第二编 中国著作权法律制度

第四章 著作权的创造

第一节 著作权的主体

一、著作权主体的概念

著作权的主体，即著作权人，是指依法对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。按照作者标准划分，著作权人包括：①作者；②其他依法享有著作权的公民、法人或者其他组织（2010年《中华人民共和国著作权法》第9条）。根据著作权的取得方式划分，著作权人分为原始著作权人和继受著作权人，其中原始著作权人包括作者和特殊作品的著作权人，继受著作权人是指通过许可、转让、继承、受赠或其他法律事实而从原始著作权人那里取得了部分著作权的人。

二、作者

（一）自然人作者

创作作品的公民是作者。其中，创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动（2013年《中华人民共和国著作权法实施条例》第3条第1款）。按照国籍不同，自然人作者包括：

（1）中国公民：其作品不论是否发表，都是中国著作权法意义上的自然人作者。

（2）外国人、无国籍人：根据其所属国或经常居住地国同中国签订的协议或共同参加的国际条约，或者其作品在中国境内或中国参加的国际条约的成员国首次出版，或者在成员国和非成员国同时出版，而成为中国著作权法意义上的自然人作者（2010年《中华人民共和国著作权法》第2条）。

（二）法人或者其他组织作者

由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

（三）法律推定的作者

如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者（2010年《中华人民共和国著作权法》第11条）。

三、继受著作权人

（一）因合同而取得著作权的继受著作权人

著作权中可以许可、转让的权利包括：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等（2010年《中华人民共和国著作权法》第10条），著作权的被许可人、受让人通过合同从原始著作权人处在取得著作权中一项或多项权利后，就可以成为继受著作权人。

（二）因继承、继受而取得著作权的继受著作权人

著作权中的复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等在保护期内的，作为著作权人的公民死亡后，依照继承法的规定转移；作为著作权人的法人或者其他组织变更、终止后，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有（2010年《中华人民共和国著作权法》第19条）。

（三）因遗赠、遗赠扶养协议而取得著作权的继受著作权人

公民可以立遗嘱将自己的著作权遗赠给国家、集体或法定继承人以外的公民，可以签订遗赠抚养协议而将自己的著作权遗赠给抚养人或集体所有制组织（1985年《中华人民共和国继承法》第16条、第31条），接受遗赠的国家、集体、法定继承人以外的公民、抚养人或集体所有制组织就成为继受著作权人。

四、特殊作品的著作权人

（一）影视作品的著作权人

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，简称为影视作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品（2013年《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条第11项）。影视作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。影视作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权（2010年《中华人民共和国著作权法》第15条）。

（二）美术作品的著作权人

美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品（2013年《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条第8项）。美术作品的著作权人是其作者，但美术作品的原件所有人享有美术作品原件的展览权（2010年《中华人民共和国著作权法》第18条）。

（三）汇编作品的著作权人

汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。汇编作品的著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权（2010年《中华人民共和国著作权法》第14条）。

（四）演绎作品的著作权人

演绎作品，也称为派生作品，是指对已有作品进行改编、翻译、注释、整理等创作活动而产生的新作品。演绎作品的著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权（2010年《中华人民共和国著作权法》第12条）。

（五）合作作品的著作权人

合作作品是指两人以上合作创作的作品，其著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权（2010年《中华人民共和国著作权法》第13条）。合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者（2013年《中华人民共和国著作权法实施条例》第9条）。

（六）职务作品的著作权人

根据2010年《中华人民共和国著作权法》第16条和2013年《中华人民共和国著作权法实施条例》第11条、第12条，职务作品是指公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品，其中“工作任务”是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。职务作品的著作权人区分一般职务作品和特殊职务作品而有所不同。

（1）一般职务作品的著作权人由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。一般职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。作品完成两年的期限，自作者向单位交付作品之日起计算。

（2）特殊职务作品的作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励。特殊职务作品包括：①主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；②法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。所谓“物质技术条件”，是指法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。

（七）委托作品的著作权人

委托作品就是基于他人的委托，受托人创作完成的作品。委托作品的著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人（2010年《中华人民共和国著作权法》第17条）。委托作品著作权属于受托人的，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品（2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条）。

（八）匿名作品的著作权人

匿名作品是指作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者确定后，由作者或者其继承人行使著作权（2013年《中华人民共和国著作权法实施条例》第13条）。

第二节 著作权的客体

一、作品的概念

著作权的客体，是指著作权法律关系中主体的权利义务所共同指向的对象，即作品。所谓“作品”，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果（2013年《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条）。为了正确理解作品的含义，应该注意区分以下两组概念。

（1）作品与思想观念。作品是思想观念的表达，而不是思想观念本身。思想观念是指概念、原则、创意、发明、发现、程序、工艺、方法、系统、运算方式、原理或发现等，而表达则是采用文字、音符、数字、色彩、形体动作等方式对上述思想观念的主观表述。著作权法只保护思想观念的表达，而不保护思想观念本身。

（2）作品与作品的载体。作品必须以一定的客观形式表现出来，即需要一定的载体。许多作品都有特定的载体，这种载体往往可以被复制，且一件作品可以由不同的载体来记载。作品载体所有权的转移，并不意味着作品著作权的转移。

二、各类作品

（一）文字作品

文字作品作为最传统、最常见、运用最为广泛的作品形式，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。这里的“文字”是一个广义的概念，包括文字和等同于文字的各种符号。

（二）口述作品

口述作品是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。将口述作品列为著作权的客体，是包括中国在内的少数国家的做法。

（三）音乐作品

音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。其中带词的音乐作品跟文字作品可能会发生重叠，如果配词不与乐曲一起使用并单独存在的话，应当属于文字作品。

