特许代理、代书与法律咨询

——现代眼光下的古代法律援助

法律援助是一种无偿的法律服务，在法律援助制度还远没有萌芽的古代，法律服务随着法的出现和应用已经不断发展，从诉讼领域向人们的日常生活渗透，逐渐成繁荣之势。总体上看，古代的法律服务多为“有偿”，但也不乏一些“无偿”的服务，或是出于对受助者的怜悯，或是基于打抱不平，甚至只是想显示自己的“聪明才智”，无论“无偿”的原因如何，用现代的眼光看，这些都算得上是具有法律援助色彩的法律帮助。

一、特许代理——实则是一项特权制度

在古代纠问式诉讼模式下，当事人普遍被要求到庭接受和参与审判。但对于一些特殊案件，历代法律制度允许诉讼代理的存在，同样是针对“特殊群体”，古代的诉讼代理与现代法律援助中的代理和辩护比较，其基本理念和适用对象却大相径庭。

诉讼案件的代理最早起源于西周时代，《周礼·秋官·小司寇》载：“凡命夫命妇不躬坐狱讼。”意思是说，如果当事人是命夫命妇则无须亲自到法庭上进行诉讼。《周礼疏》对此解释说：“古者取囚要辞皆对坐，治狱之吏皆有威严；恐狱吏亵，故不使命夫命妇亲坐，若取辞之时，不是不坐，当使其属或子弟代坐也。”这体现了周朝在适用礼刑上的一个重要原则，即“礼不下庶人，刑不上大夫”。命夫者，其男子为大夫者；命妇者，其妇人之为大夫妻者。躬，指亲自或亲身。《秦简·封诊式》记载了一起“黥妾”（对婢女实行脸上刺字的黥刑）案，一名五大夫派家吏作为代理人告其婢女，希望能判其黥刑，可见类似这种大夫处置家奴的案件，是可以代理的。五大夫是秦汉时期的爵位，在秦、汉二十等爵中居于第九级，高于二十等爵中第五、六、七级的大夫、官大夫、公大夫，号为“大夫之尊”。不难看出，这种代理与其说是一种法律服务和帮助，不如说是贵族特权在司法活动中的体现，其目的在于避免司法官在审判时冲撞贵族的尊严和身份。这种方式在元明时期得到了延续，出现了针对官吏诉讼案件的特许代理，即田土、婚姻、钱讼等民事案件，允许其子孙弟侄或家人代诉。

除了针对贵族和官吏，也有针对“弱势群体”的代理制度，元代《元典章》明确规定，年老、笃废、残疾人等，只能提起谋反、叛逆、子孙不孝及同居之内为人侵犯者等诉讼，而其他方面的诉讼，必须由其共同居住的家属代理。表面上看，法律之所以赋予他们司法上的优遇，是为了落实“敬老怜幼”的道德伦理，矜恤其诉讼能力有限，不便赴官，但实质上是限制其诉讼权利。历代对于年老及残疾者犯罪，均有从宽的规定，如《唐律疏议》就明确：七十岁以上的老人、十五以下的少儿以及废疾者，犯需判处流放以下刑罚之罪，可以以银钱赎罪，因此为避免老幼残疾之人利用类似规定，滥用诉权诬告他人而不用承担责任，出现了用强制性的代理完全取代诉权的制度设计。类似的情况还出现在关于妇女行使诉权的规定中，由于古代女子没有一般意义上的诉权，《元典章》中专门有“不准妇人诉”的条文，对于全家无男子的妇人，确有需要向官府陈告的，由其宗族亲人代诉。但颇让人唏嘘的是，与其他情形中代理人需承担诬告责任不同，代妇人诉所告不实的，由被代理的妇人承担诬告的罪责，而代理人无责。

二、代书——最常见的“援助”形式

随着告状形式从口头向书面演变以及书面诉状的进一步格式化，司法审判对状词愈加重视，状词不仅决定着官员是否受理案件，而且在很大程度上决定着案件的审理结果。但由于教育水平的限制，大部分普通百姓并不具备自行书写诉状的能力，同时由于法律并不为人所熟知，“各门刑衙门止有律书一部，小民不得与闻”，因此即便是对于受过一定教育的人，也并不具备相应的专业知识，因此，代人书写状词成为古代法律服务中最普遍，也是最重要的形态。

关于代书，唐代律法即有相关的规定，而宋代则出现了民间代书机构——书铺。北宋时期李元弼的《作邑自箴》对书铺和代书的开业、运作、转让和歇业都有明确说明，例如写状书铺户主必须由三名本地人保举，无犯罪前科；书铺需经官府审查批准，籍定入册、发给营业执照和木印后，方可挂牌开张；写状铺户主改行或死亡，要将木印子送官毁弃。《作邑自箴》的这些描述说明了两个情况：一是代写书状在北宋时期已经成为一项职业和产业，所以才会出现书铺这样专业从事代写书状的机构；二是职业性的代写书状已完全纳入官府的管理和控制之内。

