无罪共誓人的遴选

如上所述，这种习惯法的源头可追溯至家族合一的原则。既然犯罪者可以召集亲属抵抗受害方的武装袭击，同样的，亲属们也可以陪同上庭，用誓言为他辩护。相应地，我们发现有些法典规定提供此项服务的是亲属。但并非所有法典都如此。[L. Longobard. Lib. II. Tit. xxi. §9; Tit. lv. §12.—L. Burgund. Tit. vii.—Laws of Ethelred, Tit. ix. §§23,24.—L. Henrici I. cap. lxxiv. §I. Feudor. Lib. v. Tit. ii．这一点得到了拉丁和条顿各民族种种习惯的佐证。罗马法对在诉讼中采纳当事方亲属提供的证据颇有些排斥。（Pauli Sentent. Lib. v. Tit. xv.—Ll.. 4,5, 6,9. Dig. XXII. v.）西哥特人不仅采纳了这项原则，而且将其推行到在一个人与陌生人的争讼案件中，完全排斥采纳此人亲属的作证。（L. Wisigoth. Lib. II. Tit. iv. c.12）在当时盛行的罗马化的强大趋势影响下，这又被加洛林王朝的立法所采纳。（Benedict. Levit. Capitul. Lib. VI. c. 348）这条规则建立以来，历经封建法和习惯法的宠辱兴衰。（Beaumanoir, Coutumes du Beauvoisis, cap. xxxix. § 38.—Cout. de Bretagne, Tit. vii. art. 161, 162）.]威尔士法律为此提供了良好的诠释，它所谓的“规辞”（raith），或者说无罪共誓取证法，是几乎所有司法程序的基础，这一体制也在那里得到了最大程度的完善。在各种各样的案件中，父系和母系亲属的比例，有着复杂的规定。而死亡赔偿金和亲属间的无罪誓证义务之间的联系，则得到了完全的承认——“因为法律裁断每个案件中最值得裁断的相关之人，除非人们发誓否认谋杀”。因此，无罪共誓者必须是那些“若此人被杀则最有利可图”的亲属。[Anomalous Laws, Bk. IX. chap. ii. § 4; chap. v. § 2.（Owen, II. 225, 233.）这部法律总集出现于1430年之后。]在这种情形下，“规辞者”（raithman）即共誓人可能因实非被告的亲人而遭到异议，这时，共誓者誓言与本人誓言足以作为证明其亲属关系的证据。[Anomalous Laws, Bk. v. chap. ii. §117（出处同上。II. p. 85）.]而如果是“外来定居者”（alltud），或者说外来者，除非确有亲属，否则无权使用无罪共誓法。[出处同上。§144（p.95）.]这种规定如何在不可教化的野蛮人中适用呢？艾穆安（Aimoin）重述过一个发生在6世纪后半叶希尔佩里克一世（Chilperic I）统治时期的鲜明案例作为说明：一个受到丈夫怀疑的妻子在圣丹尼斯（St. Denis）教堂的圣坛前，与她的亲戚一同起誓，他们都相信她是无辜的；但丈夫却不满足于此，指责无罪共誓人做了伪证，双方情绪异常激动，武装冲突立刻爆发，于是神圣不可侵犯的庄严教堂被鲜血所玷污。[Aimoini Lib. III.c.29.]

