入手，认为环境法不仅调整人与人的关系，同时也调整人与自然的关系，先生试图通过补充与反思主流法理学关于法的调整对象的既定观点，在发展环境法的同时也为环境权的发展创设新的研究角度。正是受蔡先生研究的启发，笔者坚定了对环境法基础理论的研究与探索。

吕忠梅先生认为，二战以来，世界范围内的生态环境危机日益严重，威胁着人类的生存、制约着经济的发展、影响着社会的稳定。西方国家快速的经济发展带来了严重的污染，发展中国家的人口压力和贫穷导致资源破坏严重，于是世界各国纷纷采取措施，运用先进技术来治理污染，同时也在努力寻找解决生态环境危机的法律依据。学者们在各种国际会议上建言献策，环境权的概念被提出，又一次次被重申和强化，还有一些国家在宪法和环境保护法中确认了环境权，并开始了环境权的司法实践。而且吕忠梅先生为环境权的司法实践进行了大量的研究，为普通公民能享有环境权而提出了公民环境权的观点，从私法的角度研究环境权，为环境权走进老百姓的日常生活做出理论与实务上的贡献。

周训芳先生是环境法学界第一位以专著的形式对环境权进行研究的学者，其对环境权的研究更加深入、细致。《环境权论》是先生在考察和总结国内外环境权理论成果的基础上，结合中国国情，对环境权进行的本土化研究。先生认为，环境权中最核心的权利应为公民对良好环境的享受权利和公民对环境资源的开发利用权利，因此环境法也需要围绕这两类权利进行制度建设，形成自己的理论体系。诚然环境权是法定权利，但其还具有共享性以及与生存权密切相关的属性，因此，环境法应当包括两个目的，即保护生态环境和实现环境公平。环境权虽然如此重要，却是一种非常态的权利，因为目前的法律技术和人类的思想观念只能接受到如此的程度，今后生态形势的变化可能会带来环境权主体的变化，也可能形成权利、义务在空间上和时间上的错位。先生还认为环境权在国际法上表现为人类环境权，而在国内法上表现为公民环境权，因此政府还应当对弱势群体的环境权予以特殊关注。当然，先生对环境权的研究不止这些，而正是先生对环境权的前瞻性和开放性的研究使笔者从硕士研究生的学习开始就对环境权高度重视，在先生的指导下，发展环境权的内涵，最终形成拙文。

吴卫星先生则是从公法学的视角来研究环境权。《环境权研究：公法学的视角》一书首先阐释了生态环境危机的特点与根源，指出其对人性尊严的挑战，并得出这样的结论：国家应当对生态环境予以保护，这是政府的职责之一。通过对环境权与其他基本人权诸如生存权、平等权与发展权的比较分析，进一步厘清环境权与其他基本人权的关系，为如何保障环境权及为何保障环境权进行理论铺设。更为重要的是，吴卫星先生对环境权的司法救济进行了思考与评论：通过分析环境权可司法性的障碍，来分析如何克服这些障碍，使环境权表现出其实然性，产生一定的社会效果，并对如何进行司法救济提出了模式与制度构想；最后通过分析论证，得出中国环境权应当入宪的结论。

同样主张环境权应当入宪的学者还有张震先生。《作为基本权利的环境权研究》一书书名即开宗明义地给出了其基本的理论观点与研究视角。作者指出，在宪法层面上研究环境权主要是因为环境权应当成为一项基本权利。首先，环境权与宪法的核心价值密切相关，因为宪法的价值体系是以社会共同体中自由发展的人的人格尊严为核心的。而环境权提出的背景是生态环境危机。生态环境危机既是自然环境的危机，也是人类生存环境的危机，因此，环境权的研究本身就包含为了人类更有尊严地生活的社会意义。其次，从基本权利的角度研究环境权可以扩展传统宪法学的研究范畴。随着社会的发展变化，宪法学的研究对象也变得多样化和综合化。生态环境危机这一复杂的社会现象必然会引起宪法学的关注，因为在原有的宪法学知识体系中已经很难为环境权的存在找到合理的理论依据。然而宪法学研究始终是以对人的研究为基点的，而环境权作为新型的人权，可以拓展传统宪法学的研究范畴。最后，将环境权作为一项基本权利也是保持与域外宪法学研究开展学术交流之必要。宪法学的国际发展趋势要求宪法学关注人类社会发展的共同命运，而当下，生态环境危机已然摆在人类发展道路上，当然应当被宪法学所重视。在欧美国家，20世纪六七十年代将环境权提升至宪法位阶的呼声越来越高。而在日本的环境权运动中，宪法学者同样发挥了非常重要的作用。我国台湾地区研究环境权的学者也有从宪法学的角度予以论证的。如叶俊荣先生的《环境政策与法律》一书，第一章即为“宪法位阶的环境权：从拥有环境到参与环境决策”。因此，从国际化发展的趋势上看，为了保持与域外宪法学的交流，也应当从基本权利的角度研究环境权。