降至清代，代书制度日臻完备。与宋代注重对代书机构的管理不同，清代更加看重的是对代书职业的管理。一方面，清代对代书职业实行许可制，即必须采用“考取”的方式，从诚实识字者中选拔词理明通，具备书写状词禀帖的专业技能，以及为人老成练事和遵守相关约束的人作为代书，而获得这样资格认证的人被称为“官代书”。另一方面，清代对代书的行为进行了严格的约束，要求其必须严格按照告状者的叙述进行记录，如果代书有教唆词讼以及在词状中人为增减事实或者进行诬告，以致人员和财产受到伤害的，地方官应当予以严办。同时明确状纸也有一定格式，“状刊格眼三行，以一百四十四字为率。”与此同时，清代也将代书的作用提升到一个前所未有的高度，将其作为衙门受理案件的前提，在州县司法事务中，告诉状都得这些取得合法地位的代书来书写，衙门才接受，而官代书抄写完状纸后，必须盖上官颁戳记，由衙门验明，方可收受。

官方的认可给代书带来稳定的收入，代书的收入主要分为两部分：一是戳记费，二是状纸费。戳记费，也叫戳记钱，是官代书在誊写好的状纸上盖上官给专用戳记即“打戳”的费用。名义上为戳记费，其实主要是官代书的做状费用。在清代中后期歙县遗存下来的一件讼费账单中，将之记作“图记”费，每次200文钱。格眼状纸一般也由官代书按一定款式印制并出售，同样要收费。在歙县讼费账单中，将状纸费记录为“格眼纸”，每份17文钱。在收入得到保证的前提下，代书中一些热心之士在遇到家境贫穷的告状者时，往往会减少甚至不收取报酬。讼师秘本《刀笔菁华》中记载了讼师谢方樽的一个案子，告状人早年便成了孤儿，寄养在堂叔家度日，堂叔于是吞没了其家产。告状人长大后很不甘心，便求助于谢方樽，诉说了基本情况和要求，方樽念其幼怜，便为之写了一状，而由于其高超的状词写作技巧，在本身证据并不充分的情况下，把本来只有个大概的事情，用子虚乌有的细节刻画得淋漓尽致。从其小时候缺衣少穿一直到成年以后其叔父如何宣布其无权继承家产，到“新妇无端堕入罗网”，甚至以死相诉，其所陈之情简直可说是催人泪下，而其叔的行为则令人发指。

三、法律咨询——“地下”法律援助

“无讼”是古代国家精英不懈追求的社会理想，为实现这一理想，中国传统社会存在非制度化与制度化抑制诉讼的途径，从而培育出“厌讼”的社会文化，民间产生纠纷一般是先找亲邻、族长调处解决，而不去官府申告，但调处主要依赖里老的名声威望和宗族势力，所依据的也是当时当地的村规民约和社会道德，在这样的背景下民众缺乏必要的法律知识和诉讼技巧，真正面临诉讼时往往只能望而兴叹。而另一方面，随着商品经济的发展，自宋代开始，民间诉讼持续增加，越来越多的告状人和应诉者需要得到一定法律“专业”上的支持，但囿于制度的限制，绝大多数的案件无法进行委托代理和辩护，当事方只能通过法律咨询的方式获得帮助，其中也不乏一些带有法律援助色彩的免费咨询。

为当事人提供法律咨询服务和整个诉讼的策划，可以用古代律例里经常提到的一词来代替，那就是“教唆词讼”。虽然历代官府都从律法上全面禁止为他人提供法律咨询和谋划诉讼行为，但在面对一些不可避免的争讼时，地方官员往往会网开一面，即把良性的咨询和唆讼类的咨询区别对待。如清朝豫省大员田文镜，对于“有等凭籍门第，倚恃护符，包揽钱粮，起灭词讼，出入衙门，武断乡曲者，廉访确实者，是必具详参革，严加惩处。”而对于“品行端方，学问宠博者”，那么，“地方利弊”，可以向其采访“政事得失，可以咨询。”“岁时伏腊，讲射读法之余，可以亲正人而闻正言。”而且要提醒他们“事非切已，毋令干预以滋弊，法不容情，毋为袒护以长奸。”特别是对于那种为人正直、心怀狭义者提供法律咨询的，官府在一定程度上是默许的。

清代笔记《讼师狡智》中就记载了一个免费提供诉讼咨询的故事：有李姓书生，在乡里担任私塾教师，尽管家境贫寒，但为人十分笃厚。这个书生的妻子长得略有几分姿色，但十分贪财，其与一个商人私通，还想跟随商人远走私奔到外乡。有一天，李生回来，他妻子却说跟他素未谋面，李生惊怒，破门欲入，哪里知道其妻却恶人先告状，与那个商人跑到官府称李生私闯其私宅，而官府对这个案子也无可奈何。李生的乡邻求教于谢方樽，谢方樽告诉来访的众人只需要让官府知道告状的女人就是李生的妻子，还教授了诘问其妻子的方式，让众人回去教给李生。李生依照谢方樽的方法，果然赢了官司。