然而，在所有的案件中强调亲缘规则，是明摆着不可能的，因为在不同的法典中，对无罪誓证人数目的要求是不同的，但对于大案、刑案、要案却不约而同地都要求大量的无罪誓证人。584年，当希尔佩里克一世被暗杀时，其子克洛泰（Clotair）还是个只有四个月大的婴儿，他的合法婚生子身份受到质疑，其母后弗莱德贡达的个性和父王希尔佩里克的死状都无法消弭这种质疑。而新逝国王的兄弟龚特兰（Gontran）则毫不迟疑地宣称这王子的父亲实为某个宫廷宠臣，龚特兰的目的毫无疑问是想往自己的头上戴上一顶王冠。然而，弗莱德贡达却依靠3位主教和300位贵族作为共誓人伴随她登上圣坛，发誓说年幼的王子的合法婚生地位确实无疑，从而修补了她受质疑的名誉，确保了她孩子的王位。之后就没有人再敢贸然质疑这个敏感问题。[Greg. Turon. Lib. VIII. c. 9.]一个相似的案例发生在899年的德意志，王后乌塔（Queen Uta）在82名贵族的共同宣誓下，用誓言摆脱了对她的不贞指控。[Herman. Contract, ann.899.]同样，在824年，沃塞斯特主教休伯特（Hubert, Bishop of Worcester）和伯克莱大修道院（Abbey of Berkeley）之间关于威斯特贝利修道院（monastery of Westbury）的争议，就是通过在50个主祭神父、10个助祭执事和150个其他神职人员的共誓之下，由这位主教的起誓而解决的。[Spelman. Concil. I. 335.]或许也有例外，不过在威尔士法律的规定中，对许多案件都要求有数量众多的誓证人。例如，杀人的关系者被划分为3组，或是根据罪责轻重划分为9级。其中，第1组要求100位共誓人使他对罪行的否认成立，第2组要200人，第3组要300人。[Venedotian Code, Book III, chap, i. §§1-10.—Dimetian and Gwentian Codes, Book II. chap, i. §§10-12.（Owen I.219-21, 407, 689）——许多犯罪案件中法律所要求的共誓人人数，存在很大程度上的混乱，但对于杀人罪的从犯，规则似乎是绝对确定的。—Cf. Spelman, Glossary s, v, Assath.]更有甚者，想要否认野蛮残杀和毒杀的指控，必须要有600位之多的誓证人。[Venedotian Code, Book III. chap, i. § 18. Anomalous Laws, Book IV. chap. iii. §§ 12, 13（出处同上I.231, II.23）.]尽管人数要求如此之巨，人选范围却并未因此得以拓宽，因为法律严明地规定：“否认谋杀、流血冲突、伤害罪行，需要有300位亲属的誓词。”[出处同上。§17（p.231）; cf. Book II. chap, viii, §4（p.137）.]而找齐这么多人，只有在所有人都彼此有亲戚关系的氏族或部落之中才有可能。这一点还有进一步的规定来解释，《格温琛法典》（Gwentian Code）中规定，面对盗窃指控，在确凿证据面前，盗窃嫌疑人必须有24位来自同一地区（cantrev）、平均分布在各个次级小区（cymwd）的共誓人。[Gwentian Code, Book II. chap. iii. §11.（出处同上I.691）]

在不同的社会组织中，大多数家庭明显不可能有人数如此庞大的亲属，而且即使做了更合理一些的数量要求，同样的困难还是会频繁发生。13—14世纪的丹麦法律认识到了这一点，它规定亲属誓证，也即“亲族誓证人”（neffn i kyn），是必不可少的，除非嫌疑人能发誓说他没有亲属，那样就会被允许用12位其他适宜人选来替代，即所谓“替代誓证人”（lag feste men）。[Leg. Cimbric. Lib. II. c. 9.—Constit. Woldemari Regis §§9,52,56,86．在整个德意志地区，即使面临可判处死刑的指控，一个未成年的儿子可以仅仅依靠他父亲一个人宣誓来摆脱指控——如果是首次成为法庭上的被告的话。Jur. Provin. Alaman. cap. clxix. §I, Sachsische Weichbild, art.76.]