第一节 建设法治大学

建设现代大学制度，实现现代大学治理结构和治理体系现代化的呼声越来越高，国家教育部要求高校加快制定大学章程的步伐，早日实现建设法治大学的目标。建设法治大学的原因在于法治凝结人类智慧，法治依靠良法之治，法治构建安定秩序。

一 法治凝结人类智慧

法治的起源地可以追溯至2500年前的古希腊，古希腊哲学家亚里士多德讲道：“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰好正是没有感情的；人类的本性（灵魂）便是谁都难免有感情。首先，法治应当优于一人之治，多数人的考虑要比少数人考虑周到些，会正确得多；其次，法律不会偏私，具有公正性。让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。常人既不完全消除兽欲，虽最好的人们（贤良）也难免有热忱，这就往往在执政时引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祇和理智的体现。”可以看出，亚里士多德之所以认为法治优于人治，在于法治是一种集体智慧的结晶，人治是一种依赖个人君主的贤能。

无论从法治历经古希腊、古罗马、法国、德国、英国、美国等两千多年的纵向实践证明，还是从当今世界绝大多数国家实行法治的横向维度来看，都不难得出法治是人类智慧结晶的结论。因为法治历经历史长河和众多国家民族的实践考验，是迄今为止人类发现的最优治国体制。古希腊哲学家柏拉图提出的“哲学王”的治国模式在现实中是不存在的。面对人类智慧的结晶——法治，我们应该打破意识形态的禁锢，毫不犹豫地为我所用。因为在实践层面，法治是治国理政的智慧体现；在理论层面，法治是全人类能够共享的理论知识。

受意识形态的局限，以往我们把本是人类智慧结晶的法治看作专属资本主义国家的制度，盲目拒斥，推行“人治”。改革开放以来，随着我们视野的开阔、理论知识的增长、治国智慧的增多，我们越来越认识到国家的繁荣富强、民族的振兴崛起依靠一两位贤明君主的智慧是不牢固的，甚至是危险的。正如邓小平同志多次强调：“如果一个党、一个国家把希望寄托在一两个人的威望上，是很不健康的，是很危险的，不出事没问题，一出事就不可收拾。”“我们今后可以避免‘文革’悲剧重演，办法就是建立社会主义的民主制度和社会主义法制。”所以，从某种意义上讲，邓小平是中国现代法治思想论的奠基人。1997年，党的十五大报告正式提出依法治国是党领导人民治理国家的基本法律。2002年宪法修正案，依法治国正式入宪。党的十八届三中全会着重强调法治国家、法治政府、法治社会的一体建设。它标志着建设法治中国已成为全党、全国人民的共同期盼和追求。

法治涵盖立法、行政、执法、司法、守法等动态运行过程。以立法为例，多数议员或人大代表甚至广大民众经过多次公开辩论、发表观点意见，历经多道程序的“去伪存真”，最后通过的法律文本显然是一个集体智慧的结晶，避免了仅凭一人或少数人立法受理论知识、实践智慧的局限。中国谚语“三个臭皮匠顶个诸葛亮”讲的就是这个道理。更为重要的是如果立法由一人说了算，因受自身喜怒哀乐的局限，当他暴怒时就很难产生良法，而多数人立法却不会同时犯错。执法也是如此，《行政处罚法》规定，必须由两名以上执法人员做出行政处罚，目的就在于防止一人执法可能造成的偏私。刑事审判更是彰显了智慧审理的重要性，《刑事诉讼法》规定，法院必须为有可能判处无期徒刑、死刑的被告指定辩护人，旨在让被告的辩护律师与公诉检察官在确定被告人是否有罪、轻重与否上形成“智慧上的对抗”，法官结合控辩双方证词，集体合议集中智慧，最终裁定当事人的法律责任。这种通过集体智慧检验的结果虽无法确保每个案件的审判准确无误，但肯定比不经控辩双方尤其是辩方辩论，仅凭一人审理要好得多。

二 法治依靠良法之治

良法理论起源于亚里士多德的法治理论，发展于古典自然法学派，完善于新自然法学派。在他们看来，自然法的实质就是良法，良法的标准就是符合正义和理性的法律。过去很长一段时间，我们对待西方资产阶级法学思想和自然法思想一概采取拒斥的态度，与实证分析法学派一道认为，自然法纯粹是法学家空想编造的东西。不承认自然法，自然也就不对法律做“良法”与“恶法”的区分。甚至现在一些著作，一提起法的本质，就认为是阶级统治的工具。这显然是一个深受意识形态禁锢的苏联的法学观点。这对于法律的初学者而言，显然弊大于利：给人一种误区，人民制定法律的目的就是为了更好地进行阶级统治。谁拥有权力，谁是统治者，谁的意志就是法律，强权就是公理。法律既然是统治阶级意志和利益的体现，是统治阶级的工具，也就无所谓“良法”和“恶法”的区分。因为只要是统治阶级意志和利益的体现，“恶法”也是法律，人民仍需遵守。法律给人的印象不是关心人、尊重人、爱护人的保护神，而是管制人、压迫人、威胁人的刽子手。一提起法律、“公、检、法”，人民的心中不是感到亲近、温暖和保障，而是感到距离、冰冷和恐惧。这很值得我们从事法学研究的学者，尤其是法理学的学者深刻反思我们对法律本质的界定。可喜的是，我们已有一批法学研究者开始关注良法的研究。