李艳芳先生则把环境权同人权研究相结合。20世纪60年代，生态环境严重恶化，在很多国家和地区发生污染事件，大批民众受污染所害，他们的生存环境遭到了前所未有的破坏，人们要求在无污染的环境中生存，要求饮用清洁的水、呼吸新鲜的空气、享受清洁的环境，因此，环境权作为与人权相关的权利被提出，同时也引起了国际社会的重视。德国政府将环境权规定在《欧洲人权公约》的附加议定书中。同时，各国的国内立法机构也做出了相应的举措，把环境权与人权联系在一起，把环境权上升到人权的高度。当下，生态环境危机已然成为全球问题，直接威胁着人类的生存情况，关系到人类的生存条件，成为人类行使其他权利的前提，也成为享有其他人权的基础。因此，李艳芳先生认为环境权已成为首要人权，其对生态环境的保护和经济发展的促进作用是不可忽视的。

还有很多学者通过专著、文章的形式阐释自己的环境权理论，研究的角度包括环境权产生的背景、环境权的属性、环境权的内容等。目前在学术界关于环境权的研究可谓非常之多，学者们也从诸多角度结合多种学科对环境权进行研究。通过梳理近年来关于环境权的研究文献，笔者发现，学者们似乎有意回避了一些问题，这促使笔者不得不进行深入的思考，生态权的提出便是思考的结果。

环境法学界曾有一小部分学者认为应该用生态权的思想来取代环境权，用生态法来取代环境法。曹明德先生的《生态法新探》一书，虽不是专门研究生态权的著作，但其生态权利研究的视角却启发了笔者。

生态法与环境法、环境与资源保护法等，不仅仅是字面上的不同，在内容、产生机理、价值、理念上等都是不同的，存在着诸多差异。先生的书以建构生态法律体系为目的，从生态伦理学、生态经济学等视角进行分析，指出当代人类正向生态社会迈进，而生态社会必然要求法律的生态化，促使法律传统向生态法律方向转变。这种转变是革命性的，正是这种转变导致了环境法的价值理念、基本原则、基本制度等的重大变化，这必然要求对环境法进行重大调整以适应生态时代的发展趋势。而生态法的建立是以生态权的研究为核心的，因此，笔者在先生论述的基础上，对生态法的立法基础——生态权进行了深入的思考。

在国内相关网站上，以生态权为题可检索到的文章寥寥无几，而其中大部分文章并不是从理论上对生态权进行研究，基本上是借用生态权的概念来指代生存环境。只有小部分学者是从学理上真正探讨生态权，如《生态权不应当介入法律的界域》《生态权初探》《公民生态权入宪的法理省思及路径选择》《生态权属性解析》《生态权界定之惑》等文章。《生态权研究》则是近些年较为系统研究生态权的文献。所以，真正研究生态权的文章少之又少。可见，在生态环境危机已十分严重的今天，尽管对生态权进行基础理论研究是紧迫的，然而现实中却是匮乏的。

国外关于生态权的研究并不如环境权那样火爆，生态权的研究主要集中在生态伦理学领域。西方生态伦理学主要有人类中心主义伦理理论、生物中心主义伦理理论、生态中心主义伦理理论。此三种理论都主张应当将道德关怀的共同体扩展到非人的其他生物乃至生态系统，而生态权正是在这些理论背景下被提出的。虽然生态权的思想并未受到国际社会的普遍认可，但还是有国家以生态权的思想来进行自己国家法律制度的构建，如《俄罗斯生态法》。