因此，一定经常需要不靠血缘连缀的关系，而且这也不是什么毫无风险的事务，但就如同我们日后会看到的那样，这样的人数要求到底是如何得到满足的，往往令人费解。毫无疑问地，在一些案例中能否得到这么多非亲属来担此重任，某些时候可见于发生刑案的城镇所担负的责任。[那些认为“忏悔者爱德华”的十户联保制度（frithborgs）是这种机制最早的例子的人，否认了这一点，但是公社社会的痕迹最早可见于萨利人的法律中：在6世纪末时（First text of Pardessus, Tit. XLV.），希尔德伯特（Childebert）和克洛泰二世曾颁布敕令，要求数百人或市镇本身对发生于城中的抢劫案负责。（Decret. Childeberti ann. 595, c. 10—Decret. Chlotarii II. c. I.）就像在所有蛮族之中那样，家庭为其成员的错误行为负责并非不可能，因此，如果罪行针对的是另一个部落的成员，犯罪者的部落或氏族会被追责，而希尔德伯特和克洛泰的敕令仅仅是将这古老规则加以改编以适应当时的社会。我们所知的最完美的古代法典，即古代爱尔兰法，不仅详细表述了每个亲族为其成员行为所负担的责任，而且涵盖了与之有任何联系的人的行为所引起的责任。“而因为四个最亲密的部落，为具有亲缘关系的每一个亲属担负罪责。……而因为以下四者与原被告都利害相关：父亲、首领、教会，以及母亲或养父的部落。……若其成员潜逃，在张贴布告、警告以及合法警告之后，每一个部落都要为此负责。”—Senchus Mor, I.263-5.]在同业公会中，成员们互相肩负着一种类似亲戚的责任，当其中一个同行被指控时，公会其他成员为其誓证以否认指控几乎成为一种必须。[参见由派克先生（Mr. Pike）所写的一本非常有趣的《英格兰犯罪史》（History of Crime in England）, Vol.I. pp. 61-2. London,1873。]

假如一一列举各法典对我们能想到的各社会阶层之间争端案件的不同规定，那简直没完没了。这些规定要考虑许多因素：犯罪或诉讼请求的性质、各方的地位、无罪誓证人的阶层，以及选择模式。因此，萨利族法律规定了一种最简单、最古老的方式，即只规定须选出25名誓证人，双方对此有平等的选择权。[First text of Pardessus, Tit. XLII. §5.]《马科夫斯规条》（Formulas of Marculfus）规定，须有3名有永久产业的人（freeholders）和被告的12名友人。[Marculf. App. xxxii.; xxix.]593年，墨洛温王朝（Merovingian）的一道敕令则要求有3位被告的同伴，以及另外3位很可能是由法庭选择的人。[Pact. pro Tenore Pacis cap. vi.]不过，人数上很快就出现了其他不同的规定，取决于确定人选的方法。在阿勒曼尼人（Alamanni）的法律中有如此规定：对于谋杀案件的审理，被告有义务确保20位特定人士的支持，或者由他自行酌定人选，但人数要求相应增加至80人。[L. Alaman. Tit. Ixxvi．与此类似地，922年的科布伦茨（Coblentz）会议规定，要否认亵渎圣物的指控，需要“伴随24名被提名和被选定者……或是72名未被指明但出身更好的人”。（Hartzheim Concil. German. II.600.）]在803年的法令集中，查理大帝规定，要有7名指定的共誓人，或12名任选共誓人。[Capit. Car. Mag. IV. Ann.803, cap. x.]这与11世纪中期皇帝亨利三世（Henry III）的规定如出一辙。[Goldast. Constit. Imp. I. 231.]在比戈尔（Bigorre），法律则这样歧视卡果族（Cagots）——一个来源不明的流浪种族：在通常7位共誓人的誓言就足够的情况下，若被要求举证的是卡果族人，则要30名卡果族人方可满足人数要求。[Lagrè ze, Hist, du Droit dans les Pyré né es, p. 47, Paris, 1867.]在一份15世纪的英格兰记录中，我们发现被要求举证的被告有6位邻人或12位陌生人的誓证方可证明他的无辜。[Pike, op. cit. I.451.]