古希腊哲学家亚里士多德在《政治学》中提出并论证了良法的标准：第一，良法的目的应该体现和保障公众利益而不是为了某一阶级（或个人）的利益，仅仅为了某一阶级（或个人）利益的法律必定导向宗派统治或专横统治（即人治）而不能导向法治。第二，良法应该体现古希腊人珍爱的自由，自由被视为最高的道德价值，法律与自由是一致的，“法律不应该看作（和自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救。”剥夺和限制自由的法律与良法相对立。第三，良法必须能够维护合理的城邦政体的久远。城邦的立法者应当注意整体保全或者被颠覆的种种原因，寻求保全政体的方法，并精心制定垂之后世的成文法律，以创制一个使政体足以持久的机制。可以看出，在亚里士多德看来，良法应该以保障公共利益、公民自由和国家政体稳固为依归。古典自然法学派的良法理论在亚里士多德观点的基础上，有了进一步的发展与完善。把良法标准总结为以下几个方面：（1）从法律的目的来讲，良法应该以人民的利益为依归，不能以统治者个人或集团的私利为目的，立法者制定法律应该受到这一目的的限制。（2）从法律的实质内容来讲，良法必须确认和保护人民的“自然权利”。卢梭认为，“立法的根本任务就是保障全体公民的幸福、福利、自由和平等，而实现自由和平等则是一切立法体系的最终目的和全体人民的最大幸福”。（3）从法律的形式来讲，法律应当具有普遍性（卢梭），法律条文应当简洁、明确（霍布斯）。（4）法律应当与国家的地理、气候以及民族的一般精神相适应（孟德斯鸠）。（5）从立法的程序来讲，立法应该遵循一定的程序，不能随意立法。

如果说古典自然法学派侧重对法律的道德探究，即对法律的外在道德——自由、平等、生命、财产等“自然权利”进行确立和保护，那么新自然法学派则在古典自然法学派的基础上，完善了立法程序的要求。富勒认为，法律仅有外在道德还不够，还必须具有内在道德，即法律的内在程序的要求。主要体现为：（1）法律必须予以公布；（2）法律不能溯及既往；（3）法律应当明确易懂；（4）法律不能自相矛盾；（5）法律不能要求不可能做到的事情；（6）法律应当具有一定的稳定性，不能朝令夕改；（7）颁布的法律与实际的执行应当具有一致性。

中国改革开放以来，许多学者逐渐跳出苏联法学视野的禁锢，大胆吸收借鉴世界人类的法治文明成果为我所用。开始关注研究良法，并敢于用良法的理论标准批判现实的法治，尤其是立法活动。李龙认为，良法应该有两个标准：一是良法应该是符合客观规律的法律；二是良法应该是促进社会进步、反映大多数人意志和愿望的法律。赵震江认为，良法应该具有民主性、科学性、道德性三重标准。李步云从真、善、美三个维度阐述良法：良法之真要求法律应该符合事物性质、反映发展规律和适应客观条件；良法之善要求法律应该体现人类正义、实现人民利益和促进社会进步；良法之美要求法律应该结构严谨合理、体系和谐协调和语言规范统一。

上述关于良法的标准阐述，实质上讲的就是法律的应然状态和理性状况。立法者在制定法律时，自己的意志、愿望、要求和认识，必须符合法的调整对象，法的内容和形式所固有的性质、特点和规律以及法律所应当具有的道德准则和价值取向。而我们的现实法律距良法标准要求还有一定的差距，尤其是政府及其部门的立法，往往站在便于管理、部门利益和地方保护的角度，制定管理办法和规范性文件。所立之法往往是强调如何方便地管理老百姓，把法律看作专属管理老百姓而政府自身可以“逍遥法外”的工具。一些政府立法人员自以为是地认为，既然是政府自身立法，法律就不能够限制政府的手脚，否则就失去了立法的意义。殊不知，正是在这种思想的影响下诞生了一些“恶法”，造成了很多冤假错案和人间悲剧。

三 法治构建安定秩序

法治与“人治”的显著区别就是法治具有稳定性、明确性和规范性，人治具有易变性、模糊性和随意性。“人治”朝令夕改、“因人而异”，把治理一个国家的希望寄托在一两个贤明君主身上；法治稳固连续、一视同仁，把治理一个国家的希望寄托在一套良好的法律制度上，旨在构建一种稳固安定的秩序。

