第3章 夏商法律制度(2)

关于五刑的起源，众说不一。主要有三种说法：一是认为来自苗民的“五虐之刑”；二是认为皋陶“因天罚而作五刑”；三是认为我国上古时代设刑之初，古人根据五行相克的道理，创造了五刑。在古代的典籍里大都把五刑说成是在苗民劓、腓、琢、黥等向刑的基础上，加以损益而来的。夏初，五刑适用于俘虏和奴隶，至于同族人犯轻罪，不过适用鞭扑而已。随着社会的发展，阶级矛盾不断演化，五刑适用的对象开始扩大，处于被统治地位的同族人也不能幸免。自夏之后，商周直至春秋之际，五刑一直作为奴隶社会的主体刑而广泛使用，影响了整个奴隶制时代，并且在封建法制的初期阶段，仍然保留着它在刑罚领域的作用。

（第二节）商朝法律制度

一、商朝的神权政治法律观和主要立法

（一）神权政治法律观

早在夏代，奴隶主贵族就已开始利用宗教迷信来维护其统治。《尚书·召诰》说：“有夏服（受天命）”，《论语·泰伯》也说：夏禹“致孝乎鬼神”。商朝的神权政治法律观就是在夏朝“受命于天”的“王权神授”说的基础上发展起来的。

鬼神崇拜，不是阶级社会新产生的，它起源于原始氏族社会人们的自然崇拜和祖先崇拜。原始社会由于社会生产力低下，靠自然界提供必要的物质生活条件，自然界的种种事物和现象对人的日常生活经常发生巨大的影响。由于人们认识的局限，对日出日没，月盈月亏，风云骤起，雷电搏击，寒来暑往，天灾地害及人身的生老病死等现象，都感到惊奇和敬畏，于是便产生一种具有无限威力和不可抗御的神灵幻影。同时，人们认为氏族子孙繁衍，族类昌盛，劳动经验的传授及个人幸福都是祖先荫庇的结果。人们纪念自己的祖先，幻想灵魂不灭，认为在人的世界之外，还有一个鬼的世界。马克思说：“宗教本身是没有内容的，它的根源不是在天上，而是在人间”进入阶级社会以后，统治阶级利用这种畏服神灵和感激祖先的信念，编造出一套“神权法”思想，作为立法、司法活动的指导原则。

同夏朝一样，商王朝的统治者也把“天”归纳为自己权力的本源，听命于天，听命于神是商朝法制的重要指导思想。并且在此基础上，开始把祖宗崇拜与上天崇拜结合起来，将自己的祖先与自然的神灵、万物的统治者——上帝合二为一，即所谓“敬天法祖”，因而近一步丰富和发展了中国古代的神权政治学说。夏商统治者宣称“天”域“上帝”有意志、有感情，是宇宙万物的缔造者、主宰者。“上帝”有好恶，能发号施令，赐人祸福，实施赏罚。他们把国家政权的得失，说成是“上帝”的意志、立法与司法也是“上帝”意志的表现。

综括起来，夏商“神权法”思想主要表现在以下三个方面：

第一，“法自天出”。统治者宣称礼和刑是“天”或“上帝”创制出来的，是“上帝”意志的体现。《尚书·洪范》记载箕子听说过“天乃赐洪范九畴，彝伦攸叙”，使禹掌握了教民和睦相处治国安民的法规。

第二，“代天行罚”。礼和刑是“上帝”意志的体现，具有普遍实施的最高权威，人们必须无条件服从。因此违反了礼法，就是违反天或上帝的意志，必然引起天或上帝的愤怒而加以惩罚，称为“天罚”。“天罚”假手于受命的统治者代为执行，即“代天行罚”。

第三，“王权神授”。夏商的国王都把他们掌握的国家政权和统治权力宣称为“受命于天”，无论是同族或异族反对他们的统治权，均被视为违背“天命”，必遭“大罚”。

（二）主要立法

商朝灭夏以后，针对新的形势，迅速开始了立法工作。《左传·昭公六年》记载“商有乱政，而作汤刑”，可以认为商初就制定了不公开的成文刑书。这里的汤刑也如禹刑一样，是南朝法律的总称，泛指商王朝的法律、法令和制度，而不应该视为某部固定的成文法典。以汤为名，表示对商族杰出领袖和开国之君汤的怀念。

商朝传至汤长孙太甲，“不遵汤法，乱德”，肆行暴虐，使得国势衰微，社会秩序混乱。为了稳定奴隶主贵族的统治，“祖甲二十四年，重作汤刑。”即对原有的法律进行修改和增补，以图匡正国势，稳定混乱的社会秩序。