诸如此类的不同规定源于案件性质的不同和原告身份的差异。12世纪的苏格兰法律就是如此，面对刑事指控，一个人要对抗他的领主、为自己辩护，需要有11个品行良好的人，但是如果控方是国王，就必须有24人才行，而且都必须是与被告同等级的人，若是民事诉讼则只要12人即可。[Quoniam Attachiamenta cap. Xxiv. §§1，4; cap. lxxv. §§ 1, 4．几乎同时代的另一部法典规定，在单纯的偷窃案中，当控诉人没有证人证言来支撑其主张时，必须有30名共誓人，其中3人必须是贵族。-Regiam Majestatem Lib. IV. c.21.]类似地，在大卫一世（David I）的市民法中，市民间普通的案件只要提供10位共誓人即可解决；但如果其中一方是国王，或者涉及生命、肢体或其中某人的土地，则需要11人；如果案件发生在市民与乡民之间，各方均须提供各自阶层的共誓人。[Leg. Burgorum cap. xxiv. §§1,3.]共誓免罪的复杂规则构成了威尔士法律的基础，囊括了不计其数的此类细则。我们在一些刑案中看到要求提供数以百计的誓证人，而一些涉及不动产权的民事案件也类似于此。[Anomalous Laws, Book XIII. chap. ii. §94（Owen II.521）.]誓证人数依案件的严重程度而定，其中否认致人瘀伤指控的条文是一个很好的例子。如果伤痕到了第9天还在，被告必须以“2位与本人同等特权”的共誓人来推翻指控；如果伤痕存留了18天以上，须有3位誓证人的誓词方可；如果达到24天，就要4位共誓人方可摆脱指控。[Gwentian Code, Bk. II. chap. vii. §10.（出处同上I. 701）]

共誓人的性质也影响对其数量的要求。在15世纪威尔士法律的总集中，就有这样一则明显很奇怪的解释，对盗窃或杀人罪知情不报之人所必须的共誓人，比盗窃或杀人罪本身要求的共誓人数还要多得多。前一种要求大量人选，单纯只要是受认可亲等内的亲属即可，然而对于后一种，规则复杂得多。譬如，盗窃要有24位，某些情况下要有2/3是最近的父系亲属，另1/3是最近的母系亲属；抑或一半是特别共誓人（nod-men）。[Anomalous Laws, Bk. IX. chap. ii. § 4; chap. Xx. §12; chap. xxi. §3.—Book XIV. chap, xxxviii. §16.—Book v. chap. ii. § 112（出处同上II. 225, 261, 709, 83）．根据早期《维尼多先法典》（Venedotian Code）（Book III. chap. I. §§13,19）只要求有12个人，其中一半是特别共誓人，2/3是其父系亲属，而1/3是母系亲属；而在《格温琛法典》（Book II. chap. Ii. §10）以及《戴米先法典》（Dimetian Code）（Book II. chap. iii. §10, Book III. chap. i. §24）中，规定要有50人。而特别共誓人，就像我们会在后文中看到的那样，是一种发下特殊形式誓言的共誓人。]在杀人指控中，也有同样比例的父系和母系亲属的要求，一般共誓人都必须是这个国家中有产业的人，而且必须有三人是曾起誓弃绝亚麻织品、马匹和女人的圣职者，除此之外，还有一定比例的特别共誓人。[Anomalous Laws, Book XIV. chap, xxxviii. § 16;Book IX. chap, xx. §12, chap. xxi. §I.]

对被告品行的证明规定也是一例，其品行决定了共誓人的数目。在威尔士人中，“好人霍尔”的法律规定：一位第一次被控为“不忠贞”的妻子，有7位女性共誓人就能否定指控；如果她的行为引起了第二次调查，必须有14位；而她第三次受审时，须有50位女性共誓人方可脱罪。[Leges Wallice, Lib. II. cap xxiii. § 17（Owen II. 848）．值得一提的是，《古兰经》（Korán）中极少的关于法律程序的指示之一，就是针对这种性质的案件。第24章6—9条规定，一个丈夫若指控他的妻子不贞，而又没有证人证明，他应当5次对神明赌咒发誓，表明指控属实以支撑其主张；而妻子也可以通过同样的程序推翻指控。然而，由于这章，是由先知在为其最爱的妻子阿耶莎（Ayesha）受指控而辗转反侧了一个月之后揭示的，对这项指控他既无法忽视也不愿听从，这一法律更像是一种事后法（ex post facto），而不是对那个时代或那个民族特殊倾向的表达。]同样的原则还适用于另一类事件：当一个男子承认部分罪行而否认其余指控时，需要更加广泛的誓证来支撑，因为要相信一个供认参与犯罪行为的罪犯的证言更加困难。一般，只须50人来否认杀人罪行，但若被指控者承认自己是从犯之一，那么他对主要罪责的否认，则需要100、200或300人的支持，人数因案件性质而异。另一方面，若无关乎刑事犯罪，部分承认会导致誓证人数要求的减少。例如，在保证关系诉讼中，被告需要6个共誓人的支持；但如果他部分承认了保证关系，则无须他人的支持，仅凭他的誓词就足以反驳其余的部分，这是因为部分的承认使他更值得信任。[Anomalous Laws, Book XI. chap. v. §§40,41（出处同上II.445）.]在盎格鲁 - 萨克森法学中，这种被称为“破解誓言”（frangens jusjurandum）的制度，也发展成了一个极其繁复的规则体系，根据犯罪的性质和被告的阶层来规范共誓人的数量和质量。在穷凶极恶的案件中，例如，侵犯陵寝尊严，只有大乡绅（thanes）才有资格出庭作证。