（一）秩序对人类的重要性

正如心理学家马斯洛所言：“我们社会中的大多数成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界；这种世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这种世界里，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”事实上，人类的奋斗和我们生活的世界之所以能够有条不紊地运转都在于依赖一定的秩序，离开秩序的保障，人类无疑将会生活在一个混乱不堪的疯狂世界，在黑暗中乱撞甚至相互屠杀。秩序为人们树立了生活的旗帜，增添了奋斗的目标和原始动力。人们今天付出的各种努力奋斗都是以未来的收获为期许的，“一分耕耘一分收获”的至理名言显然是以秩序为后盾的。可以想想，你整日刻苦学习取得的成绩有可能会被别人顶替，你还会学习吗？你辛苦经营的企业明天有可能被他人抢走，你还会生产吗？你在大街上行走，随时有可能被人撞上，你还敢出门吗？

事实上，正是在一定秩序的引导下，人们的生活、生产才得以延续。数百万年来，地球始终围绕太阳转；一年12个月、365天（闰年366天）的万年历亘古不变；一年四季春夏秋冬四个季节交替出现；水被冷却到一定温度后变成固体，被加热到一定温度后则会变成水蒸气；建造高楼大厦、飞机火箭等必须遵循一定的自然法则；某种疾病必须采用某种药物治疗；等等。上述例子无不揭示了人类依赖秩序追求确定性，避免偶然性的做法。

不言而喻，秩序无论在动物界（譬如，公狮承担捍卫领地的责任，母狮承担捕猎的责任，捕获的猎物公狮具有优先食用权，狮群中只有公狮首领具有交配权），还是在人类生活中都扮演着极为重要的角色。中国谚语“没有规矩不成方圆”道出了规矩、规则、秩序的重要性。譬如，人从幼儿园开始接受教育，一直到小学、中学、大学，都必须遵守课堂秩序，否则教学就无法进行下去；人类的商业往来必须遵循秩序，否则交易就无法进行；任何体育赛事都必须有规则，否则比赛就成了弱肉强食的搏斗；任何单位都有规章制度，否则人人我行我素就无法开展正常的工作；火车运行严格遵循列车时刻表，否则人们会因担心火车开车时间的不固定而最终放弃乘车……所以，从一定意义上来讲，离开秩序的保障，人类将寸步难行。

甚至在人们偶然组成的聚集群体中，人们为使该群体免于溃散也会强烈地倾向于建立法律控制制度。例如，人们发现战俘会很快地制定出某些行为规则，以调整他们在战俘营中的生活。需要指出的是，这种情形有时是在战俘营管理机构未做出任何倡议或没有介入干预之时发生的。遭遇船难并登上荒岛的人们，也会很快着手制定某种临时性的“法律”和“政府”制度。最典型的当属影响美国宪法制定的《五月花号公约》。1620年11月11日，前往北美洲新英格兰殖民地的102名英国清教徒，经过在海上66天的漂泊之后，一艘名为“五月花”的大帆船向美洲陆地靠近。他们的目的地本是哈德逊河口地区，但由于海上风浪险恶，他们错过了目标，于是就在现在的科德角外普罗温斯顿港抛锚。为了建立一个大家都能受到约束的自治基础，他们在上岸之前签订了一份公约，这份公约被称为《五月花号公约》，签署人立誓创立一个自治团体，这个团体是基于被管理者的同意而成立的，而且将依法而治。这是美国历史上第一份重要的政治文献。《五月花号公约》创建了一个先例，即政府是基于被管理者的同意而成立的，而且将依法而治。这也成了美洲殖民的主要思想之一，即在同一个社会里的所有公民有自由结合的权利，并可以通过制定对大家都有利的法律来管理自己。

……我们在上帝面前共同立誓签约，自愿结为一民众自治团体。为了使上述目的能得到更好地实施、维护和发展，将来不时依此而制定颁布的被认为是对这个殖民地全体人民都最适合、最方便的法律、法规、条令、宪章和公职，我们都保证遵守和服从。

（二）法治构建安定秩序

美国著名法学家庞德讲道：“法律必须稳定，但不能一成不变。”道出了法律兼顾安定性和妥当性的特性，且安定性应成为法律（法治）的主要特征。因为人们都渴望生活在一个有着规律可循、可以期待的安定环境下，惧怕生活在一个危机四伏、变动不居的“丛林”规则下。法治要求立法、执法、司法和守法都必须严格遵循一定的程序，追求普遍性、确定性和一致性，反对随机性、随意性和不确定性。法治的安定性正是人民期待法律的秩序价值所在。