（四）戏剧作品

戏剧作品是指话剧、歌剧、地方戏曲等供舞台演出的作品。戏剧作品指的是戏剧的剧本，而非戏剧的表演，戏剧表演者的表演由邻接权保护。

（五）曲艺作品

曲艺作品是指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要表演形式的作品。曲艺作品也称说唱艺术，是中国独有的艺术形式。曲艺作品同戏剧作品一样，著作权保护的是曲目的说唱脚本而不是曲艺的表演。

（六）舞蹈作品

舞蹈作品是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想感情的作品。舞蹈作品同戏剧作品、曲艺作品一样，著作权保护的是舞蹈设计而不是舞蹈表演者的表演。

（七）杂技艺术作品

杂技艺术作品是杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。杂技艺术作品是中国独有的著作权客体，著作权保护的是杂技中的艺术成分——动作编排而非技巧成分。

（八）美术作品

此类作品在本章第一节之四已述，在此不再重述。

（九）建筑作品

建筑作品是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。建筑作品既有观赏价值，又有实用价值，属于实用美术作品。只为实用目的而建造的房屋不是建筑作品。

（十）摄影作品

摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。纯粹复制的照片没有独创性，不是摄影作品。

（十一）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品

此类作品在本章第一节之四已述，在此不再重述。

（十二）图形作品

图形作品是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。图形作品包括工程设计图、产品设计图、地图、示意图等。

（十三）模型作品

模型作品是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。模型作品与图形作品的区别在于，图形作品是二维平面作品，而模型作品是三维立体作品（2013年《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条）。

（十四）计算机软件作品

计算机软件是指计算机程序及其有关文档，其中程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列；文档指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等（2013年《计算机软件保护条例》第2条、第3条）。

（十五）民间文学艺术作品

民间文学艺术作品是构成作品的民间文学艺术，包括民间故事、传说、寓言、谚语、民乐、歌谣、舞蹈、戏剧、曲艺、叙事诗、编年史、断代史、造型艺术、建筑艺术等，其特点是世代相传，长期演变，没有固定的物质载体，没有确定的作者，但能够反映某一社会群体的生活历史、风俗习惯、自然环境、心理特征。

三、作品的排除

根据2010年《中华人民共和国著作权法》第5条，下列创作成果被排除在受保护的作品之外：

（一）官方文件

官方文件包括法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。虽然官方文件都属于作品的范畴，但如果限制这些文件的复制和使用，就会阻碍它们的迅速、广泛传播，不利于公众知悉和贯彻执行。

（二）时事新闻

时事新闻是指通过报纸、期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息（2013年《中华人民共和国著作权法实施条例》第5条第1项）。由于时事新闻具有时效性而缺乏独创性，且社会公众对时事新闻有知情权，因而时事新闻不能成为著作权保护的作品。但如果传播媒介刊载或者使用新闻评论、新闻综述等材料，就应当尊重这些材料作者的著作权。

（三）通用材料

通用材料包括历法、通用表格和公式等。著作权不予保护通用材料的原因是它们缺乏独创性，或者只属于一般常识，或者其本身只是记录知识而不是对知识的表达，而且已经成为人们在生产和生活中普遍使用的工具，需要尽快为社会公众所掌握，应当鼓励其传播和推广应用。

第三节 著作权的取得

一、著作权取得的实质条件

著作权取得的实质条件，即作品的实质要件，只有一个：独创性。独创性是区分一项智力活动成果是否构成作品从而得到著作权保护的核心与关键。

所谓独创性（originality），又称原创性或初创性，是指作品由作者独立创作完成而区别于其他作品的特异性或差异性。其中，“独”即独立完成，强调作品的完成是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程序推演而来；“创”即创作，强调作品体现了作者的精神劳动和智力判断，应当具有作者的个性特征，而非简单地临摹或材料的堆集。

需要注意的是，独创性是指作者表达的独创，而非思想观念的独创；作品的独创性不具有排他效力，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权（2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条）；独创性要求因作品的性质而有所不同，虚构性作品的独创性要求高一些，事实性和功能性作品的独创性要求低一些。

二、著作权取得的形式条件

著作权取得的形式条件，即作品的形式要件，是指法律对作品的形式要求，主要有两个：

（1）表达。特定的思想观念只有被赋予一定的文学、艺术或科学形式，才能构成作品从而获得著作权的保护。作品的主要表达形式有二：①符号，在文字作品中表现为语言，在美术作品中表现为线条、色彩、明暗，在音乐作品中表现为节奏、和声、旋律；②结构，是对作品总体的组织和安排，作者利用结构布局使语言、色彩、线条、旋律和节奏等通过不同的形式和体裁来展示作品的内容。

（2）载体。思想观念的表达只有能够通过物质载体固定下来，才能被人直接或间接感知，才能通过印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式进行复制，从而获得著作权法保护。其中，“固定”“复制”都只要求可能性，而不要求结果。因此，像即兴朗诵、即兴演唱、法庭辩论等口头作品以及冰雕等，都可以得到著作权保护。

三、著作权的取得方式

中国著作权的取得方式以自动取得为主，以自愿登记为辅。

所谓“自动取得”，是指作者从创作完成作品之日起就自然取得著作权，不需要履行任何手续。其中，“不需要履行任何手续”既包括无须注册或登记、无须交存样书等，也包括无须在作品上加注任何版权保留的标记。

所谓“自愿登记”，是指作品实行自愿登记。作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。申请作品登记应当提供表明作品权利归属的证明，如封面及版权页的复印件、部分手稿的复印件及照片、样本等。登记作品经作品登记机关核查后，由作品登记机关发给作品登记证（1994年国家版权局《作品自愿登记试行办法》第2条、第8条和第9条）。