[Wealreaf, i. e. mortuum refere, est opus nithingi; si quis hoc negare velit, faciat hoc cum xlviii. taynis plene nobilibus.—Leg. Æthelstani, de Ordalio.]实际上，在盎格鲁-萨克森人中，一个人誓言的价值由他的地位决定，比如一位大领主抵得上7位自耕农。[Sacramentum liberalis hominis, quem quidem vocant twelfhendeman, debet stare et valere juramentum septem villanorum.（Cnuti Secular, cap. 127.）其中“twelfhendeman”意为“大领主”（Twelfhindus est homo plene nobilis i. Thainus.—Leg. Henrici I. Tit. lxxvi. §4），其身价是1200个索里达（solidi）。法学的架构如此彻底地建筑于血钱制度之上，以至于社会各阶层之人的性命各有标价。佃农（cherleman），也称twyhindus或twyhindeman，其性命价值为200索里达；骑马的随从（radcnicht），也称sexhendeman，值600索里达；而他们誓言的相对司法权重也遵循了类似的比值，这样的规则甚至一直到诺曼征服之后都有效。（Leg. Henrici I. Tit. lxiv. §2.）]同样的明文规定可见于弗里斯人之中，他们的法律规定共誓人必须与当事人层级相同，在国家中的地位越低，需要的人数就越多。[L. Frision. Tit. I.]

选择共誓人的模式，同样花样百出。在蒙昧的野蛮人中，毫无疑问地，被告从其合法家庭中获得规定人数的誓言就足以脱罪。即使在稍后的时期内，这种原则仍广为流行，而其坏处在9世纪被辛克马尔（Hincmar）一针见血地指出。在拒绝一位犯有过失的教士及其自选僧侣们的共誓宣誓时，辛克马尔声言：思想邪恶之人会合伙互为共誓人，以对抗司法制裁并确保豁免于所犯罪行，因此当被告坚持让其同党为其誓证时，就需要让他们经受严酷的神判以证明其真诚。[Hincmari Epist. xxxiv．也见于他的另一部著作Capit. Synod, ann. 852, II. XXV。]从他的表述可以看出，在当时的法国，共誓人的遴选尚且是一个悬而未决的问题，而如上所述的人数选择也证明解决此困境的努力并未成功。然而，其他国家却果断地迎难而上。罗萨里斯王（King Rotharis）时代的原始伦巴底法律，赋予原告指定多数共誓人的权利，其余的则由被告选择。[L. Longobard. Lib. II. Tit. lv. §5.]不过即便如此，家庭的合一性仍然受到认可，因为原告有义务选择对方最近的亲属，因为他们本身对被告显然并无敌意。[出处同上。Tit. xxi. I9.]同样的立法精神迟至1116年依然可见，譬如佛兰德斯的鲍德温七世（Baldwin VII of Flanders）用誓证程序取代了神判和决斗审制度，以满足伊普尔（Ypres）市民的愿望。据此，控方选择被告的4位亲属发誓以证明被告清白，若这些人因人尽皆知的敌意而拒不为证，则须另选亲族4人，若无法找到，那么4位守法良民即可满足要求。[Proost, Ré cherches sur la Lé gislation des Jugements de Dieu, Bruxelles,1868, p.96.]英格兰法第一个从野蛮荒谬的传统中演化出理性模式，终于能偶尔透出一丝与陪审制度惊人相似的曙光——实际上，它在不知不觉中慢慢发展形成了后者。在克努特（Canute）时代的法律中，在某些情况下，14个人被指定给被告，被告必须从中找到11个愿意一同发誓以证明他清白的人。[Nominentur ei XIV., et adquirat XI., et ipse sit duodecimus.—L. Cnuti c, lxvi．很可能生活在爱德华二世（Edward II）统治时期的霍恩（Horne），将陪审团审判制度的引入归功于格兰维尔（Glanville）。原文为：“Car, pur les grandes malices que lon soloit procurer en testmonage et les grandes delaies qui se fierent en les examinements, exceptions et attestations, ordeina Randulph de Glanvile celle certeine Assise ou recognitions et juré es se feissent per XII jurors, les procheins vicines, et issint est cest establissement appelé assise.”—Myrror of Justice, cap. II. sect. xxv.]这些有其实而无其名的陪审员们，很可能是由治安官（gerefa）选择的[Laws of Ethelred, Tit. III. c. xiii.]；他们可能会因有偏见之嫌或其他原因，被认为不适格而遭否决，除非每一位在每一方面都无懈可击。[L. Henrici I. Tit. xxxi. §8; Tit. lxvi. §10.]古代丹麦法中的“宗族誓证法”（stockneffn）也有非常类似的规定：如果没有传唤亲属，则选择13个人，其中多数人为被告做共誓人即可洗脱被告的罪名。这13人由特定的人指名，若法庭不履行这项职责，则此特权由原告享有。[Constit. Woldemari Regis, §§lii. lxxii.]