而另一本清人笔记《清稗类钞》中则刻画了一个坚持正义、乐于助讼的讼师吴墨谦。此人生活在清朝雍正年间松江地区，通晓律例。如果有人请他代写诉讼状，他必定会先了解案件，如果在法理和情理上缺乏一定的依据，他会劝其进行和解；如果在法理和情理上站得住脚，即便是高级官员也无法插手其案件。《清稗类钞》中有一则其办理的田产纠纷案件：一名穷人将田产典给富豪后想回赎，而富豪却想强占这一出典的田产，于是用一张旧纸伪造了一张绝卖的地契。出典的穷人因此输了官司。后来他找到了吴墨谦，吴通过掌办该案文书的小吏看到了地契，并巧妙地看出了伪造的痕迹，于是向官府申诉称这份地契看上去是被虫蛀了，但虫蛀的痕迹却并不整齐，请求将富豪保管地契的容器用来对比，就能发现其为伪造，而富豪根本拿不出保管的容器，只得同意穷人赎回田产。吴墨谦既坚守道德底线又通晓律例，其提供的法律咨询，无论是对无权无势的百姓，还是对社会而言都是有益的。

不过在法治不彰的时代，即使助善，很多时候也只能使用违法手段。《刀笔菁华》记载说，有个人被马踢伤，几次上告，官府都不受理，只好找讼师求助。讼师说：“马驰伤人者，罪在马不在人。君则可控马不能控人。依我之见，只须倒置‘马驰’二字，改为‘驰马伤人’，则语意与前绝不相同，以罪在人不在马，必能准也。”那人以此上告，地方官果然判被告赔偿医药费。马受惊而踢伤人，和马的主人没什么关系，但如果是“驰马伤人”，变成了马主人故意策马踢伤行人，这肇事责任就跑不掉了。

而有的援助中的违法程度，就不仅是钻律法的漏洞，而是公然制造伪证。《刀笔菁华》中记载了另一则谢方樽的故事：寡妇陆婉珍与邻居汤翁争夺一块土地的所有权。汤翁贿赂官吏，使陆婉珍有怨难诉，就在汤家祖坟上吊自杀了。汤翁赶忙找著名讼师谢方樽帮忙。谢方樽命人给死去的陆婉珍换上一双新的绣花鞋，以“诉为冤遭仇陷，移尸图害事”做状，说汤家的墓“四面苗天”“倘逢天雨，更觉泥泞”，而在“连宵春雨”后，陆婉珍的尸体上“香钩（指女人的鞋）初未沾泥”。谢方樽以此说明，不是死者自己走到汤家墓地自杀，而是有人欲陷害汤翁，在别处杀完人，再移到汤家墓地的。一个小小伎俩，就让逼死陆婉珍的汤翁，从加害者转为受害者，轻而易举地洗脱了自己的罪名。

法律和诉讼咨询的增加，在一定程度上也推动了民间“健讼”“好讼”现象的出现，这与历代统治者希望民间“厌讼”，达到无讼局面的目的背道而驰，而很多法律咨询所提供的意见只是为了赢得官司，忽视了其自身行为和程序的合法性，为官府打击法律咨询职业提供了理由。很多地方官员在上任时就会开展打击讼棍、整饬民风的“严打”活动。例如清代乾、嘉时期的良吏汪辉祖上任宁远知县时，得知当地素有“健讼”之风，因此在接受状词时一旦发现背后有讼师提供咨询的，案件尚未审理，即先查明当事人背后的讼师，问其唆讼之罪，不仅当堂将讼师用枷锁锁在堂上，对其进行肉体上的惩罚，还在审案时让其挺立示众，进行人格上的羞辱。据清朝的《刑案汇览》载，有一年愈七十的老讼师，尽管只是为人代作呈词，且均为寻常案件，全无勾结衙门官吏欺骗乡愚、诈取钱财的形迹，却被作为“积惯讼棍”而处以流刑，减一等判以满徒。在这样的情况下，历代以提供法律咨询为业的讼师，其身份都只能是地下的、半公开的；连作为讼师教材的讼师秘本，也被与淫词小说作为同类成为禁书，乾隆七年（1742年）定例坊肆所刊讼师秘本等一切构讼之书，官府尽行查禁销毁，不许售卖，而撰造刻印者，不仅要被杖责，还要遭受流放之刑。

不难看出，在几千年“厌讼”文化下的古代中国，法律援助只能是一些民间机构（书铺）和个人向贫弱者提供法律人援助。这种援助只是古代的知识分子基于良心和道义而自发提供的一种具有慈善性质的行为，受援助者只能被动地接受施舍。应当说，这种形态只是作为一种原始形态的“民间活动”的形式存在，还不具备制度化的特性。