古典自然法学家霍布斯认为，自然状态是一切人反对一切人的战争状态，在这种状态下，任何人没有快乐和安全，并且会有极大的忧虑。虽然有自然法在起调整作用，但没有一种使人们足以遵从的权威。他把战争状态的存在归因于没有公共权力。人类要摆脱人与人之间的敌对状态，必须寻求能使大家畏惧，并指导其行动以谋求共同利益的公共权力。公共权力必须签订社会契约才能产生。人们通过签订契约，把大家所有的权力和力量托付给由某一个人或多人组成的集体，这个集体能够通过多数的意见把大家的意志转化为一个意志。通过社会契约，大家统一于一个人格之中。像这样统一在一个人格之中的一群人就叫作国家，这就是伟大的利维坦的诞生，和平与保障由此而来。在霍布斯看来，国家是公共秩序的提供者，没有国家就没有公共秩序，人们的和平与安宁也就无从谈起。

在洛克看来，自然状态存在一些缺陷：第一，自然状态缺少一种明文规定的、众所周知的法律。单靠自然法来裁判纠纷是不够的，因为有些人由于利害关系而存在偏见，有些人由于对自然法缺乏研究而茫然无知，往往不认为自然法对他们有约束力。第二，在自然状态下，缺乏一个有权依照法律来裁判一切争执的公正裁判者，让人们用自然法来裁判自己的案件难免会造成不公道的判决。第三，缺乏一种权力保证判决的执行，从而使纠纷无法得到解决。由于上述缺陷的存在，人们在自然状态下享有的权利很不安全，随时都会遭到破坏。所以，人们必须签订契约，摆脱尽管自由但却充满恐惧和危险的自然状态，从而进入政治社会，成立国家，设立政府，产生公共权力和法律。不难看出，尽管洛克不像霍布斯那样把自然状态描绘成人吃人的社会，但仍认为人们在自然状态下的权利是没有保障的，必须依靠国家的公共权力和法律营造秩序，管理社会。

卢梭认为，因自然状态存在诸多弊端，自由的人们需以平等的资格订立契约，组成国家或政治共同体。这时，仅有自然法就远远不够了，还应当制定“实在法”，使自然法通过国家制定的“实在法”体现出来。在国家或政治共同体中，正义的法则如果没有制裁力量做后盾，便无法实现。当正直的人对一切人都遵守正义的法则，却没有人对他遵守时，正义的法则就只不过造成了对坏人的幸福和对正直人的不幸罢了。因此，就需要有约定和法律把权利与义务结合在一起，并使正义能符合他的目的。他非常强调法律和法治对民主国家或政治共同体的必要性。法律是治国的根本依据，主权者只能根据法律行动，以法治为治国方式。一个国家如果不依靠法律进行统治，就缺少统治的合法性，也就没有政治自由和平等，就必然导致仅凭一己的意志实现为所欲为的集权专制统治。可以看出，卢梭的社会契约理论不仅强调法律对公民权利的保障，更强调对法律统治者的约束，更接近现代的法治理论。

美国社会学法学派代表人物庞德在《通过法律的社会控制》中讲道：实行社会控制主要有三种手段：法律、道德和宗教。在人类社会开始有法律的时候，这三者是难以分开的。甚至在文明已相当发达的希腊城邦中，“法律”一词包含了社会控制的所有手段。当道德发展为一种体系时，人们曾试图将法律和道德等同起来。宗教在很长一段时间内也承担了大部分社会控制的责任。但是，自16世纪以来，法律已成为社会控制的首要工具。因为从那时起，社会政治组织已成为首要的了，所有其他的社会组织只能从属于法律，并在法律划定的范围内行使权力。社会控制的任务就在于使合作本能与利己本能维持均衡，显然，在一个发达的社会中只有法律才能成为社会控制的主要手段。庞德的社会控制理论，实质上就是一种依靠法律建立社会秩序的理论。

无论是霍布斯、洛克、卢梭的社会契约理论，还是庞德的社会控制理论，以及其他不同法学流派有关法治的理论，都是从不同角度、不同方面阐述法治或法律对构建公民社会、政治国家的重要作用，旨在通过法治的普遍性创建一个和平、安宁的社会秩序。法律的许多制度都旨在保护权利和预期的安全，使他们免受各种强力的侵扰，尤其是在对抗专断权力行使的作用方面。通过一个行之有效的私法制度，可以界定私人或私人群体的行动领域，以防止或反对相互侵犯的行为，避免或阻止严重妨碍他人自由或所有权的行为和社会冲突。通过一个行之有效的公法制度，可以努力限定和约束政府官员的权力，以防止或救济这种权力对获保障的私人权益领域的不恰当损害，以预防任意的暴政统治。这样，最为纯粹和最完美的法律形式，便会在这样一个社会制度中得以实现，在该制度中人们成功地排除了私人和政府以专断或暴虐的方式行使权力的可能性。