北方各国显然不像南部各国那样偏向被告人。在瑞典和丹麦，另外一项规则规定，尽管被告有权决定洗脱罪名的模式，但原告有权选择12人作为共誓人；被告人可以因敌意撤掉其中3人，但他们的位置仍由原告选择填补。[L. Scaniæ Lib. vii. c. 8.—Chart. Woldemari Regis, ann.1163.（Du-Cange s. v. Juramentum.）]这一逐渐式微的法典，在13世纪末期由哈科·哈孔森（Haco Haconsen）以及其子马格努斯（Magnus）为挪威和冰岛打造，条文上更加注重公平。尽管它将提名共誓人的权利交给了被告人，但这一选择权实质上受限于法庭的权威。这些人必须是邻里乡亲，有良好的名声，与被告人属于同一阶层，而且与他无血缘或任何其他亲属关系。[Jarnsida, Thiofa-Balkr, cap. ix. X.]持续更久的法典由马格努斯颁行于他在挪威的领土，成为挪威沿用五百年的通行法，它规定：在需要11名共誓人的案件中，其中7人要选取成年智者，他们不能与被告有任何亲属关系，但应为乡亲邻人，并且对事实有所认知；而被告可以选出另外4位品性端正之人，加上他自己总共12人。[Leges Gulathingenses, Thiofa-Bolkr, c. xiii.（Ed. Havniæ 1817, p. 547.）]在这里，就像我们在英格兰法学中看到的情况一样，这种共誓程序与陪审制度是多么相近。

对这些分担责任者人选上的顾虑，在较早期的南部族群中并未突显。在伦巴底人中，奴隶和处于被监护人地位的妇女也常可成为责任分担者。[L. Longobard. I. xxxiii. I, 3.] 勃艮第人（the Burgundians）要求由被告的妻儿（如果没有，则由被告的父母）来凑足12人[L. Burgund. Tit. viii.]，此举显然是为了使家族成员为家主的行为分担更多责任。然而，对这项习惯法的滥用致使它在查理大帝时被禁止，理由是它导致任人摆布的低龄儿童发下不够可靠的誓言。[Capit. Car. Mag. I. ann.789 c. lxii.]不过，这位立法者，并不自满于下令规定曾被判处伪证罪的人不得再次作为证人出庭或做共誓人[出处同上]；加洛林王朝法律体系对共誓的人选几乎无所顾虑，这体现在“虔诚者路易”下令规定没有土地的自由民应当被允许作为共誓人，虽然他们没有成为证人的资格。[Capit. Ludov. Pii ann. 829 Tit. III. §vi.]几个世纪之后，一个更加求真务实的司法程序观念见于贝阿恩（Béarn）的法律中，它要求共誓人（seguidors）和证人（testimonis）都必须是能够支付诉讼争议金额以及败诉罚金的人[For. de Morlaas, Rubr. xli. art.146-7.]，抑或是不受自身好恶影响的忠直之士。[Que sien boos et loyaus, et que no sien enemicxs.—Fors de Bé am, Rubr. xxx.]