商初的立法活动，受夏法制的影响很大。据说当夏灭亡时，其太史令终古曾携带夏朝的法律、法令投奔商朝，许多夏朝的臣子因不满夏王暴虐无道，纷纷归依商朝。这对商朝的立法具有很大的影响。”

商初统治者吸取夏朝从孔甲起“好方鬼事，淫乱”而败亡的教训，为整顿官纪职守，建国初即制定了“官刑”，确定了严格禁止的“巫风”、“淫风”与“乱风”，也就是历史上著名的“三风十愆”。其主要内容是：“敢有恒舞于官，酣歌于室，时谓巫风。必有殉于货色，恒于游畋，时谓淫风。敢有辱圣言，逆忠直，远耆德，比顽童，时谓乱风。”

商朝的法律形式和夏朝一样，主要部分仍然是国王的命令，如誓、浩、训等。

“誓”的内容偏重于出兵打仗前的盟誓，主要是要求臣下服从命令、忠实于王事。“诰”偏重于对大臣的训浩。“命”则是针对具体事件发布的命令。

在商朝的法律形式里，除国王的命令以外，不成文的习惯法占很大比重。

二、商朝的刑法制度

（一）罪名

盘庚曾经向臣民宣布“颠越不恭，暂遇奸宄”为重罪，这是商朝刑法打击的重点，凡有犯者，斩尽杀决不留遗类。所谓“颠越不恭”，就是狂妄放肆，不守法纪，不敬国王。所谓“暂遇奸宄”，就是危及政权，犯法作乱，凡乱起于外者为奸，起于内者为究。商朝对奴隶和平民危害社会秩序和国家统治的行为的惩罚，是极其严酷的。

商朝也有不孝罪，《吕氏春秋》中引《商书》说“刑三百，罪莫重于不孝”。传说，伊尹放逐太甲的原因之一，就是太甲不明居丧之礼。商援夏法，不从王命罪即构成灭族大罪。

除此之外商还有“不吉不迪”罪。不吉，就是不善；不迪，就是不循正道办事。另外，“舍弃穑事”也是刑法规定的罪名。

商朝的罪名明显多于夏朝。

（二）刑名

南朝的刑罚，据典籍记载主要还是沿用夏朝的五刑，只是有所损益。在典籍和甲骨文的记载中多处可见有关墨、劓、刖、宫、大辟的记录。据资料记载，一次受刖刑的奴隶竟多达80人，可见商朝刑罚的残忍，同时也说明在商朝奴隶制五刑应用非常广泛。

商朝除“五刑”作为主体刑以外，后世常用的徒刑、流刑在商朝也开始出现。《史记》中记载了商王武丁因梦寻找圣贤的故事，最后找到正在傅地作苦工的说（悦）。《集解》中也记载在傅岩地方有从事修筑道路的刑徒和奴隶。

商朝刑罚最重的是劓殄，即把犯罪者本人及其后代都杀掉，类似后世的族刑。

南朝末代统治者纣王，暴虐无道，当时阶级对立尖锐，为挽救崩溃的危机，实行法外极刑，制炮烙之法及脯、焚、剖心等酷刑。但这时已是商亡前夜了。

（第三节）夏商司法制度

一、司法机关

夏朝国王掌握最高司法权。辅佐国王的司法官吏，称“士”或“理”，中央最高司法官称为“大理”。但是在夏朝，司法机关没有也不可能形成体系。

商朝行政、军事、司法也没有严格的划分。商王同样掌握国家最高司法权，重大案件都出商王作能占裁决。商王之下设“司寇”作为中央最局司法长官，下设正、史等作为地方司法官吏，他们分别接受任命，审理中央与地方的各类案件。畿内、畿外受封诸侯则有较大的司法权。

二、诉讼制度与监狱管理

（一）诉讼制度

夏朝的诉讼和审判，限于史料匮乏，尚无从查考。

《礼记·王制》中有关于商朝诉讼审判程序的记载，南朝重大案件从立案到庭讯，要经过“三审”，“史以狱成告于正，正听之；正以狱成告于大司寇，大司寇听于棘木之下；大司寇以狱之成告于王，王命三公参与听之；三公以狱之成告于王，王三又（宥），然后制刑。”如果遇到疑难案件，就广泛征求公众的意见，这样也都确定不了，则宽大处理，但仍须作出恰当的判决。

听讼断狱要求考虑犯罪动机和恶性大小，而且责罚要根据事实。

（二）监狱制度

夏商两代的监狱称为圆士。圜土就是在地上挖成的圆形土牢，或在地上围起圆墙，用来拘禁罪人。商朝的监狱也称圜土，又叫囹圄。殷墟出土的土牢，就是商朝监狱的确切物证。商朝监狱制度与规模比夏朝有所发展。