另外，环境权的作用有限为生态权的提出奠定了现实基础。国内学者对环境权的热衷程度超过了以往任何一种权利形态，虽然学者们的辛勤耕耘为学术界做出了相当大的贡献，但由于学术背景等方面的原因，关于环境权的研究尚存有较大的研究空间，其中也存在一些缺陷，尤其是对环境权的内容界定较模糊。《斯德哥尔摩人类环境宣言》将环境权表述为：“人类有权在一种能够过有尊严的和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保证和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。”这一表述被目前学者们所认可，他们据此来定义环境权，如将环境权表述为在健康适宜的环境中生活的权利，那么健康适宜是用怎样的标准来衡量的呢？从经济和社会的发展水平来看，健康适宜是不能被定量研究的，同时，个人如何能够享有这项权利以及在多大程度上享有这种权利也是不可精确衡量的。而且，有些学者将环境权定义为一个权利束，将诸多权利置于环境权的羽翼之下，如健康权、生命权、日照权、通风权、安宁权、清洁空气权、清洁水权这些生态权的权利，还有资源利用权、环境使用权等这些经济上的权利。正是环境权内容的庞杂性导致了其内涵的模糊性，这也是环境权受质疑的原因之一。

环境权就像是学者们的救命稻草，学者们以为可以用它减少生态环境危机给人类带来的影响。于是学者们从不同的角度研究环境权，各国也结合本国的生态环境危机情况对环境权进行立法设置。但从环境权产生的背景和体现的思想根源来看，其似乎并不如期望的那样有效。对环境权的研究不应该仅限于此，其开放性的特点要求我们应该从更为宽广的视角来重新审视环境权，立足生态系统，赋予人类以生态权，这是当然的选择。

本书研究的生态权建立在对环境权承继与借鉴的基础上，本书吸收其理论中的合理成分，摒弃其理论中的不足之处。环境权是在生态环境危机给人类的生产生活带来极大破坏的前提下，人类为了使自己的生存环境、自身的健康和生命安全不被破坏和不受侵犯而提出的。研究者为了使人类能够更好地生存和生活，从人自身的生存发展的角度来定义环境权，因此，生态权也具有浓厚的人类中心主义倾向。也有学者将环境权定性为一种人权，这与环境权的产生背景相关，具有一定的合理性。但时下，人类已经不能仅仅为了自己的生存需要而不顾其他生物物种和生态系统的安危，而是应当将道德关怀的共同体扩展到生态系统，因此，环境权产生的历史背景已然发生变化，必然导致其指导思想的变革，这促使人类不得不重新进行思考。生态权正是对环境权进行反思的理论总结，在新形势下，一种与环境权不同的崭新权利形态开始出现。

生态权在伦理学领域表现出了其积极的理论贡献，但生态伦理学对生态权的定义只是伦理学的探索，生态权能不能成为法律上的权利还取决于人类社会发展的进步程度和立法技术的发展程度。权利主体扩大到自然物的呼声使目前的法律制度表现出了极度的尴尬，如何让不能自己主张权利的非人生物体在法律制度上表现出其主体性、自觉性？对于非人生物体的权利受到的侵犯将如何保护？这些问题都是人类目前的立法技术所不能解决的。本书认为生态权的主体只能是人，而绝非全部生物体。因为，就人类目前的发展程度而言，我们只能将生态权赋予给人或人类，并且还要以“生态人”作为假设条件，因此，本书所探讨的生态权并不是生态伦理学意义上的生态权，而是要将生态权的思想在当下的法律制度下予以落实的、集应然性与法定性于一身的权利。虽然生态权在法律设计上不能与生态伦理学相一致，但生态伦理学的思想仍对本书所研究的生态权有着直接的影响。这也是本书为何不能完全按照生态中心主义思想来研究生态权，也不能完全按照人类中心主义思想来研究生态权的原因。